בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
כבוד השופט א' גולדברג
כבוד השופטת ד' דורנר
נגד
ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 25.5.95 בת.פ. 125/93
שניתן על-ידי כבוד השופט א' פריש.
תאריכי הישיבות: כ"א בכסלו תשנ"ו (14.12.95)
ג' בתמוז תשנ"ו (20.6.96)
בשם
המערער:
עו"ד יהונתן בוטח
בשם
המשיבה: עו"ד רבקה לוי-גולדברג
פסק-דין
השופט ג' בך:
האישום:
1. כנגד המערער הוגש בבית המשפט המחוזי בתל-אביב כתב אישום (בת.פ. 125/93)
המייחס לו שלושה אישומים:
האישום הראשון מייחס למערער עבירה של מעשה מגונה, בכך שבתאריך 8.3.93 בגן
שעשועים ברח' רמב"ם ברעננה תפס בכתפיה של קטינה ילידת 83, ליטף את פניה ונישק
אותה בפניה, ולאחר מכן ניגש לקטינה נוספת - אף היא ילידת 83 - חיבק אותה
וליטף את פניה.
באישום השני מואשם המערער בעבירות של אינוס ומעשה סדום, בכך שבתאריך 15.3.93
בגן המוזכר לעיל גרר בכח קטינה ילידת 86 לתוך מתקן שעשועים, הפשיט אותה
והחדיר את אצבעות ידו לאבר מינה ולפי הטבעת שלה, תוך גרימת חבלות גופניות קשות
לילדה.
באישום השלישי מיוחסת למערער עבירה של מעשה מגונה, בכך שבתאריך 22.3.93 בבית
המעצר במשטרת כפר סבא ניגש לעצור אחר, פשט את מכנסיו שלו, החזיק ברגלו של האחר
ואחז בחוזקה באיבר מינו.
ההליך בבית המשפט קמא
2. לבית המשפט קמא הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית לפיה סובל המערער ממחלת נפש,
וסביר מאד שהיה במצב פסיכוטי במועד ביצוע המעשים המיוחסים לו. בעקבות חוות
הדעת החליט בית המשפט המחוזי, בתאריך 11.4.93, להורות על אישפוז המערער
ולהפסיק את ההליכים המתנהלים נגדו. בתאריך 13.6.93 הגישו המערער והוריו בקשה
לפי סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (להלן: חוק
סדר הדין הפלילי) לבירור אשמת המערער.
סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כדלקמן:
"170. (א) קבע בית המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשט"ו1955-,
או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט1969-, שנאשם אינו
מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסנגור לברר את אשמתו
של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים
מיוחדים שיירשמו.
(ב) מצא בית המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא
שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא
מצא בית המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם
לפני תום בירור האשמה."
כאשר מגיע בית המשפט למסקנה, שנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין בשל היותו חולה נפש,
וכי יש על כן להפסיק את הדיון, אזי רשאי בית המשפט להורות על אישפוזו של הנאשם
על-פי הוראות סעיף 15 לחוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו1955-. האמור בסיפא של
סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי מהווה חריג לכלל זה, ולפיו רשאי סניגור
לבקש לברר את אשמת הנאשם, אפילו אם קבע בית המשפט שהנאשם אינו מסוגל לעמוד
לדין. מטרתה של הוראה זו היא לאפשר דיון משפטי, בו עשוי להתברר שמא לא ביצע
הנאשם כלל את מעשה העבירה, או שאיננו אשם בעבירה מסיבה אחרת כלשהי שלא מפאת
היותו חולה נפש.
במקרה כזה יש לזכות את הנאשם ולשחרר אותו מהסטיגמה הנובעת מהחשד הדבק בו עקב
הגשת כתב האישום נגדו. לא ניתן במקרה כזה אף להורות על אישפוזו על פי הסעיף
האמור שבחוק לטיפול בחולי נפש, אם כי ניתן כמובן להביא לאישפוזו בדרך אחרת, אם
יש צורך בכך, באמצעות הפסיכיאטר המחוזי (ראה בענין זה גם ע"פ 460/89, ועקנין
נגד מדינת ישראל, פד"י מג(4) 788, בעמ' 791).
לענייננו, הוגשה כאמור בקשה לבירור אשמת המערער. עקב בקשה זו התקיים בבית המשפט
המחוזי דיון פלילי ממושך. בתום הליך בירור האשמה קבע בית המשפט (כבוד השופט א'
פריש) בהכרעת דין מעמיקה ומנומקת, כי הוכח שהנאשם ביצע את המעשים שיוחסו לו
באישומים הראשון והשני, ולגבי האישום השלישי קבע, כי מאחר שנותר ספק אם הנאשם
אכן ביצע את המיוחס לו באישום זה, הרי שיש לזכותו ממנו.
הערעור שהוגש מטעם הנאשם מתייחס כמובן רק לשני האישומים הראשונים, ורק בהם נדון
בפסק-דיננו.
הראיות
3. בתאריך 21.3.93 נעצר המערער בגן שעשועים ברעננה, וזאת עקב תלונות של גננות
שפנו למשטרה בטענה שהמערער ליטף ילדות בגן. המערער נלקח למשטרה, נחקר תחילה
לגבי האירוע מושא האישום השני שלגביו התעורר חשד כנגדו, ומסר מספר הודעות שבהן
הודה בביצוע העבירות המיוחסות לו בשני האישומים הראשונים.
הכרעת השופט קמא בעניין האישום השני התבססה הן על הודאותיו אלה של המערער, אשר
הכילו פרטים מוכמנים רבים שתאמו את גירסת המתלוננת הקטינה ואת חוות הדעת
הרפואית שהוגשה בעניין הפגיעות שנגרמו לה, והן על זיהויו במסדר זיהוי על ידי
עדת ראיה בשם אפרת. עדה זו היתה בעת הרלבנטית נערה בת 16, שנכנסה לגן
השעשועים במהלך ביצוע העבירות וראתה את המבצע בורח מהמקום.
החלטת השופט באשר לאישום הראשון התבססה בעיקרה על ההודעות שמסרו המתלוננות
הקטינות, וכן על זיהוי המערער במסדר זיהוי על-ידי כל אחת מהקטינות בנפרד.
לעניין זה יצויין, כי מאחר שהמתלוננות לא העידו בבית המשפט, הרי שעדותן בפני
חוקר הנוער טעונה סיוע (על פי סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים)
תשט"ו1955-). כידוע, עדות הטעונה סיוע יכולה לשמש כסיוע לעדות אחרת, עיקרית,
שאף היא טעונה סיוע (ראה ע"פ 551,526/79, אלחמרן נגד מדינת ישראל פד"י לד(3)
44, בעמ' 55). בהקשר המסויים של הודעת קטין שנגבתה בפני חוקר נוער, נפסק בע"פ
4009/90 מדינת ישראל נגד פלוני פ"ד מז(1) 292, בעמ' 302, כי כאשר ניצבות
לפני בית המשפט שתי הודעות כאמור, הרי שאין לשלול את האפשרות שתוכן ההודעה
האחת יהווה סיוע לתוכן ההודעה השנייה. בנוסף נתמכה הכרעת הדין בעניין האישום
הראשון במספר ראיות נסיבתיות: העובדה שהעבירות מושא האישום השני בוצעו אף הן
באותו גן ממש, ונסיבות מעצרו של המערער (כשהוא מלטף ילדות בגן). כמו כן נגבתה
מהמערער הודעה, בה מסר שזכור לו מקרה שראה בגן שתי ילדות וחיבק אחת מהן, שהיתה
עם אחיה הקטן. הוכח שאחיה הקטן של אחת המתלוננות אכן היה נוכח בעת התקרית.
עוד יש לציין, שהמערער בחר שלא להעיד במשפטו, עובדה שכשלעצמה עשויה לשמש ראיית
סיוע ליתר ההוכחות במשפטים פליליים (ראה סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי).
אמנם קובע סעיף 162 סייפא במפורש, שאין בהימנעות נאשם ממתן עדות כדי להוות
סיוע משפטי לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים),
תשט"ו1955-, אולם אין בכך כדי לשלול את יכולתה של ההימנעות האמורה להוות
תמיכה למכלול הראיות המפלילות.
טענות המערער
4. בא-כוח המערער מפנה טיעוניו בערעורו כנגד מספר טעויות שנפלו, לטענתו,
בהכרעת הדין:
לטענתו נתן השופט קמא משקל יתר להודאות המערער, ולא התחשב במידה מספקת במחלת
הנפש בה לוקה המערער. בא-כוח המערער טוען, שההודאות "הוכנסו לפיו" של המערער
על-ידי חוקרי המשטרה. טרוניות רבות לו כלפי חוקרי המשטרה, אשר חקרו חולה נפש,
האריכו מעצרו ללא נוכחות עורך-דין, וחקרו אותו בדרך של "תישאול" ולא בדרך של
גביית הודעות תחת אזהרה. כמו כן נמנעו החוקרים מלהביא את המתלוננת באישום השני
למסדר הזיהוי בו השתתף המערער, לאחר שאותה מתלוננת כבר נכשלה במסדר זיהוי
קודם, בו הצביעה על אדם שאין לו כל קשר לעבירות. עוד טוען בא-כוח המערער, כי
מסדרי הזיהוי בוצעו באופן לקוי, באשר לא היה נוכח בהם סניגור, הניצבים האחרים
שהשתתפו במסדר לא היו דומים למערער, והוא התבלט ביניהם. הוא טוען, כי קיימת אי
התאמה בין תאורי החשוד אשר ניתנו על-ידי שלוש המתלוננות והעדה אפרת, לבין
מראהו ונתוניו של המערער. בנוסף טוען בא-כוח המערער, כי עדת הראיה אפרת אינה
עדה מהימנה, וזאת בשל תמיהות מסויימות בעדותה.
עיון בהכרעת הדין ובראיות ששימשו את השופט קמא לביסוסה מביא למסקנה שאין ממש
בטענות בא-כוח המערער. נדון בטענותיו להלן, ונסביר מדוע יש לדחותן.
הודאת חולה נפש
5. הכלל הוא, שאין בעובדה שמוסר ההודאה היה או הינו חולה נפש, כדי לפסול את
הודאתו כראיה. מחלת הנפש של מוסר ההודאה אינה באה לידי ביטוי במישור הקבילות,
אלא במישור המשקל שיש לייחס לאותה הודאה (דברי השופט ויתקון בע"פ 186/55
מיזאן נגד היועץ המשפטי לממשלה פ"ד יא(2) 769, בעמ' 771). על עמדה זו חזר
השופט ברק, כתוארו אז, בע"פ 715,744/78 לוי נגד מדינת ישראל פ"ד לג(3)
228:
"שניים הם החששות המלווים הודאה שמסר נאשם מחוץ לכתלי בית-המשפט: האחד, החשש כי
על הנאשם הופעל לחץ 'חיצוני' אשר הביא אותו לידי כך שיודה בביצוע מעשה שלא עשה
כלל. כנגד לחץ זה עומד המחסום הסטטוטורי של הקבילות, הקבוע בסעיף 12 לפקודת
הראיות (נוסח חדש), השולל קבילותה של ראיה שלא ניתנה 'חפשית ומרצון'. האחר,
החשש כי הנאשם פעל מתוך לחץ 'פנימי' אשר הביא אותו לידי כך שיטול על עצמו
אחריות לביצוע מעשה שלא עשה כלל ובכך יביאו לכדי 'התאבדות בהודאה' (ע"פ 48/54
עיסה עלי אירשיד נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל פ"ד ח(2) 690, בעמ' 691).
כנגד לחץ פנימי זה לא קיים כל מחסום של קבילות, אך בית-המשפט יבחן אפשרות זו
במסגרת המשקל שהוא יעניק להודאה."
ראוי לציין כי בע"פ 715,744/78 (לעיל) הביע השופט ח' כהן באמרת אגב ובדעת
מיעוט (לעניין זה) את עמדתו, לפיה מקום שמדובר במחלת נפש שיש לה השפעה הרסנית
על רצונו של הלוקה בה, וכאשר נתונים אלה הוכחו בבית המשפט על-ידי עדות רפואית,
הרי שניתן יהיה לפסול את ההודאה.
גישתו זו של השופט ח' כהן לא אומצה בפסיקה מאוחרת, אשר דבקה בדעת הרוב. הנושא
נדון לאחרונה בהרחבה על-ידי השופט אור בע"פ 5614/92 מדינת ישראל נגד מסיקה
(טרם פורסם). באותו מקרה נדונה החלטת בית המשפט המחוזי לפסול הודאת נאשם
בהיותו חולה נפש. בית המשפט המחוזי ביסס החלטתו על דעת המיעוט האמורה של השופט
ח' כהן בע"פ 715,444/78. בית המשפט העליון ביטל את החלטת בית המשפט המחוזי,
באמצו את ההלכה כפי שנקבעה בפסיקה הקודמת.
עמדת השופט ח' כהן לכאורה מושכת את הלב, שכן איך ניתן לומר כי אדם מסר הודאה
"מרצונו הטוב והחופשי", אם אכן מוכח על-ידי עדות רפואית שאינה שנויה במחלוקת,
כי מחלת הנפש ממנה סובל הנאשם היתה בעלת השפעה הרסנית עד כדי ניטרול מוחלט של
רצון הנאשם.
אך כאמור נקבע בפסיקה עקבית בעבר, שיש להעניק למונח "... שההודאה היתה חופשית
ומרצון" משמעות משפטית-טכנית, ועל פיה תיפסל ההודאה כראיה רק אם מתעורר החשש
שההודאה ניתנה עקב הפעלת אמצעים פסולים, כמו כפייה או פיתוי, על-ידי איש מרות.
(ראו פסק-דינו של השופט לנדוי, ע"פ 69/53 סיץ נגד היועץ המשפטי לממשלה, פד"י
ז 801, בעמ' 807-808).
מכל מקום איננו נדרשים בערעור שלפנינו לשאלת קבילות הודאותיו של המערער, באשר
אין חולק כי הודאותיו קבילות הן. ענייננו בערעור זה מתמקד בשאלת המשקל שמן
הראוי ליתן להודאות המערער.
6. לענייננו מדובר בבדיקת משקלן של הודעות שמסר המערער במשטרה, להבדיל מעדות
שנמסרה בפני בית המשפט, דבר המעמיד את ערכאת הערעור בעמדה דומה לזו של הערכאה
הראשונה. זאת במיוחד כאשר במקרה שלפנינו בחר המערער שלא להעיד בפני בית המשפט
קמא, כך שלא עומד לה לערכאה הראשונה היתרון של התרשמות ישירה מהעד.
למרות שבענייננו מדובר כאמור בהודעה להבדיל מעדות, יש לציין שאפילו מקום שמדובר
בעדות המאפשרת התרשמות אישית, הכירה הפסיקה בחשיבותם המכרעת של סימני אמת
חיצוניים, אשר לאורם יש לבחון את משקל העדות המרכזית. מבחן זה הוגדר בע"פ
800/85 ברדה נגד מדינת ישראל פד"י מ(4) 266, בעמ' 217 כ"שסתום ביטחון" לכל
שאר המבחנים, שחשיבותו רבה אף מחשיבות הגיונה הפנימי של העדות. סימני אמת אלה
הינם מרשימים במיוחד במקרה דנן.
הודאת המערער במשטרה מתייחסת בעיקר לאישום השני שעניינו אינוס ומעשה סדום. עיון
בהודאת המערער מלמד, שהמערער ידע לתאר פרטים מוכמנים רבים שלא היו גלויים אלא
למבצע העבירה, כגון פרטים על ההשתלשלות העובדתית, האופן בו פנה למתלוננת,
פרטים בדבר לבושה, המיקום המדוייק של האירוע (בתוך מתקן חלול צבוע כחול במגלשה
שבגן השעשועים), המעשים המדוייקים שעשה במתלוננת, התנוחות בהן בוצעו העבירות
ועוד. גרסתו תואמת את מכלול הראיות כפי שעלו מעדות אימה של המתלוננת, מדבריה
של המתלוננת עצמה שהוקלטו על-ידי חוקרת הנוער, ומעדות עדת הראיה אפרת. כמו כן
קיימת התאמה מושלמת בין חוות הדעת הרפואית שהוגשה לגבי הפגיעות שנגרמו
למתלוננת, לבין הפרטים שמסר המערער בהודאותיו באשר למעשים שביצע.
7. מקובלת עלי מסקנת השופט קמא, לפיה לא קיימת כל אפשרות שהמערער יכול היה
למסור את הפרטים שמסר, זולת האפשרות שהוא הוא זה שביצע את העבירות. אין באי
ההתאמות הבודדות בין גירסת המערער לבין המציאות העובדתית (כגון דבריו המוטעים
בעניין צבע עיניה של המתלוננת) כדי להטיל ספק במסקנה זו, בהיותם זניחים יחסית
לשאר הפרטים שאומתו. עיון בהודעותיו של המערער אף מלמד שהחוקרים הקפידו להימנע
מהצגת שאלות "מדריכות" באופיין, כך שבניגוד לטענות בא-כוחו לא מדובר ב"הכנסת
מילים" לפיו של המערער, אלא בתשובות עצמאיות שמקורן בו ובו בלבד. מסקנה זו
מתחזקת נוכח העובדה שרוב ההודעות נרשמו בדרך של כתיבת השאלה הנשאלת על-ידי
החוקר בנפרד מתשובתו של הנחקר, המצוטטת כפי שנשמעה מפיו, ולא בדרך של סיכום
השאלה והתשובה גם יחד, דבר המאפשר להבחין במדוייק בדברים שאמר המערער
מיוזמתו.
יצויין עוד, שגם בדו"ח זכרון הדברים שכתב החוקר דבוש, וכנגדו טען בא-כוח המערער
טענות מטענות שונות, מוזכרים פרטים מוכמנים רבים שנמסרו על-ידי המערער (לזכרון
דברים זה נתייחס בהמשך, במסגרת הדיון בביקורת בא-כוח המערער על פעולות
המשטרה).
8. מן הראוי לייחד את הדיבור על הטענות בדבר צבע עיניה של המתלוננת. אחד
הפרטים שמסר המערער במהלך התישאול שערך לו החוקר דבוש היה, כי עיניה של
המתלוננת היו כחולות, בעוד שלמעשה צבע עיניה שונה. בא-כוח המערער ביקש להיבנות
מהעובדה שבעדותו בבית המשפט אמר החוקר דבוש כי עיניה של המתלוננת הן כחולות,
ולהסיק מכאן שהחוקר סבר בטעות שזה צבע עיני הילדה, והכניס פרט זה לפיו של
המערער בעת התישאול. הסניגור ניסה לראות בכך ראיה לביסוס טענתו בדבר "הכתבת"
ההודאות למערער. סברה זו אינה מקובלת עלי. נראה, כי הסבר סביר יותר לטעותו של
החוקר דבוש הוא כי זכר פרט מוטעה זה שמסר לו המערער בחקירתו, ועל כן מסר גם
הוא תיאור מוטעה בעניין צבע העיניים.
9. אמנם מתברר מעדותם של החוקרים על מצבו של המערער בעת גביית ההודעות, שהיו
למערער רגעים של נתק, מלמולים והעדר ריכוז במהלך החקירות, אולם מעיון בהודעות
עצמן עולה שקיימת בהן מידה רבה של רצף והגיון, ונראה שהמערער הבין את השאלות
המופנות אליו. כמו כן חוזר המערער בהודעות שונות על אותה גירסה, דבר המלמד על
עקביות וקוהרנטיות. התנהגותו האמורה של המערער, המתוארת על-ידי החוקרים, היא
בעלת משמעות מבחינת המבחן הפנימי של אותן הודאות, אולם נוכח סימני האמת
החיצוניים החזקים שתוארו נדמה שאין לייחס לכך חשיבות.
10. לסיכום, שילוב המבחן הפנימי והמבחן החיצוני מביא למסקנה שיש לייחס להודאות
המערער את מלוא המשקל, ומסקנת השופט קמא בעניין זה נראית לי נכונה.
נבחן כעת את יתר טענותיו של בא-כוח המערער, המכוונות כנגד ממצאי בית משפט
קמא.
מהימנותה של עדת הראיה לאישום השני - אפרת
11. כידוע אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בממצאי הערכאה הראשונה בכל הקשור
למהימנותם של עדים, באשר ממצאים אלו מושתתים על התרשמותו הישירה של השופט
מהעד. לאור התייחסותו המעמיקה של השופט קמא לעדותה של העדה אפרת והתרשמותו
החיובית החד משמעית ממנה, אינני סבור כי ישנה עילה לסטות ממנהגנו במקרה
זה.
מן הראוי אמנם להזכיר, כי נקודה אחת בעדותה של אפרת אכן נותרה, לכאורה, לוטה
בערפל, והכוונה לאדם חשוד שראתה אפרת לדבריה בבוקרו של אותו יום בו נעצר
המערער על-ידי המשטרה (ב- 21.3.93). אפרת העידה, כי ראתה בשעה מוקדמת באותו
בוקר אדם, שהזכיר לה את האיש שביצע את העבירות, עומד ליד חנות ירקות ומדבר עם
הירקן. היא דיווחה על כך לאימה, שהתקשרה למשטרה, והחוקר דבוש (אף הוא עד
תביעה) יצא לחנות הירקות, אך לא גילה דבר. בחקירה שנערכה לאחר מסדר הזיהוי, בו
זיהתה אפרת את המערער כמבצע העבירות, טענה אפרת שלא ראתה אותו מעולם "קודם
לכן". בעדותה בבית המשפט אמרה העדה שהמערער, שזוהה על ידה כאמור במסדר הזיהוי,
הוא האדם אותו ראתה בבוקר בחנות הירקות. בא-כוח המערער מביע תמיהה על כך
שבהודעה שמסרה מייד לאחר מסדר הזיהוי לא אמרה אפרת דבר על האיש שראתה בחנות
הירקות ולא קישרה בינו לבין המערער. עוד הוא טוען, כי למעשה שיקרה אפרת כשאמרה
בחקירה שלא ראתה את המערער בעבר, שכן לטענתה הרי ראתה אותו בחנות הירקות.
השופט קמא לא התייחס בהכרעת הדין לנקודה זו, אולם נראה שגם בחינה מעמיקה של
טענות הסנגור אינה מביאה למסקנה שאכן יש בתהייה שהותירו דבריה אלו של העדה כדי
לפגוע באופן ממשי במהימנותה. העובדה שהעדה אמרה בחקירתה שלא ראתה את המערער
מעולם "קודם לכן", משמעה שלא ראתה אותו קודם לאירוע מושא האישום, שהרי ברור
שהעדה נתקלה במערער לפחות פעם אחת לפני מסדר הזיהוי, וזאת בעת שהיתה עדת ראיה
לאירוע! ניתן למצוא הסבר לעובדה שאפרת לא חזרה במשטרה על דבריה בעניין האדם
שראתה בחנות הירקות בכך שכבר מסרה לפני כן דיווח בנדון בנפרד.
מכל מקום, אינני סבור שיש בנקודה זו כדי להביא לפגיעה מהותית במשקל זיהויו של
המערער על-ידי אפרת. זאת במיוחד נוכח התיאור המדוייק למדי שנתנה אפרת על
המערער, והדמיון בין הקלסתרון שהוכן בעזרתה לבין המערער. מן הראוי להזכיר
בהקשר זה שוב, כי המערער בהודאתו מסר, שנתקל סמוך לאירוע בגן בבחורה צעירה,
שתיאורה מתאים לאפרת.
לסיכום, אי הבהירות שנותרה בעדותה של אפרת בנקודה האחת הנ"ל אין בה כדי להפחית
ממשקל עדות זו, ומיכולתו של בית המשפט לסמוך עליה.
הזיהוי השגוי של המתלוננת באישום השני
12. המתלוננת הקטינה (בת 6 וחצי) זיהתה במסדר זיהוי חי אדם אחר כמי שביצע בה
את העבירות נושא האישום השני. יש לציין, שלפני מסדר זיהוי זה השתתפה הילדה
במסדר זיהוי תמונות, בו לא זיהתה בודאות אף תמונה, אם כי הצביעה על צילומים
אחדים בתור דומים לדמותו של התוקף. יצויין כי תמונת המערער לא נכללה בין
התמונות שהוצגו לילדה. בנוסף, השתתפה במסדר זיהוי חי אחד בו לא שותף המערער,
שגם בו לא זיהתה אף אחד מהניצבים כמי שפגע בה. זיהויה השגוי במסדר הזיהוי החי
הנוסף בו השתתפה יכול להיות מוסבר בדרכים שונות, כאשר ההסבר העיקרי לכך נעוץ
ביכולת הזיהוי המוגבלת של ילדה כה קטנה הנושאת רישומה של טראומה קשה, ואשר
השתתפה כאמור במסדרי זיהוי קודמים, אשר ייתכן וטשטשו את התמונה החקוקה
בזכרונה. מכל מקום, אמנם הזיהוי השגוי כשלעצמו הוא בעייתי, אולם לאור מכלול
הראיות המצביעות על אשמתו של המערער, נראה כי אין בכך כדי להטיל ספק במסקנה
לפיה המערער הוא שביצע את מעשי העבירה כלפי אותה קטינה.
אי הבאת המתלוננת באישום השני למסדר זיהוי בו השתתף הנאשם
13. אין לראות בהחלטת חוקרת הנוער לוותר על הבאת המתלוננת למסדר זיהוי בו עמד
המערער להשתתף, משום עילה לתקיפת הכרעת דינו של השופט קמא באשר לאשמת המערער.
חוקרת הנוער נימקה החלטתה שלא להביא את המתלוננת למסדר הזיהוי הנוסף בכך
שבמועד מסדר הזיהוי עמדה משפחת המתלוננת לפני נסיעה לחו"ל על מנת להתאושש
מהטראומה, והחוקרת לא רצתה להטיל לחץ נוסף על הילדה. כמו כן טענה החוקרת, כי
סברה שלאור מסדרי הזיהוי הרבים ודאי הטשטש זכרונה של הילדה. בין אם היתה החלטת
חוקרת הנוער מוצדקת ובין אם לא, הרי שאין בהעדר עריכת מסדר זיהוי נוסף
למתלוננת, הפעם בנוכחות המערער, כדי לעורר ספק שמא לא היה זה המערער שביצע את
מעשי העבירות, שכן הדבר הוכח מעבר לכל ספק סביר באמצעות הראיות המזהות
האחרות.
יוזכר בהקשר זה, שנפסק בעבר כי אפילו כשלון בזיהוי במסדר זיהוי אינו מביא בהכרח
למסקנה שהחשוד איננו מי שביצע את העבירה המיוחסת (ראה ע"פ 479/65 מימון נגד
היועץ המשפטי לממשלה פד"י כ(2) 554, בעמ' 556).
באותו מקרה אישר בית משפט זה את הרשעתו של המערער בעבירה של נסיון לאונס, וזאת
למרות שהמתלוננת לא זיהתה את המערער במסדר זיהוי שערכה המשטרה. באותו משפט
מדובר היה בחבורה שבילתה ביחד, ביניהם המתלוננת והמערער. בשלב מסויים, לאחר
ששתתה ואכלה, חשה המתלוננת ברע, ונכנסה עם אחד מבני החבורה לחדר, שם קיימה
עימו יחסי מין. לאחר מכן נכנס המערער לחדר, וניסה לקיים יחסי מין עם המתלוננת
בניגוד לרצונה. בית המשפט העליון אישר את הרשעתו של המערער למרות שהמתלוננת לא
זיהתה את המערער במסדר זיהוי שערכה המשטרה. זאת מאחר שזוהה המערער על-ידי עד
אחר, אשר התלווה למתלוננת במהלך הערב בו התבצעה העבירה, וראה את המערער נכנס
לחדר בו היתה המתלוננת.
הנסיבות במקרה דנן הן דומות, שכן זוהה המערער בוודאות על-ידי העדה אפרת, וזיהוי
זה נתמך בראיות נסיבתיות למכביר ובהודאת המערער בחקירה.
ביקורת על פעולות המשטרה במהלך החקירה
14. עיון בראיות ששימשו את השופט קמא בהכרעת דינו מביא למסקנה שאין ממש בטענות
בא-כוח המערער כנגד פעולות חוקרי המשטרה.
בא-כוח המערער תוקף את דו"ח זכרון הדברים הראשוני שכתב החוקר דבוש, בטענה
שהודאת המערער שנכללה בו נגבתה בדרך החורגת מכללי הפרוצדורה, וללא אזהרה. אמנם
הבענו בעבר עמדתנו כי דעתנו אינה נוחה מהליכי חקירה מקדמיים הזוכים לכינוי
"תיחקור" או "תישאול", ואשר מכילים תמצית שיחה עם החשוד בלא שקדמה לה אזהרה.
הליכים אלה אינם ראויים ואין בהם כדי להעביר את מלוא הנתונים הנחוצים לבית
המשפט כדי להכריע בשאלת המשקל שיש לייחס להם. עם זאת, התרשמותו הברורה של
השופט קמא לפיה לא הופעל כל לחץ על המערער, והעובדה שבהודעותיו האחרות (שנגבו
לפי הפרוצדורה הקבועה בחוק) חוזר המערער על הגירסה שהציג בדו"ח ה"תישאול",
מוליכות למסקנה שאין במהלך חקירתי זה כדי לערער את הכרעת הדין.
פגמים נטענים במסדר הזיהוי.
א) אי-נוכחות עורך-דין:
15. בא-כוח המערער מלין על כך שמסדרי הזיהוי, בהם זוהה המערער על-ידי העדה
אפרת (האישום השני) ועל-ידי המתלוננות באישום הראשון, נערכו ללא נוכחות
עורך-דין.
אכן מכירה הפסיקה בנוכחותו של עורך-דין כזכות בסיסית של החשוד וכתנאי יסודי
לאמינותו ולמשקלו של הזיהוי, כאשר מחובתם של אנשי המשטרה להבהיר לחשוד דבר
זכותו זו ולעשות כל מאמץ על מנת שתמומש. כבר נפסק כי עריכת מסדר זיהוי בלא
נוכחות עורך-דין מטעם החשוד יש בה כדי להפחית ממשקלו הראייתי של הזיהוי (ע"פ
648/77 קריב נגד מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729 (להלן: "פרשת קריב"), בעמ'
743).
בע"פ 80/88 אלעטרש נגד מדינת ישראל פ"ד מב(3) 580 העלה בית המשפט מיוזמתו את
השאלה מדוע נעדר עורך-דינו של המערער (או אחר הקרוב לו) ממסדר זיהוי שנערך.
בית המשפט מדגיש בפסק-דינו את החשיבות בהקפדה על נוכחות אדם המקובל על החשוד
במהלך מסדר הזיהוי, ומציין שלעניין זה לא חייב אותו אחר להיות עורך-דין דווקא,
באשר מטרת נוכחות זו היא לא רק שמירה על זכות החשוד, אלא גם מתן אפשרות לבית
המשפט להתרשם ממקור נוסף בדבר ההתרחשויות שארעו בעת מסדר הזיהוי.
לענייננו קיימות שתי תשובות לקושי שמעלה העדרות עורך-דינו של המערער ממסדרי
הזיהוי שנערכו לו.
התשובה הראשונה היא, כי הוריו של החשוד, אשר היו מעורבים למדי לאורך חקירתו
כולה, נכחו במסדרי הזיהוי, תודרכו בדבר ההליך ובדבר זכויותיהם, ואף החליפו
דברים עם המזהות למיניהן. כאמור, הפסיקה מדגישה את הצורך בנוכחות אדם מטעם
החשוד. לענייננו נכחו במקום הורי המערער ששימשו כמשקיפים ויכולים היו ליידע את
בית המשפט בפגמים שנפלו בהליך הזיהוי, אם אכן היו כאלה. השאלות שהופנו לעדות
המזהות על-ידי הורי המערער אף תועדו על-ידי החוקרים, ומכאן ניתן ללמוד על מידת
מעורבותם של ההורים ועל מסירותם בשמירה על האינטרס של המערער בעת הזיהוי.
התשובה השנייה היא, כי מעדות חוקרת המשטרה עולה שהודע להורי המערער (בהיותם
אחראים למערער, לאור מצבו הנפשי) על זכותם לייצוג משפטי, והם בחרו לוותר על
כך. עדות זו לא נסתרה על-ידי הורי המערער במהלך המשפט בבית המשפט קמא. בע"פ
80/88 (לעיל) קיבל בית המשפט את ההסבר להעדרות עורך-דין ממסדר הזיהוי בכך
שהמערער ויתר על ייצוג, ונוכח הסבר זה לא ראה בית המשפט לנכון להפחית ממשקל
הזיהוי.
ב) אי דמיון בין הניצבים לבין המערער
16. עוד טוען בא-כוחו המלומד של המערער, כי יתר הניצבים במסדרי הזיהוי בהם
זוהה המערער לא היו דומים לו כלל. כבר נפסק, כי בבחירת ניצבים לצורך מסדר
זיהוי חי יש לבחור אנשים הדומים, ככל שניתן, לחשוד, וזאת מבחינת הגיל, הגובה,
המשקל, הלבוש והמראה החיצוני (ע"פ 107/51 סמדרסמן פ"ד ו 273, בעמ' 275; ע"פ
420/81 כהן ואח' נגד מדינת ישראל פ"ד לו(2) 29, בעמ' 37). בע"פ 347/88
דמיאניוק נגד מדינת ישראל פ"ד מז(4) 221, בעמ' 412, נאמר:
"מטרת מסדר הזיהוי היא יצירת חלופות לבחירה שיש בהן כדי ליצור מבחן זיכרון
אמין. למטרה זו יש להימנע מעריכת מסדר המבליט את דמות החשוד באופן שבחירתו
תנבע מן הייחוד או ההזדקרות לעין של תמונתו (או של דמותו במסדר חי), במקום מן
הזכרון העצמאי של המזהה."
בהמשך נקבע, כי עריכת הרכב המשתתפים תלויה במידה רבה בתיאור הראשוני שנמסר,
כאשר יש מקום להעמיד ניצבים העונים כולם לתיאור זה (במידת האפשר), ובהעדר
תיאור - יש להעמיד ניצבים הנבחרים עקב דמיונם לחשוד.
בע"פ 125/50 יעקובוביץ פ"ד ו 514, בעמ' 532, התייחס בית המשפט לטענה כי יש
לפסול מסדר זיהוי בו לחלק מהניצבים היה שפם, בעוד שהמערער היה מגולח, וקבע כי
אין פרט זה מהווה חסרון כה יסודי עד כדי פסילת תהליך הזיהוי כולו.
מקרה חריג, בו נפסל מסדר הזיהוי, הוא ע"פ 92/51 אלמדהון נגד מדינת ישראל פ"ד ז
450 (להלן: "פרשת אלמדהון"). שם נדון עניינו של מסדר זיהוי בו לבושם של
הניצבים לא היה אחיד (המערער לבש מכנסי רכיבה), וכל הניצבים פרט למערער היו
מגולחים, בעוד שלמערער (לפי עדותו שלו) היה זקן. באותו מקרה ניתנו תיאורים
שונים של מבצע העבירה על-ידי עדי הראיה, שמרובם עולה כי למבצע העבירה לא היה
זקן, וכי לבש מכנסיים קצרים בעת ביצוע העבירה, כך שהעובדה שבמסדר הזיהוי לבש
המערער מכנסי רכיבה והיה לו זקן איננה, כשלעצמה, מפלילה. למרות דברי העדים,
אשר העידו כי זיהו את המערער לפי תוי פניו ובלי קשר ללבושו, החליט בית המשפט
שאין לסמוך על הזיהוי, וביטל את ההרשעה. יש לציין, שבאותו מקרה לב ליבה של
הרשעת המערער היה זיהויו של המערער, כך שלכל פגם שנפל בעריכת המסדר ניתן היה
ליחס חשיבות מיוחדת. בנוסף, עד תביעה עיקרי באותו מקרה מסר במשטרה ובבית המשפט
עדויות שהכילו פרטים סותרים, דבר שחיזק את החלטת בית המשפט העליון לבטל את
ההרשעה. נראה, כי הנסיבות המיוחדות של מקרה יוצא דופן זה הן שהביאו לתוצאה
האמורה, וקשה לראות איפוא בפסק-דין זה תקדים מחייב, ובמיוחד כאשר אנו משקיפים
עליו על רקע יתר הפסיקה בסוגיה זו.
לענייננו, מעיון בצילום שורת הניצבים שהשתתפו במסדר הזיהוי (כולל המערער) עולה
שאכן לא היתה הקפדה על הדמיון בין הניצבים מעבר לפרטים כלליים מאד. אמנם אין
בין הניצבים אנשים שדמותם עומדת בניגוד מוחלט לתיאורים שנתנו המתלוננות ועדת
הראיה (למשל: אנשים קרחים, אנשים בעלי זקן ארוך וכו'), אך מאידך הניצבים
לובשים לבוש שונה, הם בגבהים שונים, יש שוני ניכר בתוי הפנים שלהם ובחזותם,
רובם מגולחים בעוד שעל פני המערער ניתן להבחין בבירור בזיפים, ולסיכום - קשה
לאפיין אותם כ"דומים".
ברור כי קיים קושי אוביקטיבי באיתור אנשים שקיים ביניהם דמיון ממשי, אולם יש
מקום שהמשטרה תשקיע מאמץ על מנת שמסדר הזיהוי ישיג את מטרתו. בספרו "על
הראיות" כרך שני, בעמ' 576, מביע השופט קדמי את דעתו, כי ככל שגדול הדמיון
בהופעתם החיצונית של הניצבים, כך גדול משקל הזיהוי, ולהיפך.
במקרה דנן נשאלת השאלה האם אי הדמיון צריך להפחית ממשקלו של הזיהוי, וזאת
במיוחד לגבי ההרשעה בעבירות מושא האישום הראשון, הנסמכת בעיקרה על זיהוי
המערער על-ידי המתלוננות הקטינות.
השופט קדמי מציין בספרו כי "אל לו לחשוד להיות יוצא דופן בין שורת הניצבים
בתלבושתו או בנעליו". במקרה שלפנינו נעל המערער נעלי בית משובצות מצמר, וזאת
כנראה להבדיל משאר הניצבים, אם כי הדבר לא הוכח פוזיטיבית. אפרת בעדות שנלקחה
ממנה לאחר הזיהוי ציינה, כי המערער נעל נעלי בית בעת מסדר הזיהוי, ובא-כוח
המערער טען כי רק המערער נעל נעליים מסוג זה. לא ניתן לאשש טענה זו באמצעות
הצילומים המתעדים את מסדר הזיהוי, אך מוכן אני לצאת מההנחה, כי אכן לבש המערער
נעלי בית בעת עריכת המסדר.
מסתבר, כי למערער לא היה כל סימן בולט (כמו זקן) שאיבחן אותו משאר הניצבים,
למעט נעלי הבית, שאינן משום "סימן היכר", קיצוני וחריג. שכן ראשית, האדם שביצע
את העבירות מושא כתב האישום תואר כנועל נעלי ספורט ולא נעלי בית, ובנוסף,
קיימים אנשים הנוהגים לנעול נעלי בית גם מחוץ לביתם, ואין במראהו של אדם הנועל
נעלי בית משום סימן להיותו אלים או מסוכן.
מקובלים עלי דברי השופט קמא, לפיהם לא היה בלבושו או במראהו של המערער דבר
שיכול היה לרמוז למזהות להצביע דווקא עליו כעל מבצע העבירות. במקרה דנן אין
בפרט המייחד את המערער משורת יתר הניצבים (נעלי הבית) משום סימן מפליל המרמז
על היות המערער מבצע העבירה, באשר אין תיאור מבצע העבירה מכיל את הפרט המייחד
האמור. מקום שאותו פרט מייחד אינו קושר את החשוד לתיאור מבצע העבירה, הרי לרוב
אין מקום לראות בו עילה להפחתה משמעותית של משקל הזיהוי. אילו, לדוגמא, היה
המערער נועל נעלי ספורט לבנות למסדר הזיהוי, בעוד ששאר הניצבים היו נועלים
נעליים שונות, הרי שהיה בכך כדי לקשור אותו למבצע העבירות, שכן מתיאורי
המתלוננות ועדת הראיה עולה כאמור שמבצע העבירות נעל נעלי ספורט לבנות. במקרה
כזה היה הדבר מפחית במידה ניכרת ממשקל הזיהוי, להבדיל מנסיבות עריכת המסדר בו
עסקינן.
מסקנתנו זו מתחזקת נוכח העובדה כי אף אחת מהמזהות (שתי המתלוננות הקטינות
מאישום מס' 1 והעדה אפרת) לא ציינה את נעלי המערער או לבושו בתור הסימן על
פיו זיהתה אותו. הקטינות דיברו על הפנים ועל המבט של המערער, ואילו אפרת אמרה
שזיהתה אותו לפי פניו. בא-כוח המערער טוען, כי מבטו הבוהה או ה"מפחיד" של
המערער הוא שגרם לקטינות לזהותו כמי שביצע את העבירה, ומסתמך על דברי אחת
הקטינות לפיהם זיהתה את המערער על פי פניו ומבטו. גם בעניין זה מקובלת עלי
עמדת השופט קמא, לפיה מבט מפחיד או עיניים בוהות הינן משום סימן היכר שיכול
וייקלט בזכרונו של המזהה ויהווה בסיס לזיהוי.
משהוכח שהמערער לא התייחד משאר הניצבים בסימן שיכול היה לקושרו חזותית למבצע
העבירות, הרי שאין מקום לשנות מהחלטת השופט קמא בעניין אמינות הזיהוי.
17. עולה מהאמור לעיל, כי יש בשילוב של הודאות המערער, על הפרטים המוכמנים
שבהן, ביחד עם עדות קורבנות מעשי העבירה ועדותה של אפרת, שזיהתה את המערער,
בצירוף הראיות הנסיבתיות הנוספות, לרבות נסיבות מעצרו של המערער, כדי להוכיח
מעל לספק סביר שהמערער אכן ביצע את המעשים המפורטים בשני האישומים הראשונים
שבכתב האישום. הסניגוריה גם לא יכלה להצביע על טענת הגנה אחרת, אשר אינה קשורה
במחלת הנפש של המערער.
נראה לי, איפוא, כי צדק בית המשפט המחוזי בהחליטו שלא לזכות את המערער משני
האישומים הראשונים של כתב האישום, על פי הוראת סעיף 170(ב) לחוק סדר הדין
הפלילי.
אשר על כן הייתי דוחה את הערעור.
ש ו פ ט
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט א' גולדברג:
שאלת קבילות הודאותיו של המערער אינה מתעוררת במקרה זה, כפי שמציין חברי השופט
בך, ולפיכך לא אתייחס לנושא זה.
אני מסכים, מטעמיו של חברי, כי דין הערעור להדחות.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ג' בך.
ניתן היום, י"ח באדר ב' תשנ"ז (27.3.97).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
95044270.C01 /אז