חוות דעת בנוגע לאישרור אמנת האו"ם בדבר אנשים עם מוגבלויות מיום 30.3.2007 והשלכותיה על אנשים המכונים "חולי נפש", לאור הפרקטיקה של אישפוז וטיפול כפוי לפי חוק טיפול בחולי הנפש

הערה: זהו תרגום לעברית, והתאמה לחוק הישראלי, של חוות הדעת שנערכה בידי וולפגנג קאלק, עו"ד מברלין,זונקה הילברנס, עו"ד מברלין, סבסטיאן שארמר, עו"ד מברלין והוזמנה ע"י אגודה פדרלית של בעלי ניסיון בתחום הפסיכיאטרי, ע"ר תודת העמותה לאהוד ברוש המתרגם ולאלון הראל שאפשר את התרגום. 

תוכן העניינים:
I. הגדרת השאלה ומזמין חוות הדעת

II. תמונת המצב העכשיווית ופרקטיקת היישום של חוק טיפול בחולי נפש

1. המצב החקיקתי - סעיפים 1,8,9,30 של חוק טיפול בחולי נפש

2. פרקטיקת היישום

III. תחולתה והשלכותיה של אמנת האו"ם בדבר אנשים עם מוגבלויות על הוראות חוק טיפול בחולי נפש

1. ההוראות הרלבנטיות של האמנה

2. "חולי נפש" לפי סעיף 1 לחוק טיפול בחולי נפש כ"מוגבלים" במובנו של סעיף 1 לאמנה

3. מידת התאמתו של אישפוז כפוי על-פי סעיפים 9-8 לחוק טיפול בחולי נפש לסעיף 14 לאמנת האו"ם

א) הגבלת הזכות לחירות, סעיף 14(1)(א) לאמנה

ב) הצדקת ההגבלה, טיעון על בסיס הסעיפים 14(1)(ב), 14(2) לאמנה

(אא) היעדר קשר סיבתי ישיר בין שלילת החירות והמוגבלות  - שלילת חירות "טיפולית" כגישה לתמיכה?

(בב) הצדקת שלילת החירות, למיצער בעקיפין מכוח המוגבלות

(גג) דיון

(דד) סיכום

4. התאמת הטיפול הכפוי על-פי סעיף 30 לחוק טיפול בחולי נפש עם סעיפים 12, 14, 15, 17 לאמנת האו"ם

א) סעיף 17 לאמנה - הפרת השיוויון בשמירה על שלמות הגוף והנפש

ב) סעיף 15 לאמנה - עינויים, יחס בלתי-אנושי או אכזרי

ג) סעיף 14 לאמנה - הגבלת החירות האישית

ד) סעיף 12 לאמנה - כשרות משפטית ועיסקית

(אא) הפגיעה בכשרות המשפטית והעיסקית

(בב) סעיף 12(3) ו-(4) לאמנה: טיפול כפוי כאמצעי ליצירת גישה?

(גג) סיכום

IV. תוצאות אי-התאמתן של הוראות מסוימות של חוק טיפול בחולי נפש לאמנת האו"ם

1. יישום האמנה בישראל באמצעות חוק

2. הערת אגב: הוראות האמנה שהן בעלות תחולה ישירה

3. קווים מנחים מהותיים של האמנה לנושאים המוסדרים על-ידי חוק טיפול בחולי נפש

א) אישפוז כפוי

ב) טיפול כפוי

ג) מרחב שיקול הדעת וחובות המחוקק לעניין מתן שירותים
     
ד) פרשנות קונפורמית לאמנה כפתרון-ביניים וכלי מווסת

4. סתירת עקרונות חוקתיים אחרים?

א) חובות ההגנה על אינטרסים של צדדים שלישיים

ב) הגנה על חולים מפני פגיעה עצמית

V. סיכום
 

                                                                                             חוות דעת
אישרור אמנת האו"ם בדבר אנשים עם מוגבלויות מיום 30.3.2007 והשלכותיה על אנשים המכונים "חולי נפש", לאור הפרקטיקה של אישפוז וטיפול כפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש

I. הגדרת השאלה ומזמין חוות הדעת

לאחר חתימתה של אמנת האו"ם לגבי זכויות האנשים עם מוגבלויות [להלן - "אמנת האו"ם" או ה"אמנה"] על-ידי גרמניה ביום 30.3.2007 פנתה אגודה פדרלית של בעלי ניסיון בתחום הפסיכיאטרי, ע"ר, אל הח"מ בבקשה להתייחס בחוות דעת לשאלה, כלום בעקבות אישרור האמנה שומה על המחוקק הפדרלי או המדינתי לערוך תיקונים בחקיקה בנושא אישפוז כפוי של אנשים המכונים "חולי נפש" וטיפול כפוי בהם, עד כדי ביטול סמכויות כפייה אלה.
לאחר מכן העבירה אגודה פדרלית של בעלי ניסיון בתחום הפסיכיאטרי, ע"ר לעמותה ישראלית למאבק בתקיפה פסיכיאטרית (ע"ר) את חוות הדעת במטרה מפורשת כי נתרגם אותו לעברית תוך עיבוד החומר והתאמתו לחוק הישראלי. זאת משום הבנתנו המשותפת כי עם אשרורה המיועד של האמנה בידי הכנסת אנו בעמותה מניחים כי מערכת הכפיה הפסיכיאטרית כולה תקרוס וכי יש להיאבק פוליטית לביטול החוק הביולוגי המיוחד של "חולי נפש". מכיון שביטול פסיכיאטרית הכפיה -לצערנו- לא מוזכר מפורשות באמנה הרי שההגיון המובנה בתוך האמנה כעת מודגש בידי חוות הדעת המוביל לאותה מטרה: המחוקק/ת יכול לאשרר את האמנה רק, אם בעשותו כן, באותו עת הוא מבטל את 3 עמודי התווך המעוגנים בחוק של פסיכיאטרית הכפייה
לשם הדגמה, מצטמצמת חוות דעת זו לדיון במידת התאמתו של הסדר חקיקתי אחד - הוראות חוק טיפול בחולי נפש [להלן - "חוק חולי הנפש" או "החוק"] בעניין אישפוז כפוי (סעיפים 1, 8, 9) ובנושא טיפול כפוי (סעיף 30). הערכת ההשלכות האפשריות על דיני הטיפול והפיקוח אינה חלק מנושא הדיון.
לעניין המקורות יש לציין, כי עד כה אין כל פרסומים בשפה העברית המתייחסים לשאלה הנדונה. במישור הבינלאומי יש להפנות לתיעוד הרב של האו"ם בקשר לאמנה ולתולדות התהוותה בעמודי האינטרנט “UN-Enable”.
אמנת האו"ם אינה יוצרת דור חדש של זכויות אדם, אלא מחדדת ומשלימה את הזכויות של אנשים עם מגבלויות המעוגנות באמנות הקיימות, כגון האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מיום 19.12.1966. אנשים עם מוגבלויות מוצגים עתה לראשונה לא כמושאי טיפול, אלא כאישים שווים בעלי זכויות משלהם. אמנת האו"ם מדגימה את שינוי הפרדיגמה של "מוגבלות" ממודל רפואי אל מודל המבוסס על זכויות אדם ובכך קובעת סטנדרטים נורמטיביים חדשים .
לרגל אישור האמנה על-ידי עצרת האו"ם הביע מזכ"ל האו"ם דאז, קופי אנן, את הציפיות הגבוהות מן ההסכם:
"לכשתאושר, תיחתם ותאושרר האמנה, היא תהא בעלת השפעה על החקיקה הלאומית, אשר תשנה את תנאי החיים של אנשים עם מוגבלויות.  תיפתח הדרך אל העתיד, המבטיחה שאנשים עם מוגבלויות יהינו מאותן זכויות אדם כמו כל האחרים - בתחומי החינוך, תעסוקה, גישה למבנים ומתקנים אחרים וכן בגישה אל בתי המשפט. הדבר לא יקר בין לילה. עבודה רבה דרושה עוד, כדי להגיע לתוצאות המקוות על-ידי האמנה. אני קורא לכל הממשלות להתחיל בתהליך האישרור ללא דיחוי ואז לחוק חוקים מתאימים ליישום האמנה".
כלום ציפיות אלה כלפי המדינות החתומות חייבות להתמלא גם לגבי אנשים המכונים עתה כ"חולי נפש", או שמא מהבחינה הזו נשארת אמנת האו"ם בגדר הבעת רצון טוב בלבד, ללא משמעות מחייבת - שאלה זו תשמש את נושא הניתוח דלהלן.

II. תמונת המצב העכשיווית ופרקטיקת היישום של חוק טיפול בחולי נפש

1. המצב החקיקתי - סעיפים 1,8,9,30 של חוק טיפול בחולי נפש
מיקומן הסיסטמטי של הוראות חוק טיפול בחולי נפש הינו שנוי במחלוקת. על-פי גישה אחת, הנחת המוצא היא שההוראות בעניין אמצעי כפייה על-פי החוק משתייכות לתחום מניעת הסיכונים בדיני המשטרה; זאת על מנת לפרש את סמכויות ההתערבות הנובעות מכך באופן מצמצם במסגרת האיזון הנעשה על בסיס עיקרון המידתיות .  גישה אחרת מדגישה את האופי הרפואי של ההוראות - וכפועל יוצא מכח היותן שייכות לתחום דיני הביטוח הסוציאלי - על מנת להבטיח כי כל הפעולות יתאימו לקונספט טיפולי. לפי גישת הביניים, מדובר בדיני הבריאות הציבורית, שבתחומם הגרעיני מצויים מחד הוראות בריאותיות, אשר צריכות להיות נתמכות במערכת מדורגת של אמצעי סיוע והגנה, ומאידך חלק ממערכת זו מהווים סמכויות התערבות ספציפיות. בדרך זו אמורים הסדרי הטיפול והכפיה להיות מופרדים זה מזה באופן ברור.
במסגרת חוות הדעת הנוכחית, יכולה שאלה זו להישאר פתוחה לעת עתה. הרי לפי השאלה הנשאלת בחוות הדעת, עניין לנו אך ורק בבחינת אמצעי הכפייה על בסיס המשל של חוק טיפול בחולי נפש, בהיבט של התאמתו לאמנת האו"ם. בסופו של דבר, לכל הדעות, מהווים הן האישפוז והן הטיפול הכפוי אמצעים, אשר לפי תפיסת המחוקק מהווים פעולות התערבותיות ספציפיות כלפי המכונים "חולי נפש". קביעה זו אינה תלויה בשאלה, אם לאותם אמצעים מיוחס אופי רווחתי או מונע סיכונים. הצעות ואמצעי הסיוע החורגים מכך, אותם רשאי הנוגע בדבר לקבל מרצונו החופשי כחלק מקונספציה טיפולית, יכולות להישאר מחוץ למסגרת דיוננו.
האישפוז הכפוי מוסדר בסעיפים 10-8 לחוק טיפול בחולי נפש. לפי סעיפים אלה, ניתן לאשפז מי שמכונה "חולה נפש" במובן של סעיף 1(1)(2)(a) לחוק טיפול בחולי נפש, בניגוד או ללא הסכמתו, אם וכל עוד על-ידי התנהגותו הנובעת מן המחלה הוא מסכן במידה משמעותית את בריאותם או אינטרסים בעלי חשיבות מיוחדת של אחרים, ולא ניתן למנוע סכנה זו בדרך אחרת. בחוק הישראלי אין הגדרה של מהי "מחלת נפש" ולכן הגדרת אנשים כ"חולי נפש" תלויה כולה בשרירות דעת הפסיכיאטר הבודק. במדינות האמונה הלותרנית, מולדת הפסיכיאטריה, "חולי נפש" מוגדרים בחוק כאנשים אשר סובלים מפסיכוזה, מהפרעה נפשית, אשר בביטויה דומה לפסיכוזה, או מתלות בחומרים מסממים המביאה לאובדן שליטה עצמית, ואשר לגביהם אין לצפות להבראה או שיפור המצב ללא טיפול.   
מטרת האישפוז לפי סעיף 9 לחוק טיפול בחולי נפש היא למנוע את הסכנה המנויה בסעיף 8(1) לחוק ולהעניק טיפול למאושפזים לפי אמות המידה של החוק, כאשר אי-נכונות לעבור טיפול אינה, על פי החוק, יכולה כשלעצמה להצדיק את האישפוז . סעיף 10 לחוק טיפול בחולי נפש מונה אז את המתקנים (הסגורים) בהם מותר לבצע את האישפוז.
התנאים המוקדמים של טיפול כפוי (על-פי הוראות המשפט הציבורי) מוסדרים בסעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש. לפי סעיף זה למאושפז זכות לקבל טיפול דרוש, אשר יכול להינתן באופן עקרוני רק בהסכמתו או בהסכמת נציגו החוקי. אולם פעולות טיפוליות דחופות, ככל שהן מתייחסות למחלה אשר הביאה לאישפוזו, חייב המאושפז לעבור גם בניגוד לרצונו או ללא הסכמתו, על-פי סעיף 30(2) סיפא. במידה שמעשי התערבות אלה מלוות בסכנת חיים או בסכנה משמעותית לבריאות המאושפז, ניתן לנקוטם, בהתאם לסעיף 30(3) לחוק טיפול בחולי נפש, רק בהסכמת המאושפז או נציגו. 
2. פרקטיקת היישום
בפרקטיקה מקובלים פרשנות ויישום מרחיבים של סעיף 8(1) לחוק טיפול בחולי נפש.
בניגוד לגישה המובעת לעיתים, לפיה במסגרת החוקים בעניין "חולי נפש" יש לפרש  את מושג הסכנה באורח מצומצם יותר מן המקובל בדיני המשטרה, דורשת הפסיקה אמנם מצד אחד, כי על הסכנה להתקיים ברמת סבירות הגובלת בוודאות מלאה. מן הצד האחר, סכנה כזו מתקיימת לא רק כאשר ישנה אפשרות של קרות האירוע המזיק, אלא גם כאשר "אופיו הלא ניתן לשליטה" של "חולה הנפש" הופך אירוע כזה לבלתי-צפוי, אולם קיים סיכוי של התרחשותו שיש לקחתו בחשבון. הערכת ההסתברות אותה יש לבצע במסגרת תחזית הסיכון מבוססת על מה שמכונה "סילוגיזם מושגי". משמעות הדבר, כי יש להשוות את הנוגע בדבר על בסיס מאפיינים אינדיבידואליים עם קבוצה שגם בה קיימים מאפיינים אלה ושחבריה מתנהגים בדרך מסוימת. מכאן ניתן להסיק, כי הנוגע בדבר ינהג באופן דומה. ברם, לצורך כך נדרש מאגר של ניסיון אינדיבידואלי מצטבר שניתן ליישמו על הנוגע בדבר, אשר חייב להיות מדיד על-פי קריטריונים אובייקטיביים . לפיכך, אל מול התחזית האינדיבידואלית צריך לעמוד מאגר תקף של ניסיון קודם. ברם, הערכה אמינה של הסיכונים הנובעים מ"מחלות נפש" כמובנן בחוק טיפול בחולי נפש, המושתתת על תוצאות מאושרות של מחקר פסיכיאטרי, קיימת כיום, אם בכלל, אך בשלבים ראשוניים ביותר. אי לכך, מבוססת החלטה אינדיבידואלית של בית המשפט, אפילו לאחר קביעה אובייקטיבית של העובדות הרלבנטיות, לא על אמות מידה הניתנות למדידה אובייקטיבית, אלא על הערכה אינטואיטיבית-סובייקטיבית של מומחה מקצועי. במציאות זו ניתן להבין כיצד מניח חלק מן הפסיקה, כי קיומה (לפי תפיסת בית המשפט) של "מחלת נפש" יכול כשלעצמו לשמש אינדיקציה למסוכנותו של המיועד לאישפוז. אין לכחד, שבהיעדר אמות-מידה אמינות מספיק של התחזית, ניתנות לעיתים קרובות הערכות מוטעות באופן ניכר, וש"קורבנות התחזית" הנוגעים בדבר נאלצים לשלם מחיר אישי מיוחד בשל כך .
לפי הפסיקה, בהקשר דנן צריך אמנם לחול, באנלוגיה לתנאי שלילת החירות על-ידי סנקציה פלילית, העיקרון "in dubio pro libertate", כך שיש להעמיד דרישות מוגברות כלפי התחזית וכלפי קביעת העובדות הקשורות אליה. אולם בפועל, בהוראת אשפוז כפוי, עיקרון זה אינו מוחל בכלל או לכל יותר, בגבולות צרים מאוד. זאת משום שבשלב זה יש לקיים אך בחינה עובדתית לכאורית, שאינה כפופה לדיני הראיות הפורמליים. בפרקטיקה מהווה אשפוז כפוי את צורת ההחלטה הנפוצה ביותר. לא רק שבקשות לאשפוז כפוי מהוות 95% מכלל הליכי הביניים הננקטים, אלא גם שרק במקרים נדירים ביותר מגיעים הדיונים לפי חוק טיפול בחולי נפשלשלב של פסק-דין בהליך העיקרי. הדבר מוסבר על-ידי העובדה כי במהלך האישפוז הראשוני, שאורכו עד 10 ימים וניתן להאריכו בשלושה חודשים נוספים, לעיתים קרובות מוחתם הכלוא על הסכמה לאשפוזו, והאישפוז נמשך על-פי התנאים הקבועים במשפט האזרחי.
משמעות הדברים היא שמצב הסכנה המונח ביסוד האישפוז הכפוי לפי סעיף 8 לחוק טיפול בחולי נפש ואמות המידה לתחזית המסוכנות שנקבעו בפסיקה מוסקים, במישור הנסיבתי, מזיהויה של מחלת נפש ע"י הפסיכיאטר. זרם אחד בפסיקה  ובספרות  מפרש את מושג הסיכון המונח בבסיס החוק כך, שעצם קיומה של אחת מ"מחלות נפש" יכול ליצור את הסיכון הדרוש לאישפוז, כאשר בסופו של דבר די בסכנה ממשית לבריאותו של הנוגע בדבר על בסיס קביעת הפסיכיאטר בדבר היותו סובל מ"מחלת נפש". גישה אחרת בפסיקה  ובספרות  דורשת לעומת זאת, לצורך תחזית הסיכון המצדיק אישפוז כפוי , קביעת עובדות מעבר למצבו הפיזי של הנוגע בדבר, אשר מוכיחות את מסוכנותו. מחד, יש להציב אמנם דרישות גבוהות כלפי תחזית הסיכון. מאידך, ברובם המכריע של המקרים נעשית במסגרת הבקשה למתן צו דחוף אך בדיקה לכאורית, אשר רק במקרים נדירים ביותר עוברת בחינה מלאה על-ידי הליך גביית ראיות פורמלי.
מצב דומה של הגדרה חקיקתית מצמצמת מחד ופרקטיקת יישום מרחיבה מאידך שורר בנושא הטיפול בניגוד לרצונו של המאושפז בכפייה. והרי לפי המשפט השני של סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש חייב המאושפז לסבול רק אותן פעולות טיפוליות, אשר נועדו לטפל ב"מחלת הנפש" המהווה עילה  לאישפוז. טיפולים אלה הינם בדרך כלל דחופים גם לעניין חוק טיפול בחולי נפש דווקא משום שלפי נוסח החוק הם מיועדים לאיין את סיבת האישפוז (קרי – "מחלת הנפש" הנקבעת על-ידי בית המשפט המאשר את החלטת הפסיכיאטר המחוזי על האישפוז) או למזער את השפעותיה.
לצורך המשך דיוננו יש לציין, כי התנאים החקיקתיים של אישפוז וטיפול כפוי בחוק טיפול בחולי נפש עוצבו על בסיס מושגים משפטיים מופשטים וכלליים. שאלת התאמתם של היסודות החקיקתיים של חוק טיפול בחולי נפש בעניין הטיפול והאישפוז הכפוי לאמנת האו"ם צריכה אפוא להיבחן לאור הפרשנות אשר שניתנה עלי-יד בתי המשפט המוסמכים לסעיפים 8(1) ו-30(2) לחוק טיפול בחולי נפש.
III. תחולתה והשלכותיה של אמנת האו"ם בדבר אנשים עם מוגבלויות על הוראות חוק טיפול בחולי נפש
  
1. ההוראות הרלבנטיות של האמנה
תרגום רישמי לעברית של האמנה, שנוסחה המחייב קיים במקביל באנגלית, צרפתית, ספרדית, ערבית, רוסית וסינית, טרם נעשה נכון למועד כתיבתה של חוות דעת זו. בהמשך נתבסס על הנוסח האנגלי של האמנה, כאשר לפי העקרונות המקובלים של סעיפים 31 ואילך לאמנת ווינה בדבר דיני אמנות, לעניין הפרשנות הלשונית של האמנה מחייב אך הנוסח האוטנטי התקף.
כפי שנהוג באמנות בינלאומיות, מגדיר המבוא לאמנה באופן מפורט את כוונת המדינות החתומות ואת הקשר אל הצ'רטר של האו"ם ולהסכמים בינלאומיים קודמים. נראה כי חשיבות מיוחדת לסוגיה הנדונה נודעת לסעיפים b), e), j) ו-n) של המבוא. סעיפים אלה קובעים, בחלקים הרלבנטיים לענייננו:
"המדינות החברות באמנה זו,...
b) מתוך הכרה, כי האומות המאוחדות בהצהרה הכללית על זכויות האדם ובאמנות בינלאומיות בדבר זכויות האדם הכריזו והסכימו כי כל אדם ללא הבדל זכאי לכל הזכויות המנויות באותן אמנות,...
e) מתוך הכרה, כי הבנת המוגבלות מתפתחת באופן מתמיד וכי המוגבלות נובעת מיחסי הגומלין בין אנשים בעלי נכויות מחד וחסמים טכניים וסביבתיים, המונעים שיתופם המלא, היעיל והשיוויוני בחיי החברה מאידך,...
j) בהכרת הנחיצות של קידום והגנה על זכויות אדם של כל האנשים עם מוגבלויות, לרבות אלה המצריכים תמיכה אינטנסיבית יותר,...
n) מתוך הכרת חשיבותה של האוטונומיה האישית והעצמאות לאנשים עם מוגבלויות, לרבות החופש לקבל החלטות עצמאיות,...
הסכימו כדלקמן..."
סעיף 1 לאמנה מציין כמטרות ההסכם קידוו, הגנתו והבטחתו של מימוש מלא ושיוויוני של מכלול זכויות האדם והחירויות הבסיסיות על-ידי אנשים בעלי מוגבלות וכן התחייבות לקידומו ושמירתו של הכבוד המגיע לאנשים אלה.
כאנשים מוגבלים מוגדרים בסעיף 1(2) בשילוב עם סעיף e) למבוא לאמנה אנשים בעלי פגיעות קבועות במישור הגופני, נפשי, שכלי או רגשי, אשר ביחסי הגומלין עם חסמים שונים עשויות למנוע השתתפות מלאה, פעילה ושיוויונית בחיי החברה.
לפי סעיף 2(3) לאמנה, יש לראות כהפלייה על בסיס מוגבלות כל הבחנה, החרגה או הגבלה, שמטרתה או תוצאתה היא הגבלה או מניעה של הכרה, תביעה או מימוש של מכלול זכויות האדם וחירויות היסוד בתחום הפוליטי, הכלכלי, החברתי, התרבותי, או בכל תחום אחר. הגדרה זו כוללת בחובה כל סוגי ההפליה, לרבות שלילת הסדרים מתאימים.
עקרונות כלליים לפי סעיף 3 לאמנת האו"ם הם, בין היתר, שמירת האוטונומיה של היחד, לרבות החופש לקבל החלטות עצמאיות , עצמאות אישית, היעדר הפליה , השתתפות ושיתוף מלא ופעיל בחיים החברתיים , וכן כיבוד השונות וקבלת אנשים מוגבלים כחלק מן המגוון האנושי וממהות האדם .
לפי הוראות אלה שעניינן מטרות והגדרות כלליות מתחייבות המדינות החברות באמנה במיוחד, בין היתר, להכרה שיוויונית במוגבלים כבעלי כשרות משפטית , להבטחת ביטחונם האישי והחירותם , חופש מעינויים או מיחס אכזרי, בלתי-אנושי או משפיל, וכן לשמירה על שלמותם של בעלי מוגבלות .
בסעיף 4 לאמנה מתחייבות המדינות החתומות לנקוט את כל הצעדים החקיקתיים, המינהליים והאחרים למימוש הזכויות המוכרות על-פי האמנה, ובפרט לבטל או לתקן חקיקה קיימת, אשר מהווה הפלייה כלפי אנשים עם מוגבלויות .
       
2. "חולי נפש" לפי סעיף 1 לחוק טיפול בחולי נפש כ"מוגבלים" במובנו של סעיף 1 לאמנה
במסגרת אישרור אמנת האו"ם, חייבות הוראות החוק בעניין חולי נפש להיבחן על-פי הסטנדרטים הקבועים בה, במידה ש"חולי הנפש" במובנו של חוק טיפול בחולי נפש נכנסים להגדרת אנשים עם מוגבלויות על-פי סעיף e) למבוא  וסעיף 1(2) לאמנה.
כ"חולי נפש" לעניין סעיף 1(2) לחוק נחשבים אנשים, אשר לםי ההגדרה הפסיכיאטרית סובלים מפסיכוזה או הפרעה נפשית, אשר בהשפעותיה דומה לפסיכוזה, ושלגביהם אין ציפייה להחלמה או לשיפור המצב ללא טיפול. מעבר לכך, חל חוק טיפול בחולי נפש גם על אנשים שאצלם מתקיימת תלות בחומרים מסממים המלווה באובדן שליטה עצמית. בפרקטיקה, כידוע לנו מהמציאות הישראלית, חל החוק גם על אנשים המוגבלים בשכלם (במובן זה לא על פגועים בנפשם), שאין לגביהם סיכוי לשיפור בהיעדר טיפול .
חוק טיפול בחולי נפש מסתמך אפוא אמנם על הגדרת המחלה הרפואית. אולם פרשנות החוק נשארת בגדר יישום נורמה משפטית, אשר דורשת מן השופט הדן בעניין הסכמה לפירוש הפסיכיאטר של סעיף 1(2) ו-(3) לחוק והפעלה תכליתית של מונחיו על-פי מהותם בדיני הטיפול ב"חולי נפש". מונח הפסיכוזה הינו שנוי במחלוקת במידה ניכרת בקרב החוגים הרפואיים המקצועיים, ובשל כך שיטת הסיווג הבינאומית ICD-10 כיום כבר אינה עושה שימוש במונח זה, אלא במונח של הפרעה פסיכוטית. לפי שיטה זו, כפסיכוטיות נתפסת קבוצה הטרוגנית של הפרעות, המתאפיינות, למשל, בהזיות, הלוצינציות והפרעות תפיסתיות אחרות, וכן ב"שיבוש קשה של התנהגות תקנית". לפי ההגדרה, בהפרעות אלה לא קיימים סימנים של גרימה אורגנית. בהקשר זה ניתן לקבוע, ללא קשר לשאלה הרפואית, אם אפשר כלל להגדיר "מחלת נפש" לעניין החוקים בדבר חולי הנפש באופן ודאי מבחינה משפטית, כי הן הפסיקה והן הרפואה דורשים במסגרת קביעתה של הפרעה נפשית או של הפרעה הדומה לה בהשפעותיה קיומה של סטייה מהתנהגות תקנית המתאפיינת בשיבושי תפיסה.
אנשים המכורים לסמים נתפסים ברשתו של סעיף 1(2) לחוק רק אם ההתמכרות היא תוצאה של מחלת נפש אחרת או שהרס האישיות כפועל יוצא מן ההתמכרות כבר הגיע לרמה של  מחלת נפש ממש.     
נשאלת השאלה אם קבוצת האנשים המוגדרת בדרך זו על-ידי רופאים ושופטים נופלת תחת ההגדרה של אנשים מוגבלים לפי אמנת האו"ם.
השאלה אם וכיצד יש לתת הגדרה משפטית של אנשים עם מוגבלויות הייתה אחת השנויות ביותר במחלוקת בתהליך לידתה של האמנה ואף לא מצא פתרון מלא בטקסט החתום. עם זאת, בסופו של דבר ניתן היה להגיע לנוסח, אשר מצליח להתגבר על התפיסה הרפואית הטהורה המיושנת של מוגבלות ומתמקד עתה במשחק הגומלין בין גורמים רפואיים וחברתיים.  הגדרה זו נמצאת גם בסעיף e)  למבוא והינה בעלת חשיבות מכרעת להבנת הקונספציה הכללית של האמנה.
בהגדרה האמורה בונה האמנה על מושג חדשני - אשר טרם יושם באופן עיקבי כל כך - של אנשים בעלי מוגבלות. על-ידי זניחתה של "תפיסת החסר", אשר מתמקדת באופן מסורתי בטיפול ואיזון של ה"חוסרים" כביכול של היחיד, עושה האמנה עם אימוץ "תפיסת הגיוון" שינוי פרדיגמטי. בכך מעניקה היא תמריץ חשוב חדש להתפתחות נוספת של ההגנה הבינלאומית על זכויות אדם.
אמנת האו"ם יוצאת מנקודת הנחה, מבלי להתעלם מלחץ הסבל והבעיות של הנוגעים בדבר האינדיבדואליים, כי אנשים עם מוגבלויות צריכים להיות מוערכים כחלק מן החברה האנושית ומעבר לכך כהעשרה תרבותית. לפי סעיף 3(d) לאמנה מהווים הכבוד בפני השונה וקבלת אנשים מוגבלים כחלק מן המגוון ומעצם האנושות עקרונות חשובים שלה. בהקשר זה נתפסת המוגבלות כקונסטרוקציה חברתית ולא כפגם מעין-אובייקטיבי של האיש המוגבל. סעיף 1(2) לאמנה מניח, כי בין היתר מתאפיינים אנשים מוגבלים כמובנם על-פי האמנה בפגיעה נפשית ארוכת-טווח. מן הצד השני מבהירה האמנה, כי אין לראות מוגבלות לעניין הוראותיה כהגבלה טבעית של יכולות היחיד, אלא הפרקטיקה החברתית ובמידה שהיא קיימת - המשפטית, היא הקובעת אם מצב פגיעה של היחיד מהווה עילה לסיווגו בעיני הדין.  
בכך מרחיקה הגדרת המוגבלות של אמנת האו"ם לכת בהשוואה למושג המוגבלות המקובל בישראל. מושג אחרון זה מתייחס אך ורק לפגיעה תפקודית ארוכת-טווח, אשר נובעת ממצב גופני או שכלי לא תקין. מושג המוגבלות שאומץ בבישראל מבוסס אפוא על התפיסה הקלאסית של חסר כביכול, המחייב תיקון. אולם מוגבלות במובן האמנה אינה נתפסת כפגיעה הטבעית האישית של היחיד, אלא מוגדרת באמצעות הפרקטיקה החברתית, אשר רואה בפגיעות כאלה עילה לייחוס.
אנו נתמקד דווקא בקבוצה של המכונים "חולי נפש" במובן סעיף 1(2) לחוק טיפול בחולי נפש, משום שהיא כוללת את חלק הארי של האנשים שהחוק חל עליהם.
נקודת המוצא של חוק טיפול בחולי נפש הינה כי אנשים, שלפי תפיסת הפסיקה והפסיכיאטריה המסורתית מפגינים התנהגות אנורמלית בצורה חולנית במובן של הפרעה פסיכוטית או התמכרות לסמים, זקוקים לטיפול, לרבות טיפול כפוי, המוסדר בדרך חקיקתית מיוחדת. משמעות הדברים היא שיש לראות את קבוצת האנשים הנופלת תחת תחולתו של חוק טיפול בחולי נפש כאנשים מוגבלים לעניין סעיף e) למבוא וסעיף 1(2) לאמנת האו"ם, וזאת ללא קשר לשאלה אם קיים אצלם הלכה למעשה "חסר נפשי", אם לאו. במילים פשוטות: הקבוצה הרלבנטית מופנית, על בסיס סטייה התנהגותית לכאורה מן ה"נורמה", לאישפוז ו/או טיפול. המכונים "חולי נפש" מסווגים באמצעות תגובה חברתית זו כמוגבלים, מה שמהווה מאפיין מרכזי של הגדרת אדם עם מוגבלות לצורך האמנה. על-ידי מושג המוגבלות של אמנת האו"ם מובטח איפוא, כי אנשים מוגבלים מבחינה נפשית לא יסווגו כ"חולים", אלא ייכללו בתחום ההגנה של האמנה .

3. מידת התאמתו של אישפוז כפוי על-פי סעיפים 9-8 לחוק טיפול בחולי נפש לסעיף 14 לאמנת האו"ם
בהתאם לסעיף 14 לאמנת האו"ם על המדינות החתומות להבטיח, כי אנשים מוגבלים יהינו, בשיוויון עם אחרים, מחירות אישית וכי חירות זו לא תישלל באורח בלתי-חוקי או שרירותי. כל שלילת חירות חייבת לעלות בקנה אחד עם החוק. בשום מקרה אין קיומה של המוגבלות יכול להצדיק שלילת חירות כאמור.
סעיף 14(2) לאמנה מוסיף וקובע, כי על המדינות החברות להבטיח כי אנשים מוגבלים שחירותם נשללה מכוח הליך כלשהו, יהו זכאים להגנות המנויות בנורמות הבינלאומיות בעניין זכויות אדם, ויקבלו יחס ההולם את המטרות והעיקרונות של האמנה, לרבות על דרך העמדת הסדרים מתאימים .

א) הגבלת הזכות לחירות, סעיף 14(1)(א) לאמנה
על פרשנות האמנה חלים עיקרונות הפרשנות של הסכמים בינלאומיים, ובייחוד ההוראות הכלליות של סעיפים 31 ואילך של אמנת וינה. לפי עקרונות אלה, יש לפנות תחילה לנוסח המילולי האוטנטי ואל פרשנותו האוטונומית במשפט הבינלאומי לאור תכלית ההגנה הרלבנטית . מונח ה"חירות" (liberty, libert?) בו משתמשים הנוסחים המחייבים של האמנה, זהה למונח מקביל בסעיף 5 לאמנה האירופית לזכויות אדם  או בסעיף 9 לאמנה הבילאומית בדבר הזכויות האזרחיות והפוליטיות. הואיל ואמנת האו"ם משתלבת עם האמנות הבינלאומיות הקיימות בדבר זכויות אדם, ניתן לפנות אל הגדרה קיימת ומתפתחת זו של מונח החירות. לפי ההגדרה האמורה, נופל בתחום ההגנה רק חופש התנועה הפיזי, כלומר חופש אדם לקבוע באופן עצמי וללא כפייה את מקום ההימצאותו .
איכסון כפוי במוסד סגור בניגוד לרצונו של הנוגע בדבר, כפי שמתיר סעיף 8(1) לחוק טיפול בחולי נפש, מגביל, ללא ספק, את חופש התנועה של המאושפז.

ב) הצדקת ההגבלה, טיעון על בסיס הסעיפים 14(1)(ב), 14(2) לאמנה
גם אמנת האו"ם אינה שוללת עקרונית את האפשרות של הגבלת החירות האישית של אנשים עם מוגבלויות. הדבר נובע מהסעיפים 14(1)(b) ו-14(2) לאמנה. בהוראות אלה נקבע מצד אחד, אלו שיקולים אוסרים על הגבלת חירותם של מוגבלים, ואולם מן הצד האחר נאמר כי שלילת החירות יכולה להיעשות עקרונית בהתאם לחוק הפנימי של המדינה החברה.
עצם העובדה כי חוק טיפול בחולי נפש מסדיר הגבלת חירותם של אנשים עם מוגבלויות, אינה מעמידה אותו עקרונית בסתירה לסעיף 14(1)(b) לאמנה. עם זאת, תנאי מוקדם לכך הוא שהחוק המהווה בסיס לשלילת החירות צריך לעלות בקנה אחד עם האמנה - ובפרט, קיום המוגבלות לעולם אינו יכול לשמש הצדקה לשלילת החירות, גם במקרה שהדבר מותר על-פי החוק.
הואיל ותחולתו של חוק טיפול בחולי נפש מצומצמת על אנשים עם מה שמכונה "מחלת נפש" לפי סעיף 1(2) לחוק, אפשר לטעון מחד גיסא, כי דווקא קיומה של מוגבלות במובן האמנה משמש הצדקה לשלילת החירות על דרך האישפוז הכפוי במסגרת הפעלת החוק. במקרה כזה לא ניתן היה ליישב את סעיף 8(1) לחוק עם סעיף 14(1)(b) לאמנה.
מאידך גיסא, אין סעיף 8(1) רישא מתייחס ל"מחלת נפש" במובן החוק כתנאי יחיד לאישפוז כפוי. סעיף 8(1) דווקא דורש קיומה של סכנה ממשית שמקורה בהתנהגות ה"חולה" הנובעת מן ה"מחלה". אם מפרשים במסגרת זו את סעיף 14(1)(b) באופן כזה, שקיום המוגבלות לבדו אינו יכול להצדיק את שלילת החירות, אזי היה האישפוז הכפוי מכוח החוק מתיישב עם האמנה במקרים בהם מסוכנות ספציפית דורשת את שלילת החירות ללא קשר למוגבלות.
בהקשר האמור דורשת האמנה פרשנות והבהרה. סעיף 14(1)(b) לאמנה רואה כאסורות רק שלילות חירות שהצדקתן נעוצה בקיום המוגבלות.

(אא) היעדר קשר סיבתי ישיר בין שלילת החירות והמוגבלות  - שלילת חירות "טיפולית" כגישה לתמיכה?
נוסחו המילולי של סעיף 14(1)(b) לאמנה מתיר את הפירוש, לפיו שלילת החירות, אשר אינה מבוססת על קיום המוגבלות בלבד, אלא מוצדקת על בסיס השפעותיה של מוגבלות זו, עשויה לעמוד בקנה אחד עם האמנה.
על-פי סעיף 8(1) לחוק טיפול בחולי נפש, חייבת להתקיים, מעבר ל"מחלת הנפש", גם סכנה לאינטרסים מוגנים בעלי משקל. לכן אין זה בלתי-סביר להניח התאמה להוראות האמנה, במידה שסעיף 8(1) אינו מבסס את שלילת החירות קאוזלית על קיומה של "מחלת נפש". אז הייתה שלילת החירות מוצדקת לא על-ידי המוגבלות בצורה של "מחלת נפש" לפי סעיף 1(2), (3) לחוק טיפול בחולי נפש, אלא דווקא על-ידי תופעות סיכון נוספות. במצב זה היה סעיף 8(1) לחוק יכול במקרים המתאימים לעמוד בקנה אחד עם האמנה.
בעד התאמה שכזו מדברת העובדה, כי נקודת מוצאה של אמנת האו"ם עצמה היא שפעולות השוללות חירות עשויות להינקט גם נגד רצונם של אנשים מוגבלים. סעיף 14(2) לאמנה אפילו קובע במפורש, כי קיום המוגבלות צריך להילקח בחשבון במסגרת ביצוע פעולות שוללות חירות וההליכים המלווים פעולות אלה, וכי יש לעניק לנוגע בדבר אפשרויות גישה ותמיכה מתאימות. מעבר לכך, מן הנוסח המילולי של סעיף 14(1) (b) משתמע גם, בבחינת מכלל הלאו שומעים את ההן, ששלילת חירות חוקית, בלתי-שרירותית ובלתי-מבוססת על קיום המוגבלות אינה אסורה במפורש על-פי האמנה. לעניין זה לא יהא בלתי-סביר להותיר בתחום שיקול הדעת של המדינות החברות את השאלה כיצד הן מעריכות סיכונים ואם הן מייחסות לקבוצות מסוימות של אנשים עם מוגבלויות פוטנציאל סיכון גבוה יותר, כל עוד לצורך שלילת החירות של אנשים אלה לא מסתמכים על עצם המוגבלות בלבד.
לאור סעיף 12(3) לאמנת האו"ם ניתן לקרוא גם אל תוך חוק טיפול בחולי נפש את המטרה להבטיח לאנשים מוגבלים גישה לתמיכה, על מנת שהם יוכלו לממש את כשרותם המשפטית והעיסקית וכן את כשרותם לבצע פעולות שונות. מכל מקום, תפיסתו הכללית של חוק טיפול בחולי נפש מאפשרת מסקנה זו. זאת משום שלצד מטרת האבטחה בולטת בחוק גם מטרת שיפור מצבו של ה"חולה". "מחלת הנפש" הקיימת לכאורה צריכה להתרפא באמצעות טיפול או, למיצער, מצב ה"חולה" צריך להשתפר. לפיכך ניתן היה להצדיק את האישפוז הכפוי לצורך טיפול בכפייה על-ידי התכלית הטיפולית ; אפשר לראותם כתמיכה שנועדה לאפשר ל"חולה", גם בניגוד לרצונו או ללא הסכמתו, השתתפות מלאה בחיי החברה בעתיד.

(בב) הצדקת שלילת החירות, למיצער בעקיפין, מכוח המוגבלות                 
עם זאת, הטענה כי אישפוז כפוי על-פי חוק טיפול בחולי נפש אינו מתיישב עם סעיף 14 לאמנת האו"ם  נתמכת על-ידי הפרשנות הלשונית והתכליתית של האמנה.
כבר המבוא לאמנה, אשר לפי סעיף 31(2) לאמנת וינה צריך להיכלל במסגרת הפרשנות הלשונית, מתאר את שינוי הפרדיגמות אותו משקפת האמנה. האמנה רואה מוגבלות כאשר אנשים בעלי ליקויים ניצבים מול מחסומים שמקורם בתפיסות חברתיות - במקום בו המגוון האנושי, בו חפצה האמנה במפורש, ניתקל בגבולות והגבלות, למשל, בדין החל וביישומו הלכה למעשה. כך, קובעת האמנה כבר בדברי המבוא שלה כעיקרון יסוד, כי לאנשים עם מוגבלות חשוב במיוחד ליהנות מאוטונומיה אישית ומעצמאות, לרבות החופש לקבל החלטות על דעת עצמם. כפועל יוצא מכך מגדירה האמנה את מונח האנשים המוגבלים בסעיף 1(2) שלה. ברוח זו מתחייבות המדינות החברות על-פי סעיף 12(2) לאמנה להכיר, כי אנשים אלה נהנים בכל תחומי החיים, בשיוויון עם אחרים, מכשרות משפטית ועיסקית ומכשרות לפעול באופן עצמאי.
הן תפיסת המגוון (diversity)  הבאה לידי ביטוי באמנה והן ההיבט המודגש באופן חוזר ונשנה של חופש מהפליה  אינם אפוא יכולים לבסס את המסקנה, כי ניתן להצדיק החלטה על שלילת חירות אשר ביסודה העובדתי נכלל התנאי המוקדם של קיום מוגבלות. עם זאת, המדינות החברות אינן מנועות הסדרת אפשרויות של שלילת חירות גם לצורך מניעת סיכונים. אולם לפי סעיף 14(1)(b) לאמנה אין הסדרים כאלה יכולים להתבסס על קיומה של מוגבלות כתנאי מוקדם.
לפי אמת מידה זו יש לבחון גם את ההסדר בנושא האישפוז הכפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש. החוק דורש אמנם סכנה ממשית הנובעת מ"מחלת הנפש", שבשלה יש לכפות את האישפוז. אולם מן הצד האחר, על-פי חוק טיפול בחולי נפש סכנה זו אינה ניתנת לניתוק ממקורה הקאוזלי - מה שמכונה "מחלת נפש". מסוכנותו האפשרית של הנוגע בדבר, הנבחנת בנפרד, אינה מספיקה לצורך אישפוז על-פי סעיף 8(1) לחוק טיפול בחולי נפש. מסוכנות זו חייבת לנבוע דווקא מ"מחלת הנפש". "מחלת הנפש" של הנוגע בדבר כהגדרת סעיף 1(2) ו-(3) לחוק טיפול בחולי נפש הינה אפוא תנאי-בלעדיו-אין של האישפוז.
מקום שקיימת אצל אדם מסוכנות שהיא אינה קשורה ל"מחלת נפש", ניתן לעוצרו על-פי החוקים הכלליים בדבר מניעת סיכונים, מה שקרוי בישראל מעצר מנהלי מונע. זאת משום שכאשר נקודת המוצא היא מסוכנות האדם, ללא קשר לסיווגו כחולה נפש, ניתן להצדיק שלילת חירותו רק על בסיס הוראות הדין הכללי, אשר אינן מתייחסות לקיומה של מחלת נפש.
בהתאם לחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979 ותקנה 111 לתקנות שעניינה מעצר מינהלי רשאית המשטרה להכניס אדם ל"מעצר מונע". תנאי לכך הוא שהדבר נחוץ להגנה על אדם מפני סיכון לגוף או לחיים או למניעת ביצוע עבירה, אשר עומדת להתבצע או להימשך. מעבר לכך או באופן משלים עומדות למשטרה לצורך מניעת סיכונים סמכויות נוספות, כגון מעקב, איסור להיכנס למקומות מסוימים ובמקרים המתאימים גם מעצר מחודש. זהו הנוהג לגבי אנשים שאינם מוגדרים כחולי נפש, אולם מסווגים כמסוכנים.
האישפוז הכפוי מכוח חוק טיפול בחולי נפש מתבצע, בשונה מן החוקים הכלליים בענייני ביטחון וסדר ציבורי, אך ורק בשל "מחלת הנפש", גם אם זו חייבת להתקיים בצורה מיוחדת, המולידה סיכון ממשי. כך יש להבין גם את הפסיקה, אשר רואה כחוקי אישפוז כפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש אף כאשר כבר "מחלת הנפש" עצמה טומנת בחובה סכנה ממשית אפשרית בשל "אי-צפיותו של הנוגע בדבר". לפי גישה זו, הזיקה המקשרת היחידה לעניין האישפוז הכפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש היא אך ורק "מחלת הנפש", שבשל קיומה מניחים הסתברות אפשרית של היווצרות הסכנה, שלא ניתן להקדים את פניה אלא על דרך האישפוז הכפוי.
יוצא כי האישפוז הכפוי על-פי חוק טיפול בחולי נפש מצטייר לא כהסדר ספציפי למניעת סיכונים, אלא מטיל על המאושפז קורבן מיוחד, על מנת שהמדינה תוכל למלא תפקידה בתחום הבריאות. אם רואים את ההסדר של סעיף 8(1) לחוק טיפול בחולי נפש כשירות רווחה שלטוני, הניתן במידת הצורך על דרך הכפייה - והגדרת התכלית המצויה בסעיף 2 לחוק מדברת בעד פרשנות זו -אז אין לייחס אותו שירות רווחה כפוי בעיקר לצורך למנוע סיכון. מניעת סיכונים יכולה להיעשות ממילא על-פי חוקי המשטרה. תנאי מוקדם לאישפוז הכפוי הוא קיומה, לפי הערכת רופאים ובתי משפט, של "מחלת נפש" בצורה מסוימת. כדי לרפא את הנוגע בדבר מליקוי נטען זה, נדרשת האפשרות להטיל עליו לשאת קורבן מיוחד בדמות שלילת חירותו. אם ממשיכים בדרך ניתוח זו, מתברר כי חוק טיפול בחולי נפש, כפי שפורש על-ידי בתי המשפט, מושתת במישור הסיבתי והמהותי על קיומה של מוגבלות, קרי: של קביעת מחלת הנפש במובן של סעיף 1(2) לחוק. אולם הדבר אינו יכול להצדיק את שלילת החירות במסגרת סעיף 14(1)(b) לאמנת האו"ם.

(גג) דיון
אם בוחנים את ההסדר בנושא אישפוז כפוי לאור גישת המגוון המאפיינת את אמנת האו"ם, נראה כי סעיף 8(1) לחוק חולי הנפש אינו מתיישב עם סעיף 14(1) לאמנה. יצירת האפשרות של אישפוז כפוי נועדה, לפי תפיסת המחוקק, בין היתר, לשחרר את החולה מהפרעה פסיכוטית או בעלת מאפיינים דומים. גישה זו משקפת נקודת מבט לפיה באנשים המוגבלים על-ידי מה שמכונה "מחלת נפש" קיים חסר שיש לתקנו, במידת הצורך גם על דרך הכפייה. אולם הבנה כזו עומדת בניגוד לתכלית אמנת האו"ם לשמור ולקדם את הגיוון של החברה האנושית. חלק ממגוון זה הם האנשים המפגינים התנהגות אשר נתפסת על-ידי החברה והפסיקה כמוזרה "אנורמלית", חולנית או בלתי-מובנת מבחינה רציונלית. המדינה יכולה ואף חייבת לפי האמנה להציע לאנשים אלה סיוע אשר מבטיח את גישתם השיוויונית לחברה. אולם האמנה אוסרת לנקוט צעדים, אשר מביאים להגבלת החירות על בסיס מוגבלות.
המחוקק קבע הסדרים כלליים לעניין מניעת סיכונים, אשר כשלעצמם מרחיקי לכת למדי, במסגרת חוקי המשטרה. הסדרים אלה חלים על כולי עלמא, ללא תלות בקיומה של מוגבלות. אם מקבלים את הטיעון, כי אישפוז כפוי מבוסס הלכה למעשה בעיקר על  קביעת קיומה של "מחלת נפש" על-ידי הפסיכיאטר ולא על סיכונים ספציפיים הניתנים להפרדה מן המחלה, אזי עם אישרור המלא של האמנת האו"ם יעמוד סעיף 8(1) לחוק חולי הנפש בסתירה לסעיף 14 לאמנה.
אפילו אם מניחים, כי האישפוז הכפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש אינו נוגד את סעיף 14(1)(b), משום שהדגש בו אינו מושם על קיומה של מוגבלות, אלא בעיקר על המסוכנות הספציפית, היה על המחוקק, למיצער, לבדוק במסגרת בחינת יכולת התאמתה של הוראה זו לאמנת האו"ם, כלום בכלל נשקפות מצד "חולי נפש" במובן החוק סכנות ספציפיות. לעניין סיכון אחרים על ידי המכונים "חולי נפש", בייחוד על-ידי התנהגות פלילית, מוכח היום במחקרים אמפיריים אחדים, כי אצל ה"חולים" וה"בריאים" בנפשם כאחד הגורמים להתנהגות עבריינית הינם זהים במהותם . הנחה של מסוכנות ספציפית על בסיס "מחלת נפש" במובן סעיף 1(2) לחוק טיפול בחולי נפש עלולה אפוא לנבוע מאי-הבנה - שהיא סבירה במישור הסובייקטיבי - של מאפייניה הבולטים של התנהגות החולה מצד הפסיכיאטר המורה על, והשופט המצדיק את, האישפוז הכפוי. הרי נטייה מוגברת של "חולי נפש" להתנהגות מסכנת, בייחוד להתנהגות פלילית, אינה מהווה נתון עובדתי מוכח, אלא הינה בגדר הנחה (גם אם היא נפוצה מאוד) גרידא, אשר מובילה בסופו של דבר ליחס בלתי-שיוויוני כלפי המכונים "חולי נפש" בהשוואה למכונים בריאים בנפשם, הבא לידי ביטוי באישפוז הכפוי. הסתמכות על המחקרים שנעשו עד כה, מובילה למסקנה שמסוכנות מוגברת ספציפית אצל המכונים "חולי נפש" ביחס האחרים קיימת, אם בכלל, רק במידה מצומצמת ובמצבים עובדתיים מסוימים. אם אכן במציאות לא נשקפות מצד "חולי נפש" סכנות בשיעור גבוה יותר מבחינה סטיטיסטית, אזי המסקנה המתבקשת היא לא רק שהאישפוז הכפוי אינו מתיישב עם האמנה משום שהוא מוטל על בסיס מוגבלות, אלא גם משום שהוא מהווה מעשה שרירותי במובן האמנה. כי הרי אז ניתן היה להצדיק, ללא יסוד ענייני, פגיעה בחירותם של אנשים עם מוגבלויות שאינה מותרת לגבי הלא-מוגבלים. תוצאה כזו היתה יוצרת מצב משפטי העומד בסתירה לאמנה, מצב שיש לתקנו (ראו במיוחד סעיף 4(1)(b) לאמנה).
נוסף על כן, נובעת החובה להערכה ברוח האמורה גם מסעיף 31 לאמנת האו"ם.

(דד) סיכום
לסיכום ניתן לומר, כי פרשנות האמנה בהקשר הכולל של הוראותיה ולאור תכליתה וייעודה  מובילה למסקנה כי האישפוז הכפוי לפי חוק טיפול בחולי נפש עומד בסתירה לה. לפי פרשנות צרה מאוד של סעיף 14(1)(b) ניתן היה אמנם לראות את האישפוז הכפוי כמקבל לגיטימציה על-פי חוק ובשל כך גם על-ידי סעיף 14. אולם גישה זו יכולה לעמוד רק בתנאי  שמטילים על המחוקק את החובה להעריך, לכל המאוחר, לאחר אישרור האמנה, אם מצד המכונים "חולי נפש" נשקפים כלל סיכונים ספציפיים. במקרה שיוכח קיומה של מסוכנות מוגברת אצל קבוצה מסוימת של המכונים "חולי נפש", שומה יהיה לבדוק, כלום סמכות ההתערבות החקיקתית אכן מוגבלת לאותה קבוצה בלבד.

4. התאמת הטיפול הכפוי על-פי סעיף 30 לחוק טיפול בחולי נפש עם סעיפים 12, 14, 15, 17 לאמנת האו"ם 
סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש מסדיר את הטיפול הכפוי במאושפזים. אם מאמצים את הגישה, לפיה כבר האישפוז הכפוי אינו מתיישב עם האמנה, הופכת שאלת התאמת הטיפול הכפוי לאמנה לתיאורטית גרידא. הרי סעיף 30 לחוק טיפול בחולי נפש מתייחס אך ורק לטיפול כפוי במאושפזים. לגבי מי שמאושפז על-פי ולא בניגוד לרצונו, ניתן בדרך כלל להניח, כי הוא, לכל הפחות, היה מסיים את האישפוז הוולונטרי אם לא היה מסכים להמשך הטיפול. בהקשר זה יכולה ההערכת התאמתם של טיפולים בכפייה על-פי חוק טיפול בחולי נפש להוראות אמנת האו"ם רק על יסוד ההנחה, כי אישפוז כפוי מכוח חוק טיפול בחולי נפש מתיישב עם האמנה באופן עקרוני.
משמעות הדברים היא שיש לבדוק, עד כמה טיפול כפוי הניתן במסגרת אישפוז כפוי מכוח סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש סותר את הוראות האמנה כשבוחנים אותו לבדו.

א) סעיף 17 לאמנה - הפרת השיוויון בשמירה על שלמות הגוף והנפש  
סעיף 17 לאמנת האו"ם קובע, כי לכל אדם מוגבל יש, בשווה עם אחרים, זכות לשמירה על שלמותו הגופנית והנפשית. טיפול כפוי, למשל, על-ידי תרופות פסיכיאטריות כגון אנטידפרסנטים ונוירולפטיקים, מהווה ללא ספק פגיעה בשלמות גופו של המטופל וכן - על-ידי שינויים תודעתיים והתנהגותיים הנובעים מכך - גם  בשלמותו הנפשית. אולם סעיף 17 כולל, בהשוואה לסעיפים האחרים של האמנה כסעיף יחיד זכות לדרוש את קיום החובה. בכך קובע סעיף 17 לאמנת האו"ם, כי כל ההסדרים החקיקתיים יהלמו את הזכות לכיבוד השלמות הגופנית והנפשית של אנשים מוגבלים. מבחינת המשפט הבינלאומי מדובר כאן בחובת הכיבוד המדינתית (duty to respect) . בכך מהווה הוראת הסעיף אמת מידה פרשנית מחייבת לחוקים לאומיים . ברם, אין היא אוסרת פגיעות בשלמות גופנית ונפשית של אנשים מוגבלים באופן עקרוני, כך שבהחלט ייתכנו פגיעות מכוח סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש, אשר מקיימות את חובת הכיבוד של שלמות הגוף והנפש. השאלה אם במסגרת היישום הפרקטי של טיפול כפוי אכן מקוימת החובה בפועל , אינה נושא של חוות דעת זו .

ב) סעיף 15 לאמנה - עינויים, יחס בלתי-אנושי או אכזרי
הוראת סעיף 15 לאמנת מתקשרת לפי נוסחה המילולי האותנטי לאמנת האו"ם נגד עינויים ויחס או עונש אכזרי ומשפיל אחר מיום 10.12.1984 . אמנה זו מגדירה כעינוי כל פעולה שבאמצעותה נגרם לאדם בכוונה כאב או סבל גופני או נפשי גדול, למשל כדי לקבל ממנו עדות, להענישו, להפחידו, לכפות עליו רצון זר, או נעשית על בסיס מפלה, ככל שפעולות אלה נעשות על-ידי אנשים בעלי תפקיד רשמי , ביוזמתם או בהסכמתם. האמור במשפט השני של סעיף 30(2) לחוק אינו משמש הכשר חוקי לפגיעה הנכנסת לגדר מעשה עינוי, אם כי לא ניתן למעשה להוציא מכלל אפשרות שימוש לרעה משפיל בטיפול כפוי . במסגרת השאלה המופשטת הנשאלת בחוות דעת זו אין אפוא לקבוע אי-התאמת סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש להוראות האמנה.

ג) סעיף 14 לאמנה - הגבלת החירות האישית
חירויות נוספות, מעבר לחופש התנועה הפיזי, אינן נכללות במושג החירות של סעיף 14 לאמנה, למיצער, בהקשר של פרשנות הסעיף לאור אמנות מרכזיות אחרות בעניין זכויות האדם , כגון סעיף 5 לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם וסעיף 9 לאמנה הבינלאומית בדבר בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. בפרט חופש הפעולה הכללי  או שלמות הגוף  אינם נופלים בגדר מושג החירות המונח ביסוד סעיף 14 לאמנה.
משמעות הדברים היא שטיפול בכפייה לפי חוק טיפול בחולי נפש, בשונה מן האישפוז הכפוי, אינו נופל בתחום ההגנה של סעיף 14 לאמנת האו"ם.

ד) סעיף 12 לאמנה - כשרות משפטית ועיסקית
סעיף 12(1) לאמנה כולל הצהרת המדינות החברות כי לאנשים מוגבלים עומדת הזכות להיות מוכרים בכל מקום כסובייקטים משפטיים. חובה זו נובעת כבר מהוראת סעיף 16 לאמנה בדבר הזכויות האזרחיות והפוליטיות. תרגומו ומשמעותו של סעיף 12(2) לאמנת האו"ם שנויים במחלוקת. לפי התרגום המוסכם של האמנה לגרמנית שיצא לאחרונה, מתחייבים בסעיף המדינות החברות, כי אנשים מוגבלים נהנים, בתנאיי שיוויון עם אחרים, מכשרות משפטית ומכשרות לעשות פעולות בכל תחומי החיים. בנוסח האנגלי של סעיף 12(2) מופיע המונח legal capacity, כי הרי השיטות האנגלוסקסיות אינן מבחינות בין כשרות משפטית ועיסקית אלא מבינות תחת הביטוי legal capacity את היכולת לפעול כאישיות משפטית. הנוסח הצרפתי (האוטנטי) מדבר על capacit? juridique, הנוסח (האוטנטי) הספרדי - על capacidad jur?dica.

(אא) הפגיעה בכשרות המשפטית והעיסקית
תחילה יש לפרש את האמנה על מנת לבר אם טיפול כפוי לפי סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש מהווה כלל הגבלה של ה-legal capacity במובן סעיף 12(2) לאמנה. לעניין זה יש לבדוק תחילה את משמעות המונח בהקשר של הנוסח האוטנטי הכולל. סעיף 12(1) לאמנה מדבר על “right to recognition everywhere as person before the law”, כלומר על הזכות להיות מוכרים כבעלי זכויות וחובות. ההוראה מסתמכת על נוסח זהה של סעיף 16 לאמנה בדבר הזכויות האזרחיות והפוליטיות וכוונתה לחובת המדינות החברות להכיר בכל אדם כסובייקט של משפט. אין להעמיד אף אדם מחוץ לחוק או להתייחס אליו כאל אובייקט גרידא. מבחינה זו דומה המונח לכשרות המשפטית במובן סעיף 1 ל-BGB. ברם, הכרה כסובייקט משפטי אינה כוללת הבטחה לבצע פעולות על דעת עצמית. לכן הגבלת חופש ההחלטה של אנשים מוגבלים, ובפרט של המכונים חולי נפש, אינה נופלת בתחום ההגנה של סעיף 16 לאמנה בדבר הזכויות האזרחיות והפוליטיות . את סעיף 12(2) לאמנת האו"ם בצירוף עם סעיף 12(1) שלה יש לראות כהולך רחוק יותר. כי מעבר ליכולת לקבל זכויות וחובות מבטיח סעיף 12(2) לאמנה לאנשים עם מוגבלויות legal capacity. הגבלת המונח להכרה גרידא באנשים מוגבלים כסובייקט משפטי אינה יכולה להיות משמעותה של הוראה זו. על-פי מקורו במשפט האנגלו-אמריקאי, כולל המונח של legal capacity הן את ההכרה כסובייקט משפטי והן את היכולת לבצע פעולות משפטיות בשם עצמו. מנגד עומד המונח של legal disability. גם המונח הצרפתי capacit? juridique והספרדי - capacidad jur?dica, כוללים לצד הכרה במעמד הסובייקט המשפטי את ההסמכה לעשות פעולות משפטיות באופן עצמאי. הואיל וכל השפות הרשמיות של האמנה אמורים ליתן משמעות זהה למונחיה , מעלה הסתכלות מתואמת על טקסט האמנה בשפות השונות וכן פרשנותה על-פי הקשרה הכולל, כי לפחות כשרותם של אנשים מוגבלים לעשות עיסקאות נכנסת לגדר סעיף 12(2) לאמנה. את השאלה אם מעבר לכך מתייחס הסעיף גם ליכולת לפעול באופן עצמי ניתן להשאיר בצריך עיון, משום שעל-ידי הטיפול הכפוי נפגעת כבר הכשרות ללעשות עיסקאות, אשר מהווה חלק מן הכשרות לפעול.
הטיפול הכפוי לפי המשפט השני של סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש פוגע בכשרות המשפטית והעיסקית של המטופלים. לעומת זאת, סעיף 12 לאמנת האו"ם בא לבטא, כי כל אדם מוגבל נהנה בעיני הדין מאותה הכרה לה זוכה גם אדם ללא מוגבלות, ולכן גם צריך להיות כשיר לביצוע פעולות עצמאיות. טיפול בניגוד לרצונו המפורש של המטופל אסור לפיכך באופן עקרוני על-פי האמנה .
המשפט השני של סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש מגביל את הכשרות המשפטית והכשרות לפעול של ה"חולים". תחום תחולתו של החוק מצומצם ל"חולי נפש" כהגדרתם בו. מדובר כאן בניצולה של חקיקה מיוחדת ביחס לאנשים מוגבלים כדי להצדיק פגיעה בכשרותם המשפטית ועיסקית, אשר אינה מותרת לגבי אנשים ללא מוגבלות. לאור זאת, עם אישור אמנת האו"ם יהווה המשפט השני של סעיף 30(2) לחוק פגיעה בזכויות המתוארות בסעיף 12(2) לאמנה. כי הרי על-ידי הפעלת ההוראות בעניין הטיפול בכפייה מכוח חוק טיפול בחולי נפש היתה ישראל כצד לאמנה ממאנת להכיר, בניגוד לאמנה, כי אנשים מוגבלים נהנים באופן שווה עם אחרים מכשרות משפטית ועיסקית בשאלת ההסכמה לטיפול.

(בב) סעיף 12(3) ו-(4) לאמנה: טיפיל כפוי כאמצעי ליצירת גישה?
בסעיף 12(3) לאמנת האו"ם מתחייבות המדינות החברות לנקוט את הצעדים ההולמים כדי ליצור לאנשים עם מוגבלויות גישה לתמיכה, לה הם זקוקים במסגרת מימוש כשרותם המשפטית והעיסקית. השאלה המתבקשת היא כלום הטיפול הכפוי במובן חוק טיפול בחולי נפש מכוסה על-ידי הניסוח של סעיף 12(3) לאמנה - קרי, האם האמנה רואה גם בטיפול כאמור אמצעי להבטחת גישה לתמיכה.

(1) בעד ראיית הטיפול הכפוי כפעולת תמיכה במובן סעיף 12(3) לאמנה מדברת תכליתו, שהיא סיומו או, למיצער, שיפורו של מצב המחלה אשר הביאה לאישפוז (בכפייה). לפי הגיונו של חוק טיפול בחולי נפש, במקרה של ריפוי או שיפור של המחלה כתוצאה מהטיפול הכפוי מתחייב ביטול האישפוז הכפוי, דבר אשר גורם לחזרה מהירה יותר של הנוגע בדבר אל החברה ועל-ידי כך גם גישה טובה יותר למימוש כשרותו המשפטית והעיסקית. לטובת פרשנות זו של סעיף 12(3) לאמנה מדבר גם ניסוח הסעיף 12(4), אשר מטיל על המדינות החתומות לוודא כי הצעדים לפי סעיף 12(3) לאמנה כוללים הסדרי ביטחון מספיקים למניעת ניצול לרעה. הסדרים אלה נועדו להבטיח כי הצעדים המתייחסים למימוש הכשרות המשפטית והעיסקית מכבדים את רצונו והעדפותיו של הנוגע בדבר והינם נקיים מניגודי אינטרסים והשפעות בלתי-הוגנות, מעוצבים באופן מידתי ובהתחשב בנסיבותיו האישיות של כל אדם, וכמו-כן הינם קצרי טווח ככל האפשר וכפופים לביקורת נמשכת מצד ערכאה מוסמכת, עצמאית ובלתי-תלויה. נראה כי גם אמנת האו"ם יוצאת מן ההנחה העקרונית, כי צעדים יכולים להינקט ללא הסכמת  הנוגע בדבר, למיצער, כל עוד הם באים לאפשר גישה לתמיכה, לה זקוקים המוגבלים במסגרת מימוש כשרותם המשפטית והעיסקית.

(2) נגד פרשנות כאמור של סעיף 12(3) לאמנת האו"ם מדברים הנוסחים הרישמיים של האמנה, ההיסטוריה שלה וכן מהותה ותכליתה. בנוסח (הרישמי) האנגלי מדבר סעיף 12(3) על “measures to provide access by persons with disabilities to support they may require in exercising their legal capacity”. כל הצעדים הרלבנטיים חייבים אפוא להתייחס למונח “support”, כלומר סיוע או תמיכה לנוגע בדבר. לאור האמור, הסדרים השוללים מאדם הלכה למעשה את כשרותו לפעול, אינם יכולים עקרונית להתיישב עם סעיף 12 לאמנה . הרי גבול המשמעות המילולית של “support” מתחיל במקום שהחלטת הנוגע בדבר אינה עוד נתמכת, אלא מוחלפת על-ידי החלטתו של אחר, במובן של “substitution”. בהיקשר זה יש לקרוא גם את סעיף 12(4) לאמנה. לפיו ייתכן בנסיבות המתאימות טיפול ללא הסכמת המטופל, אך לא בניגוד לרצונו. היה זה סותר את העיקרון של סעיף 12 לאמנה, אילו בשאלת הטיפול הכפוי הייתה נשללת הכשרות לעשיית פעולות משפטיות בניגוד למושג של legal capacity. הדבר היה מביא לריקון האמנה מתוכנה תוך סילוף משמעותה, תוצאה שאינה יכולה לעמוד לאור עיקרונות המבוא שכבר נדונו לעיל, ובייחוד גישת המגוון.
העובדה כי המדינות החברות באמנה לא רצו להשלים עם האפשרות של הגבלה מוחלטת של הכשרות לעשות פעולות משפטיות, כפי שהדבר נעשה במסגרת טיפול כפוי, עולה גם מן ההיסטוריה של האמנה, אשר לפי סעיף 32 לאמנת וינה יכולה לשמש כלי פרשני תומך. ההיסטוריה של אמנת האו"ם מאשרת את התוצאה של פירושה הטקסטואלי. בקשתן של סין העממית, רוסיה ומדינות ערביות רבות, להכניס הערה מסייגת בנוסח סעיף 12 לאמנה, נדחתה על-ידי עצרת האו"ם . הערה זו הייתה אמורה להבהיר כי המונח legal capacity בשפות הרשמיות של האמנה כולל רק את הכשרות להיות בעלים של זכויות וחובות, אולם לא בהכרח את הכשרות לממש זכויות אלה . עצרת האו"ם סירבה במפורש בהצבעה הסופית לאשר הסדר זה .  זאת משום שמטרתה של סעיף 12 לאמנה הינה הכרה שיוויונית של כל האנשים עם מוגבלויות בפני החוק. התחייבות זו הייתה מרוקנת מתוכנה על-ידי המדינות החברות, אילו היו מסתפקים בהכרה כי לנוגעים בדבר עומדות זכויות, אולם אין הם יכולים לממשן .
גם פירוש סעיף 12 בהקשר של סעיף 25 לאמנה מביא למסקנה כי נאסר על המדינות החברות לקבל החלטות במסגרת הטיפול הכפוי נגד רצונו של המוגבל. סעיף 25 כולל התחייבות המדינות החברות להבטיח למוגבלים טיפול רפואי הולם ובלתי-מפלה. לצורך כך יש לנקוט את כל האמצעים ההולמים, אשר מבטיחים גישה לשירותי רפואה, לרבות שיקום. אמצעים אלה מפורטים על דרך איזכור דוגמאות טיפוסיות, ראו סעיף 25(a)-(f). לצד התחייבויות המדינות החתומות, אשר מתייחסות לבעלי המקצועות הרפואיים , מבטחים בתחום הבריאות ובתחומים אחרים   וספקים של שירותי בריאות , מוטלת רק החובה להציע הצעות של טיפול רפואי למוגבלים . אולם הצעות כאלה כוללות תמיד את האפשרות של האדם המוגבל לדחותן מכל סיבה שהיא, משמראה כי טיפול כפוי לצרכים רפואיים אינו יכול להיות מותר גם במסגרת סעיף 25 לאמנה.

(גג) סיכום   
נשאר לנו לקבוע, כי לפי הפרשנות המוצעת כאן למושג “legal capacity” המופיע בסעיף 12(2) לאמנת האו"ם, לא ניתן ליישב טיפול רפואי בניגוד לרצונו המפורש של אדם מוגבל עם מחוייבותן של מדינות האמנה להכיר בכשרות המשפטית והעיסקית , לרבות יכולת לפעול בכל תחומי החיים, של אנשים עם מוגבלויות. גם סעיפים 12(3) ו-(4) של האמנה אינם יכולים להצדיק טיפול כפוי שכזה. בסעיף 25 לאמנה מתחייבות המדינות החברות בה אך ורק לייעד לאנשים מוגבלים הצעות הולמות מתחום שירותי הבריאות, מבלי להפלותם. אולם אין בכך כדי להצדיק טיפול רפואי בניגוד לרצונו של המטופל. לעומת זאת, מטיל סעיף 12(3) בצירוף עם סעיף 25 לאמנה על המדינות החברות את החובה, להציע לאנשים מוגבלים, כולל אלה המסווגים על-ידי הפסיקה כחולי נפש, במקרה של כל שלילת חירותם טיפול רפואי-פסיכיאטרי הולם, עד להצעת אישפוז בבית חולים פסיכיאטרי, ובמידת הצורך להניע את הנוגע בדבר להשתתפות מרצון על-ידי הסברה נאותה.
  
IV. תוצאות אי-התאמתן של הוראות מסוימות של חוק חולי הנפש לאמנת האו"ם
כפי שהראנו לעיל, קיימות סיבות טובות לראות אישפוז כפוי של המכונים חולי נפש וטיפול כפוי בהם מכוח חוק טיפול בחולי נפש כסותר את הוראות הסעיפים 12(3) ו-(4), 14(1)(b) לאמנה . נשאלת השאלה, אלו השלכות משפטיות יכולות להיות לאי-התאמה חלקית זו מבחינת ישראל ומבחינת הנוגעים בדבר.
דיון זה יש לערוך לפי המצב המשפטי  שייווצר לאחר אישרור האמנה על-ידי ישראל בדמות הנחתה של תעודת האישרור (סעיף 43 רישא, סעיף 45(1) לאמנה).
עד כה לא נעשה אישרור האמנה על-ידי ישראל. לפי סעיף 59(2) רישא של חוק היסוד נדרשת לצורך האישרור הסכמת הגוף המחוקק. הליך חקיקתי בכיוון זה לא החל עד כה.
לפי סעיף 45(1) לאמנה היא נכנסת לתוקף לאחר הנחת תעודת האישרור ה-20 במזכירות האו"מ. לאחר שביום 3.4.2008 הונחה תעודה כאמור על-ידי אקוודור, נכנסת האמנה לתוקפה ביום 3.5.2008. נכון ל-29.4.2008 אושררה האמנה על-ידי 24 מדינות .

1. יישום האמנה בישראל באמצעות חוק
בהתאם לסעיף 26 לאמנת וינה בעניין דיני אמנות מיום 23.5.1969 , אשר מהווה כלל של משפט בינלאומי מינהגי, הופכת אמנת האו"ם למחייבת מבחינת ישראל ביחסיה עם המדינות החתומות האחרות עם אישרורה. החל ממועד זה, מחויבת ישראל במישור הבינלאומי למלא התחייבויותיה הנובעות מן האמנה. משמעות הדברים באופן קונקרטי, לפי הסעיפים 4(1)(a), (b) ו-(d) לאמנה, שעל ישראל לנקוט את כל הצעדים ההולמים לצורך יישום הזכויות המוכרות באמנה ולסלק ביטויי הפליה.
ברם, בכך לא נאמר דבר לגבי צורתו ואופיו של היישום בישראל. צורה זו אינה מוכתבת על-ידי המשפט הבינלאומי, אלא נובעת מן הדין הישראלי הפנימי. באמצעות החוק המאשר לפי סעיף 59(2) רישא של חוק היסוד נעשה רק פיקוח פרלמנטרי על פעילות הממשלה בתחום היחסים הבינלאומיים, אולם לא יישום חקיקתי הדרוש לצורך פגיעה בזכויות יסוד או שינוי חוקים קיימים.
הואיל ויישום אמנת האו"ם מחייב לפי הגישה שפותחה לעיל ביטולם או תיקונם של החוקים הקיימים בנושא "חולי נפש", יש לפעול במישור הפנים-מדינתי לשינוי המצב החוקי. הדבר מסמן גם את הטכניקה המשפטית לתירגום ההתחייבות הבינלאומית לכיבוד אמנת האו"ם למשפט הלאומי: מקום שישראל מחוייבת ליישום במישור החיצוני, נדרש המחוקק במישור הפנימי, להתאים את הדין הפנימי הסותר -בענייננו חוק טיפול בחולי נפש - אל הוראות האמנה.

2. הערת אגב: הוראות האמנה שהן בעלות תחולה ישירה
כל עוד וככל שהמחוקקים המחוייבים לפעול להתאמת חוק טיפול בחולי נפש לדרישות אמנת האו"ם אינם ממלאים חובה זו, מוסיפה האמנה לחייב במישור החיצוני מבחינת המשפט  הבינלאומי (סעיף 27(1) לאמנת וינה) כאילו היא חלק מהמשפט הלאומי. ברם, הנוגעים בדבר רשאים במקרה של היעדר התאמה מפורשת של המצב החקיקתי להסתמך על האמנה במישרין רק כל עוד שזו הינה, לפי מהותה ולשונה, בעלת תחולה ישירה (“self-executing”). תחולה ישירה של התחייבות בינלאומית במובן של אפשרות ביצועה מחייבת כי הגורם שאליו מופנית הנורמה יוגדר באופן חד-משמעי וכי ההוראה מדויקת דיה מבחינת תוכנה, כך שהיא ניתנת ליישום ללא פעולת קליטה נוספת. זהו המצב לגבי הסעיפים 10, 12(1) ו-(2), 15(1), 17 ו-22(1) רישא לאמנה: אלה מפנים עצמם לא אל המדינות החברות, כמו מרבית ההוראות האחרות של האמנה, לרבות הסעיפים 12(3), (4) ו-14(1)(b), אלא מציינים כל אדם (כך סעיפים 10, 15(1) לאמנה) או כל אדם בעל מוגבלות במובן האמנה (כך סעיפים 12(1) ו-(2), 17, 22(1) רישא) כזכאים באופן ישיר. הוראות אלה אף הינן מוגדרות באופן חד-משמעי מבחינת תוכנן המהותי וניתנות ליישום ללא צורך בפעולה נוספת.
התוספת המהותית של ההוראות בעלות התחולה הישירה של האמנה אינה מרחיקת יתר מכל הבחינות. הרי הוראות אלה מעתיקות בעיקרן את ההגנות אשר כבר ניתנות בהכרזה הכללית על זכויות האדם, באמנה האירופית בדבר זכויות אדם, באמנת האו"ם נגד עינויים ובאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. מעבר לכך, תוכנן ההגנתי של הוראות אלה משתקף כבר במשפט הישראלי. ובפרט:
סעיף 10 לאמנה מהווה חיזוק (הצהרתי) של הזכות לחיים, המעוגנת בסעיף 3 להצהרה הכללית על זכויות אדם, סעיף 2(1) לאמנה האירופית, סעיף 6 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות וסעיף 2(2) רישא לחוק היסוד.
סעיף 15(1) רישא לאמנה (איסור עינויים ויחס בלתי-אנושי) זהה מבחינה טקסטואלית לסעיף 5 להצהרה הכללית, סעיף 7 רישא לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות וסעיף 3 לאמנה האירופית. תוכנו ההגנתי משתקף גם בסעיף 2(1) בצירוף סעיף 1(1) לאמנת האו"ם נגד עינויים. סעיף 15(1) סיפא לאמנה מבהיר, בדומה למשפט השני של סעיף 7 לאמנה בדר זכויות אזחיות ופוליטיות, כי השתתפות ללא הסכמה בניסויים רפואיים או מדעיים מהווה, לפי תפיסת האמנה, סוג של יחס בלתי-אנושי, אכזרי או משפיל, ולפיכך אסור מבחינת המשפט הבינלאומי. עינויים ויחס בלתי-אנושי אסורים גם לפי סעיף 2(2) רישא בצירוף עם סעיף 1רישא של חוק היסוד.
תחולה ישירה מאפיינת גם את הזכות לכיבוד הספירה הפרטית (סעיף 22(1) רישא לאמנה), אשר באופן אנלוגי נתפסת גם בגדר סעיף 8(1) לאמנה האירופית. בחוק היסוד מחולקות הגנות אלה בין הסעיפים 2(1) בצירוף עם סעיף 1(1) (זכות האישיות הכללית), סעיף 6(1) (משפחה), סעיף 10(1) (סודיות הדואר והתקשורת לרחוק) וסעיף 13(1) (קדושת הדירה).
ספציפי וחדש, לעומת זאת, הוא ההסדר של סעיף 17 לאמנת האו"ם, הקובע איסור מיוחד וישיר של מתן יחס שונה בכל הנוגע לכיבוד שלמות גופנית ונפשית של אנשים מוגבלים. המטרה המיוחלת של כיסוי זהה לניתן להגנות דומות על הלא-מוגבלים מראה כבר, כי האמנה אינה שואפת בעניין זה להיקף תחולה שלא קיים כבר בהגנות האחרות על זכויות אדם. בהתאם להשקפה אשר פותחה על-ידינו קודם ושעליה מושתתים הדברים דלהלן , אין ההוראה אוסרת פגיעות בשלמות הגופנית והנפשית באשר הן. כמו-כן, סעיף 3(3) סיפא לחוק היסוד, אינו אוסר על התערבות הנתפסת כמביאה שיפור, למיצער, לפי הגישה השלטת. ההוראה אינה מגלה אפוא תוספת מהותית מעבר להוראות הדין הבינלאומי והפנימי החל.   
סעיף 12(1) לאמנה גם הוא איננו, לפי תוכנו, בבחינת הדבר המובן מאליו בקהילת המשפט הבינלאומי והיה בשל כך שנוי במחלוקת. האישור ההצהרתי מצד מדינות האמנה של כשרותם המשפטית של אנשים מוגבלים מבטא, מכל מקום, כי קיימת זכות שאינה מלווה בתנאים מוקדמים, גם אם היא מחייבת עיצוב על-ידי שיטת המשפט הלאומית הרלבנטית, להכרה כאישיות בעלת כשרות משפטית. סעיף 12(2) אינו מסתפק בכשרות המשפטית הקיימת, אלא מחייב את מדינות האמנה להכיר ב-legal capacity שיווונית. לפי נוסח הסעיף, חובה זו אינה תלויה בפעולות של המדינות החברות, אלא  מעוצבת כהתחייבות ישירה. יוצא, כי סעיפים 12(1) ו-(2) לאמנה הינם self-executing.
לפי הגישה המונחת ביסוד דברים אלה יוצא כי איסור הטיפול הכפוי לפי סעיף 12(2)  ניתן ליישום במישרין, בעוד שאיסור האישפוז הכפוי בהתאם לסעיף 14(1)(b) לאמנה מהווה הוראה המחייבת יישום במשפט הפנימי. אין בכך כדי לשחרר את ישראל בשני המקרים מן החובה להתאים המצב החקיקתי לאמנה (ראו סעיף 4(1)(a), (b)). אולם בתי המשפט  והרשויות המוסמכות להפעיל את הדין הלאומי מחויבים להתחשב במישרין רק באיסור הטיפול הכפוי. ביחס לסעיף 14(1)(b) , הדורש תיקון המשפט הלאומי, מופנית האמנה מבחינה טקסטואלית באופן בלעדי אל המדינות החתומות ומחייבת יישום בדין הפנימי כדי לקבל תוקף מעשי.

3. קווים מנחים מהותיים של האמנה לנושאים המוסדרים על-ידי חוק טיפול בחולי נפש

א) אישפוז כפוי
מן התפיסה שפותחה לעיל והונחה ביסוד הדברים בהמשך, לפיה הסתמכות על קיומה של "מחלת נפש" אינה יכולה להצדיק שלילת חירות, יוצא כי במידה ששלילת החרות מתבססת על "מחלת נפש" ו/או לפי תכליתה חורגת מגדר מניעת סיכונים, אין שלילת חירות זו מתיישבת עם אמנת האו"ם.
לגבי חוק טיפול בחולי נפש משמעות הדברים היא שהסתמכות על התנהגות הנובעת מן ה"מחלה" כחלק מן היסוד העובדתי הינה אסורה. משמעות הדברים היא, הלכה למעשה, השמטת הקרקע מתחת להסדר המיוחד של שלילת חירות לפי חוק טיפול בחולי נפש. את התנאים החקיקתיים לשלילת חירות אצל המכונים "חולי נפש" יש להשתית רק על קיומה של סכנה.
תכליות ההגנה של החקיקה בעניין "חולי נפש" - חיים ובריאות החולים ואינטרסים בעלי משמעות גדולה במיוחד של אחרים (סעיף 8(1) רישא של חוק טיפול בחולי נפש) - בהיותם תפקידים לגיטימיים של המדינה, אינם מועמדים עלידי כך בסימן שאלה. האמנה אף אינה מהווה טיעון נגד צדקתה של מניעת סיכונים באמצעות שלילת חירות כ-ultima ratio  ואינה מגבילה כלל את מתן הצעות הסיוע, אפשרויות הטיפול וכדומה על בסיס וולונטרי.  נהפוך הוא - הדבר נראה כמתחייב במיוחד לאור סעיף 25 לאמנת האו"ם. אולם מרחב שיקול דעתו של המחוקק במימוש חובת ההגנה מוצא הגבלתו בהוראות האמנה, במובן זה ששלילת חירות המבוססת כתנאי מוקדם על קיומה של מוגבלות (כאן - בדמות "מחלת נפש"), אינה מותרת עוד. שיקול הדעת החקיקתי בהגשמת מטרות ההגנה של חוק טיפול בחולי נפש מצטמצם אפוא מכוח האמנה.
ב) טיפול כפוי
ככל שחוק טיפול בחולי נפש מאפשרי - ולו באופן זמני – טיפול כפוי (כגון לפי המשפט השני של סעיף 30(2) לחוק), יש לבטל גם סמכות כפייה זו . מסקנה זו חלה מיניה וביה גם על ההסדר בעניין אישפוז חובה לצורך הטיפול (סעיף 9 לחוק).
לדברים הנ"ל השפעה על קונספציית האישפוז של חוק טיפול בחולי נפש. אישפוז למטרות, אשר לצד מניעת סיכונים מכוונות גם לטיפול בניגוד לרצונו של הנוגע בדבר, אינו מתיישב עם הוראות האמנה. המחוקק חופשי לעצב מחדש את קונספציות הסיוע הקיימות - המוסדרות גם בחוק טיפול בחולי נפש (למשל, בסעיפים 3 ואילך לחוק). אולם לפי הפרשנות המוצגת כאן, אף המטרות התרפויטיות והחינוכיות לפי חוק זה וטיפולים ללא הסכמת המטופל יצטרכו לעמוד במבחן.      

ג) מרחב שיקול הדעת וחובות המחוקק לעניין מתן שירותים     
התוצאה היא שיש לבטל את הסדר הכפייה הספציפי של חוק טיפול בחולי נפש. לאור החובות למתן שירותי רפואה המעוגנות באמנת האו"ם, נראה כי המחוקק מחויב לבחור באמצעים פוגעניים פחות ולהבטיח טיפול מרצון. ביצוע שלילות החירות לצורכי מניעת סיכונים במוסדות סגורים (סעיף 10 לחוק) אינו מוצא מכלל אפשרות, משום שהאמנה, מעבר לאיסור הטיפול והאישפוז הכפוי אינה קובעת הסדר כלשהו לגבי הדרך למניעת הסכנה. עם זאת, נראה כי כפיית הטיפול או ההשתתפות בפעולות נילוות (ראו סעיף 30(1), משפטים 4-2 לחוק) הינה אסורה.

ד) פרשנות קונפורמית לאמנה כפתרון-ביניים וכלי מווסת
כל עוד וככל שלא נעשתה ההתאמה של חוק טיפול בחולי נפש לסעיפים 12(2) ו-14(1)(b) לאמנת האו"ם, ממשיכות ההוראות החקיקתיות הסותרות את האמנה לעמוד בתוקפן. הסכמים בינלאומיים מחייבים במקרים בהם עומד הדין (החרות) הלאומי בסתירה אליהם, פרשנות המשפט הפנימי בהתאם למשפט הבינלאומי, על מנת להימנע מהתנגשות בין השיטה הלאומית וההתחייבויות הבינלאומיות. את הדין הלאומי יש להפעיל אז עקרונית באופן המונע ומסלק ככל האפשר הפרות של המשפט הבינלאומי.
מאמץ התאמה זה לגבי טיפול כפוי בניגוד לרצון המטופל לפי סעיף 30(2), משפט שני, לחוק טיפול בחולי נפש, מתייתר על-ידי כך שסעיף 12(2) לאמנת האו"ם מהווה איסור בעל תחולה ישירה של טיפול כפוי, איסור אשר אינו מותנה בפעולת קליטה נוספת על-ידי המחוקק . לעומת זאת, הנורמות החקיקתיות בעניין אישפוז כפוי אינן מושמות בצד על-ידי הוראות בעלות התחולה הישירה של האמנה. אולם סעיף 14(1)(b) לאמנה מחייב לפרש נורמות אלה כך שרק מצב של סכנה עשוי להצדיק שלילת חירות.

4. סתירת עקרונות חוקתיים אחרים?
התאמתה של מסגרת האישפוז והטיפול הכפוי של "חולי נפש" לדרישות אמנת האו"ם עשויה להיתקל בטענה, שהדבר מביא בסופו של חשבון להזנחת חובות ההגנה החוקתיות של המדינה כלפי הנוגעים בדבר או כלפי צדדים שלישיים. יש אפוא לדון בשאלה, כלום האישפוז והטיפול הכפוי במובן חוק טיפול בחולי נפש התקף מהווה הסדר שלא ניתן לוותר עליו מן הבחינה החוקתית.

א) חובות ההגנה על אינטרסים של צדדים שלישיים     
הגנה על צדדים שלישיים מפני סיכונים המלווים בסבירות גבוהה של גרימת נזק לחיים, לשלמות הגוף ולערכים מוגנים אחרים בעלי מעמד גבוה כגון החירות או הגדרה עצמית בחיי המין, מהווה אינטרס ציבורי חשוב ביותר. לפיכך, יהא זו חובתה של המדינה להבטיח את ההגנה האמורה על-ידי נקיטת אמצעים נאותים. כיצד ממלא המחוקק חובתו זו, מסור לשיקול דעתו הרחב. החוק קובע את ההגנה כמטרה, אולם לא מגדיר את צורתה באופן פרטני. שלילת החירות מוכרת בהקשר זה על-ידי הפסיקה כאמצעי לגיטימי במישור העקרוני: בית המשפט מגיע לאחר בחינת חובות ההגנה למסקנה, כי על-מנת להגן על חייהם, שלמותם וחירותם של אזרחי ניתן לשלול את חירותם של אלה, שמצדם ניתן לצפות לתקיפת הערכים האמורים. מבחינת החוק, הדבר לגיטימי במסגרת הפעלת עיקרון המידתיות גם על רקע עיקרון החירות האישית (סעיף 2(2), משפט שני של חוק היסוד), משום שתנאיה וצורתה של שלילת החירות מתוחמים באופן צר על-ידי זיקה הדוקה אל תכלית ההגנה אותה מבקשים להשיג.

עיקרון נוסף שיש לשקול הוא מה שקרוי "איסור תת-מידתיות", והוא עולה בנושא של מעצר מונע, לאחר ריצוי עונש מאסר, של עבריינים המוערכים כמסוכנים ביותר: עיקרו אשר מעורר את הציפייה כי לצד איסור של פגיעה בלתי-מידתית הנובע מזכויות היסוד ומעיקרון מדינת החוק יכולה להתקיים גם דרישת-מינימום לגבי עוצמת הפגיעה.
בעיקרון של "איסור תת-מידתיות" פותחה הנוסחה שעליה חזרו מאז פעמים רבות, לפיה על המדינה להגן על אינטרסים משפטיים בעלי ערך גבוה, כגון הזכות לחיים ושלמות הגוף, מפני סכנות המאיימות עליהם, אולם קביעה פרטנית של צורת ההגנה והיקפה היא תפקידו של המחוקק. תוך התייחסות למה שכונה בספרות כ"איסור תת-המידתיות", על-ידי הקביעה כי זכויות היסוד דורשות הגנה נאותה ויעילה על ערכים משפטיים כבדי משקל, המתחשבת בערכים העומדים מנגד. האמצעים אותם נוקט המחוקק חייבים להיות מספיקים לצורך הגנה נאותה ויעילה כאמור, וכן להתבסס על בירור עובדתי קפדני ועל הערכות סבירות, ומכאן נובעות דרישות-מינימום כלפי ההגנה מצד המשפט הפלילי על חיים עתידיים.  
בעוד שהאמירה בדבר חובת ההגנה העקרונית דווקא של החיים ושלמות הגוף מחד ותפקיד העיצוב של המחוקק מאידך זכתה מאז לאיזכורים חוזרים רבים, נותרה ההתייחסות הישירה בהחלטה השנייה בנושא הפלות למה שמכונה "איסור תת-מידתיות" בגדר התייחסות בודדת. זאת מסיבות טובות, הואיל והפסקת ההריון מהווה קונסטלציה קיצונית גם מן הבחינה החוקתית, משום שהיא מעלה את השאלה עד כמה רשאית המדינה להשאיר התערבות, הנתפסת כהמתה, בידי צדדים שלישיים. בדומה לדוגמה של מעצר מונע לאחר ריצוי מאסר, גם הערכת דרישות המינימום החוקתיות כלפי הגנה מפני סיכונים הנובעים (לכאורה) מחולי נפש אינה יכולה להשתוות למצב בו מדובר בסיכון המוחלט מנקודת מבטו של הערך המוגן. איסור תת-מידתיות כדרישה למתן הגנה יעילה הלכה למעשה לטובת הערך הנתון בסכנה צריך להישאר מצומצם, מבחינת עומקו, לגדר מטלת עיצוב של המחוקק, מבלי לאפשר שינוי במשקלם היחסי של זכויות הפרט והאינטרס הציבורי.
ניתן להסיק, כי בכל הנוגע להגנת הציבור מפני סכנות הנובעות לכאורה מ"חולי נפש", מוגבל המחוקק בחופש הפעולה שלו ואינו רשאי, מן הבחינה החוקתית, לוותר על הסדרי האישפוז או הטיפול הכפוי, כל עוד הם מאפשרים מניעת סיכון יעילה. והרי אין זה ברור ומובן מאליו, כי מניעת סכנות נובעות לכאורה מן המכונים "חולי נפש", ניתנת להשגה אך ורק באמצעות אישפוז כפוי במובן של החזקה החורגת מעצם שלילת החירות, מכוונת למטרות רווחתיות וכוללת מתן טיפול.      

ב) הגנה על חולים מפני פגיעה עצמית
נפנה לשאלה של שלילת חירות לצורך מניעת נזק לאדם עצמו במסגרת הבחינה של השמת ילדים במסגרת סגורה על-פי החלטת בית משפט לענייני משפחה. נקודת המוצא של הדיון בהקשר זה היא ששלילות חירות לעולם כפופות לבחינה קפדנית של מידתיות ההחלטה. אולם אין בכך כדי לשלול מלכתחילה את האפשרות של התערבות מדינתית, אשר נועדה לתכלית הבלעדית, להגן על "חולה נפש" בפני עצמו ולשימו, לטובתו שלו, במוסד סגור. תפקיד הרווחה המדינתי כולל, לפי התפיסה הקיימת, גם את הסמכות להחזיק בכפייה "חולי נפש", אשר כתוצאה ממצב מחלתם ואובדן כושר השיפוט המתלווה אליה אינם מסוגלים להעריך את חומרת מצבם ואת נחיצותם של אמצעי טיפול, או נמנעים כתוצאה מהמחלה, למרות הכרת מצבם, מלקבל טיפול, במוסד סגור, אם הדבר מתברר כהכרחי כדי למנוע נזק בריאותי כבד העומד להיגרם לחולה; זאת כאשר החזקה כאמור הינה מידתית.
בגישה זו מאומצת התפיסה הרואה אישפוז וטיפול כפוי כבעל תכלית ריווחתית. ברם, אין להסיק קיומה של חובה משפטית - הסותרת ממילא את הוראות אמנת האו"ם - לפעול לשיפור כפוי של מצב החולה בניגוד לרצונו מן ההכרה מצד בית המשפט בסמכות להגן על המכונים חולי נפש נגד רצונם מפני נזקים בריאותיים כבדים המאיימים להיגרם כתוצאה מן המחלה. אם מתגלה, כי טיפול כפוי של המכונים חולי נפש אינו מתיישב עם אמנת האו"ם , אזי ההחזקה שנתפסת כפעולת רווחה ובשל כך מאושרת על-ידי בית המשפט לחוקה פסולה אף היא.

V. סיכום
בהתאם לתפיסה שפותחה לעיל והונחתה ביסוד הניתוח בחוות דעת זו, אישפוז וטיפול כפוי מכוח סעיף 8(1) והמשפט השני של סעיף 30(2) לחוק טיפול בחולי נפש אינם מתיישבים עם הסעיפים 14(1)(a) ו-12(2) לאמנת האו"ם. חולי נפש במובן סעיף 1(2), (3) לחוק הם מוגבלים כהגדרתם באמנה. לפי האמנה, אין לשלול את חירותם של אנשים אלה בניגוד לרצונם המפורש בשל קיומה של "מחלת נפש", אין גם לספק להם טיפול רפואי בכפייה. עם זאת, על אנשים אלה, כמו על כל אדם, להשלים עם שלילות והגבלות חקיקתיות של חירותם, למשל, לצורך מניעת סיכונים. מקום שנשללת חירותם של המכונים "חולי נפש" יש להבטיח, על-פי סעיף 12(3), (4) בצירוף עם סעיף 25 לאמנה, כי במסגרת זו תינתנה להם הצעות הולמות לסיוע רפואי וחברתי.
עם אישרור אמנת האו"ם שומה אפוא על המחוקק להתאים את חוק טיפול בחולי נפש למצב המשפטי לפי האמנה. ביחס לטיפול הכפוי עולה מן התחולה הישירה של סעיף 12(2) לאמנה, כי טיפול בניגוד לרצונו של הנוגע בדבר הינו אסור.