בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
כבוד השופט י' זמיר
כבוד השופט מ' אילן
נגד
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בבאר שבע מיום 15.7.98 בת.פ. 942/97
שניתן על ידי כבוד השופטים: י' פלפל,
נ' הנדל, ר' יפה-כץ
תאריך הישיבה: כ"ב בתמוז התשנ"ט (6.7.99)
בשם המערער: עו"ד לביאב לוי ועו"ד יורם חכם
פסק - דין
השופט מ' אילן:
המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים פלפל, הנדל וכץ) באינוס בניגוד לסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז1977-. ובמעשה סדום בניגוד לסעיף 347(ב) לאותו חוק.
ההרשעה מבוססת על עדותה של המתלוננת, צעירה כבת 20 שעלתה ארצה לפני כ4- שנים. לפי גרסתה, נפגשה עם הנאשם ב3.10.97- בשעה 17:00 בקרית גת, על יסוד הדברות בטלפון.
הנאשם הזמין אותה לביתו, ולאחר שבילו כמה שעות יחדיו בבית הזמין הנאשם טלפונית את אחיו על מנת שיסיע את המתלוננת ואותו, ברכבו, לאשקלון לצורך בלוי. לאחר שישבו כשעתיים במסעדה, הזמין הנאשם מונית והם חזרו לביתו של הנאשם בקרית גת. השעה היתה כבר 23:00.
בבית נכנס הנאשם לחדר שינה וקרא למתלוננת על מנת שתעזור לו לצפות מזרון שהיה מונח על הרצפה במצעים. כשחזרו לחדר המגורים, דרש ממנה הנאשם להתקלח. בתחילה התנגדה והתווכחה עמו אך לבסוף נכנסה למקלחת, וזאת לאחר שספרה לו שהיא במחזור. הנאשם נכנס למקלחת בעודה ערומה והטמפון שהוציאה מגופה בידה. הנאשם לקח את הטמפון וזרקו לאשפה.
לאחר שיצא הנאשם מהמקלחת התקלחה, התלבשה ויצאה מהמקלחת. המערער דרש ממנה להתפשט וכשסרבה אמר שיקרע את לבושה מעליה וכן איים שיכה אותה והפחידה. בדלית ברירה צייתה לו, ואז בחדר השינה על המזרון שעל הרצפה בעל אותה בניגוד לרצונה פעמיים, פעם כדרכה ופעם שלא כדרכה, וזאת חרף תחנוניה שלא יעשה כן.
המתלוננת הסבירה שלא היתה התנגדות פיסית מצדה ולא היה שימוש באלימות מצד המערער, וזאת משום שהיא צייתה לו לאחר שאיים עליה, בגלל פחדה, ובגלל השקול שהוא בין כה וכה יאנוס אותה בסופו שלדבר, אך רק אחרי שהבהירה שאינה מעונינת לשכב עמו, ואפילו סגרה את רגליה אך בסופו של דבר נעתרה מבלי שהמערער היה צריך להפעיל כח פיסי נגדה. במקום אחר בעדותה אמרה כי התחילה לחשוד שמשהו עומד לקרות, כשהנאשם שלח אותה להתקלח, אך עדין חשבה שתוכל לשכנע אותו. כשהבינה מה יהיה "החלטתי ללכת עם הזרם", כיוון שאינה יודעת להגן על עצמה פיזית.
היא גם העידה שהמזרון והסדין התמלאו בדם בשעת מעשה מפני שהיתה במחזור כך גם ספרה באימרה שמסרה במשטרה ב4.10.97- מוצג נ3/ בבית משפט קמא). לאחר מעשה אמר לה המערער להתקלח שוב והיא עשתה כן. לאחר זאת הזמין המערער טלפונית את אחיו שבא ברכב כשהוא מלוה על ידי חבר, ובחברתם נסעו היא והמערער לביתה. כשהגיעו לביתה ויצאו מהרכב דרש המערער שתנשק לו והיא נשקה אותו על מנת להסתלק מהר. הם נדברו להיפגש למחרת בשעה 12:00 בסופרמרקט, היא הסכימה מתוך פחד אך לא התכוונה לקיים את הפגישה.
המתלוננת גם ספרה כי זו הפעם השלישית שהיא נאנסת. לראשונה נאנסה ברוסיה בהיותה בת 15. בפעם השניה נאנסה בישראל בהיותה בת 17. לפיכך, לדבריה, "היא תמיד פוחדת שמא יקרה לה משהו מגברים". יחד עם זאת אשרה מה שמסרה בהודעתה השלישית במשטרה (מוצג נ5/), שהיא נוהגת לשכב עם גברים רבים, אך זאת בהסכמה ואז אין לה פחדים מאונס.
פחדים מפני אינוס באים לה רק כשהיא לבדה או כשהיא הולכת ברחוב, וזאת בגלל שנאנסה בעבר.
גרסתו של המערער בבית המשפט היתה שהוא שמע את שמה של המתלוננת בשיחה בין אנשים אחרים בקש וקבל את מספר הטלפון שלה. התקשר אליה ולאחר שיחת טלפון ארוכה קבעו להפגש בשעה 17:00 ליד הסופרמרקט. הפגישה התקיימה והוא הביאה קודם לביתו ושם בילו ושמעו מוסיקה. משם נסעו לאשקלון ובילו במסעדה. באשקלון שכר מונית והשניים חזרו לקרית גת לבית הנאשם והוא נעל את הדלת כי היה כבר מאוחר. בסביבות שעה 24:00 הזמין טלפונית את אחיו שבא והביאם לבית המתלוננת במכוניתו. לפני שנפרדו נשקה לו המתלוננת והם נדברו להפגש למחרת בשעה 12:00 בסופרמרקט. המערער הודה בעדותו שבקש לשכב עם המתלוננת אך היא סרבה בנמוק שהיא ביום האחרון למחזורה החודשי וזאת היתה הסבה שנדברו להפגש למחרת בסופרמרקט. הוא בא למקום שנועדו בו והיא לא הופיעה. מעדות אמה של המתלוננת מתברר שהמערער אמנם הגיע בשעה היעודה למקום המועד והסתובב במקום ולבסוף עזב.
בית המשפט המחוזי שמע ושקל את העדויות והעדיף את עדות המתלוננת על פני זו של המערער. בית המשפט לא התעלם מתמיהות מסוימות בגרסתה, אך קבל את הסבריה. בית המשפט גם לא התעלם מסתירות ושנויי גירסאות שהיו באמרותיה במשטרה, חמש במספר וקבל את הסברה לגבי שוני קוטבי בין האימרה הראשונה נ3/ אשר נמסרה למחרת המקרה ובה העידה על אלימות פיסית מצד המערער והאמרה השלישית שבה מתנה המתלוננת מאד את הגרסה, וספרה שלא היתה אלימות פיסית אלא רק איומים. המתלוננת הסבירה את הסתירה בכך שלמחרת המקרה היתה עדין בהלם. בית המשפט קבל את ההסבר וזקף לזכותה ולזכות אמונתה את העובדה שהיא מתארת את האירועים בצורה "מינורית". לעומת זאת לא האמין בית המשפט לעדות המערער וכדברי בית המשפט בהכרעת הדין:
"בניגוד לעדותה של המתלוננת, הרי כשדווקא עדותו של הנאשם הותירה רושם עלוב ביותר".
לגבי מעשה האינוס מדובר בעדות יחיד של המתלוננת אך בית המשפט מצא חזוק לדבריה בראיות הבאות:
א. המתלוננת ידעה לתאר את חדר האמבטיה של המערער כולל וילון פרחוני שהיה שם, אף על פי שלגרסתו היא כלל לא עזבה את חדר המגורים במשך כל זמן שהותה שם.
ב. העובדה שהמערער ברח מן הבית כשהופיעו שוטרים לראשונה לחפשו.
ג. סתירות באמרות שונות שמסר במשטרה ונסיונו להרחיק עצמו מכל קשר מיני למתלוננת באמרותיו במשטרה.
ד. מצבה של המתלוננת כאשר הגיע הביתה בליל המקרה. לדברי אמה היא הגיעה הביתה "בפנים חיוורות כמו המוות" לא ספרה מה קרה לה ולמחרת רצה למשטרה להתלונן.
לדברי אביה היא לא ישנה כל הלילה. הוא נאלץ מסיבות בריאות שלו לקום מספר פעמים בלילה ובכל פעם ראה אותה יושבת בפינת האוכל שלחדר המגורים כך ישבה עד הבקר ובבקר רצה למשטרה להתלונן.
ה. העובדה שהחבר של המערער שנתלווה לאח, למערער ולמתלוננת בנסיעה מבית המערער לבית המתלוננת מעיד כי שערותיה היו רטובות קצת.
בזאת ראתה השופטת כץ שכתבה את הכרעת הדין המוסכמת על כל הרכב "חיזוק נוסף לכך שהמתלוננת נאלצה להתקלח לפני עזיבתה את הבית. בית המשפט מציג שאלה רטורית:
"לו לא התקלחה המתלוננת, כטענת הנאשם, מהיכן שיערה הרטוב?"
בית המשפט, כאמור, לא התעלם מסתירות בהודעותיה השונות שהמתלוננת במשטרה אך קבל את הסברה לסתירות אלו. בית המשפט גם לא התעלם מכך שבחיפוש שנערך בבית הנאשם סמוך למעשה לא נמצא המזרון הנוסף שעליו בוצע האונס ולא נמצא הסדין המגואל בדם. אך ציין כי חיפוש זה נערך ביום 9.10.99 ולא ב5.10.97- ככתוב על דו"ח החיפוש ת12/. משמע עברו מספר ימים מאז האירוע ועד לתפישה והיה למערער זמן די והותר להעלים ראיות.
בית המשפט גם לא התעלם מעדויות ההורים לגבי מצבה הנפשי של המתלוננת בדרך כלל.
האם ספרה בחקירתה הנגדית כי מאז האונס האחרון שארע לפני שלש שנים בארץ, המתלוננת שרויה בפחד. "חושבת שיש לה בעיה פסיכיאטרית כי הפחידו אותה. יש לה בעיה באופי שלה באישיות שלה". "זה היה לפני הארוע וגם אחריו".
בעדותה במשטרה מיום 5.10.97 (מוצג נ8/) אמרה האם שאינה חושבת שבתה נורמלית. היא הסבירה אמירה זו בבית המשפט באומרה "אני לא חושבת שבתי לא נורמלית אבל יש לה בעיות היא פוחדת, נדמה לה, יש לה פחדים". האם אשרה כי למתלוננת בעיה שהיא פוחדת מכל דבר ופוחדת שיאנסו אותה שוב. עיון בפרוטוקול בית משפט קמא אני רואה שהעדה אמרה שיש לבתה "מוזרויות" היא פוחדת אבל לא נכון שהיא סובלת מבעיה פסיכיאטרית. האב העיד כי הבעיות של הבת החלו שלש שנים לפני כן כאשר נאנסה "ולא נקטו שום אמצעים" מאז נכנסה "לסטרס ולמתח". הוא גם אישר בחקירתו הנגדית שיש לבת מוזרויות ופחדים. אולם "כאשר אין שום דבר לא נדמה לה שום דבר".
העדויות הללו נזכרות בהכרעת הדין ובית המשפט נתן להן אותו משקל שהיה נראה בעיניו שיש לתת להן, והגיע למסקנה שאין בהן כדי לערער את אמונו במתלוננת.
עתה מונח לפנינו הערעור בו מבקש המערער מפי בא כחו שנהפוך את הקערה על פיה ונקבע כי שגה בית המשפט קמא בנותנו אמון במתלוננת. לחלופין הוא מבקש לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא עם הוראות לאפשר לו חקירה נגדית של עדים מסוימים, בטרם יינתן פסק דין חדש.
הסנגור אשר ייצג את המערער בערעור אינו אותו סנגור שייצג אותו בבית משפט קמא.
טענתו של הסנגור עו"ד חכם שטען בפנינו בערעור היא כפולה, האחת היא שההגנה לא נוהלה כראוי בבית משפט קמא, והשניה היא שטעה בית המשפט כאשר לא יחס את המשקל הראוי להפרעות הנפשיות של המתלוננת. דוגמה לטענה הראשונה היא ויתור הסנגור על חקירה נגדית של אנשי משטרה לגבי נסיבות גביית אמרותיו של הנאשם אף על פי שהנאשם אמר שאינו יודע עברית היטב ועל אחת האמרות לא חתם בגלל שטען שאינו יודע מה כתוב בה.
הסנגור הגיש בפנינו "ראיות נוספות" בהסכמת המדינה. מסמכים שסומנו כנספחים א' עד ז', הם המסמכים המעידים על תפיסת הבגדים שלבשה המתלוננת בעת האירוע, וכן על בדיקה רפואית שעברה עם הגשת התלונה ועל דגימות שנלקחו ממקומות שונים בגופה, וחוות דעת של המומחה מר מ' שפיצן על כך שלא נמצא שום ממצא מפליל לא בדגימות שנלקחו מגופה של המתלוננת, ולא על הבגדים שנמסרו לבדיקה והבהרה בכתב מהמומחה המציינת כי ממצא שלילי אינו ראיה שלא היה זרע בדגימות. המסמך המצוין כנספח ח' הוא דו"ח חיפוש שנערך בבית המערער ב5.10.97-. מטרת הגשתו היתה להראות שבית המשפט שגה כאשר קבע שהחיפוש נערך מספר ימים אחרי המקרה.
נוסף לכך הוגש פלט של רישום פלילי במשטרה שנועד להראות שהמתלוננת התלוננה על אונס ב5.3.95- וכי התיק נסגר מבלי שהוגש כתב אישום.
שני המסמכים האחרונים המסומנים כנספחים י' וי"א לבקשה מיועדים לאשש את הטענה בדבר הגנתו הלקויה של הנאשם. האחד הוא מכתב לבית המשפט בו הוא מבקש לדעת על מה הוא עומד לדין וכן מבקש למנות לו "יועץ משפטי", והשני הוא בקשה להזמנת עד שכתב המערער בעצמו אף על פי שהיה לו סנגור.
קבלנו את הראיות בהסכמה, אך למעשה הן אינן מוסיפות הרבה. שהמתלוננת התלוננה על אונס ב1995-, ולא נעשה דבר בקשר לכך, נאמר בעדות האב וכן בעדותה היא. אם כוונת המערער לרמוז בזה שגם המקרה ההוא הוא פרי דמיון המתלוננת הרי שלא הועיל במאומה. העובדה שתיק משטרה נסגר כי לא מצאו את החשוד אינה מוכיחה דבר, והמתלוננת גם לא נחקרה בערכאה הראשונה בנושא זה ואיש לא הציג לה אפשרות שהמקרה מ1995- הוא פרי דמיון. הכל יצאו מכלל הנחה שאמנם היה מקרה כזה. בית המשפט בהכרעת הדין לא קובע פוזיטיבית שהמקרה היה. הוא רק קובע שההגנה לא הצליחה להוכיח היפוכו של דבר.
אשר למסמכים המוכיחים כביכול שהגנתו של המערער היתה לקויה, אני סבור שאין להם משקל רב מעבר למה שנראה בין כה וכה מהפרוטוקול. אני מגלה הבנה לטענת הסנגור שרואה בויתור על חקירה נגדית והסכמה להגשת אמרות הנאשם כמו גם ויתור על עדות המומחית ד"ר פיליפס, הגנה לקויה, אך לא הייתי רואה בטענות מסוג זה נימוק טוב להתערב. השקפותיהם של סנגורים שונים בקשר לקו הגנה יכולות להיות שונות, והעובדה שהמערער החליף סנגור והסנגור החדש יש לו השקפה אחרת על דרך ניהול ההגנה לא יכולה להיות נימוק לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שהסנגור החדש ינסה את מזלו.
חרף מה שאמרתי אני מציע לחברי המכובדים לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שישקול מחדש את הראיות לאור הראיות הנוספות שהתרנו להגיש, ובהתחשב עם הערותנו. וזאת משום שהכרעת הדין כולה מבוססת על מידת המהימנות שיוחסה לעדות המתלוננת. כידוע אין בית משפט זה מתערב בקביעת שבהימנות אלא במקרים חריגים (ע"פ 288/88 פ"ד מ"ב(4) 45, 51) לי נראה שהמקרה דנן הוא אחד מהחריגים האמורים, במובן זה בלבד שהערכאה הראשונה תתבקש לשקול מחדש את הראיות.
אסביר את נמוקי:
למקרא הראיות כולן והכרעת הדין אינני יכול להשתחרר מן הרושם שבית המשפט המעיט בחשיבות שייחס למצבה הנפשי של המתלוננת.
כשבית המשפט דן באפשרות שהמתלוננת דמיינה את הספור מציין בית המשפט:
"ואשר לבעיה הפסיכיאטרית של המתלוננת, הרי שהסנגוריה לא הוכיחה שבעיה כזו כלל קיימת".
זו אמירה נחרצת מדי. קיימת עדות שני ההורים שיש לה בעיה. בהכרעת הדין מאוזכר רק מה שהעידו ההורים בבית המשפט אך אמרותיהם במשטרה הוגשו בהסכמה. אמרתו של האב היא מוצג ת2/ שהוגש מטעם המדינה, משמע המדינה מסכימה לתוכנו באמרתה של האם במשטרה מוצג נ6/ אומרת האם במפורש:
"יש בעיה נפשית לאירנה, אני חושבת שיש לה בעיה פסיכיאטרית, היא רועדת מפחד בבית והיא אומרת שהיא חושבת שמישהו יבא לפגוע בה".
ובהמשך היא אומרת שלדעתה בתה צריכה טפול.
האם גם מספרת באותה אמרה, שבעבר קרה שהבת איחרה לשוב הביתה ולשאלות הוריה ענתה שניסו לאנוס אותה.
בבית המשפט העידה (בעמ' 40) כי היתה לבת בעיה פסיכיאטרית אשר החמירה לאחר המקרה. "היא תמיד אמרה שהיא מפחדת שיאנסו אותה, היה לה נדמה שאונסים אותה". ובהמשך (בע' 41) "פעמיים שלש היא דמיינה שאונסים באותה ואמרה לי זאת".
באמרת האב, מוצג ת2/ שהוגשה מטעם התביעה אומר האב:
"היא מפחדת לצאת החוצה, מפחדת מאנשים והיא חושבת שכולם רוצים להרוג אותה והיא מדמיינת דברים".
ובהמשך:
"אני חושב שהיא לא בסדר בגלל פחדים, ואני חושב גם שהיא מדמיינת דברים".
בחקירתו הנגדית בבית המשפט אישר את אמיתות אמרתו במשטרה (עמ' 45 לפרוטוקול).
בית המשפט קמא פטר כל זאת בכך שהאב אמר בעדותו בבית המשפט:
"כאשר אין שום דבר לא נדמה לה שום דבר".
אני סבור שלא היה מקום ליחס משקל רב לאמירה כזאת. ההורים, כהדיוטות בהחלט נאמנים להעיד שיש לבת מוזריות או בעיה פסיכיאטרית, ושהיא מדמיינת לפעמים דברים. אך לאחר שנאמרו כל האמירות הללו אינני חושב שהדיוט יכול גם לקבוע חד משמעית "שאם אין שום דבר היא גם לא מדמיינת". לזה צריך עדות מומחה.
ברור מתוך התיק כי לפחות מאז 1995 כאשר התלוננה על מקרה אונס בארץ, בין אם האונס הזה היה באמת ובין אם גם הוא פרי דמיון - ובית משפט קמא לא קבע מסמרות בענין זה (בעמ' 98 להכרעת הדין) - הייתי מצפה לחיזוק מסיבי יותר מזה שמצא בית המשפט קמא כדי לבסס הרשעה על עדותה של המתלוננת לבדה.
אומנם כידוע היום לא נדרשת ראיית סיוע לעדות קרבן עבירה מינית, אך עדין חלות על ענין זה הוראות סעיף 54(ב) של פקודת הראיות נוסח חדש תשל"ו1971- כפי שנתפרשה על ידי הפסקה. (ראה ע"פ 288/88 הנ"ל בעמ' 49).
כאשר בודקים אותם דברים שמצא בית המשפט לחיזוקה של עדות המתלוננת מסתבר שחלקם שגוי וחלקם אין לו משקל, רב.
אחת מן הראיות לחיזוק היה מצבה הנפשי של המתלוננת מיד לאחר המעשה אך הראיה הזאת מאבדת משהו ממשקלה כשלוקחים בחשבון אם יש למתלוננת בעיה נפשית ואם היא מדמיינת דברים ומאמינה בהם, יתכן שאין ללמוד הרבה ממצבה המבוהל ומהתנהגותה בבית במשך הלילה שכן אם היא דמיינה את ספור האונס היא האמינה בו.
אשר לתיאור חדר האמבטיה בבית המערער אי אפשר לבטל את ההסבר של המערער שיתכן שהמתלוננת קמה ממקומה ויצאה לשם כאשר הוא היה במטבח. גם מן העובדה שהמערער ברח מן הבית כשבאו שוטרים לא הייתי לומד הרבה.
מה שנותר מדברי החיזוק שמצא בית המשפט הוא עדות החבר סאנג'ר קארימוב על השער הרטוב של המתלוננת כאשר הסיעוה הביתה. העד לא אמר דברים אלו באימרתו במשטרה ששמשה עדות בחקירה ראשית. באימרה הזאת אמר את הדברים בצורה מסוייגת. שערותיה נראו לו רטובות אך אינו יודעת אם היו רטובות או שמא היה זה ג'ל. הוא לא נחקר על דבריו בנושא זה בחקירה נגדית וגם המתלוננת לא נחקרה אם היא משתמשת בג'ל או לא. צריך לזכור שהמתלוננת עצמה העידה שהתקלחה בלי להרטיב את שערה. היה ראוי שההגנה תחקור בענין זה, אך בלי החקירה הנגדית הדברים נשארו סתומים. צריך גם לזכור שהעד הזה העיד שהמתלוננת ספרה בדיחות בדרכם המשותפת במכונית וצחקה, גם על זה לא נחקר איש.
בית המשפט גם ייחס משקל רב לסתירות שבין אמרותיו השונות של המערער במשטרה ובמיוחד לסתירה שבין ת8/ ות7/, כאשר הוא אומר בת8/ שהמערער לא עזב את חדר המגורים במשך כל האירוע ואילו בת7/ הוא אומר שהראה לה את הדירה כולה.
אי אפשר ליחס חשיבות רבה מדי לסתירות אלו. הנאשם אינו שולט שליטה גמורה בעברית ואף חלק מעדותו בבית המשפט היתה ברוסית. הוא טען מיד שהיו אי הבנות בינו לבין חוקריו. אמנם האמרות הוגשו בהסכמה ומי שגבה אותן לא נתבקש לבא ולהחקר עליהן. בענין זה אוכל רק לומר שיש יותר משמץ של יסוד בטענות הסנגור שהופיע לפנינו שהסנגוריה בבית משפט קמא לא נוהלה כדבעי.
לנימוקים שהזכרתי ראוי להוסיף עוד כי גם המומחית ד"ר פיליפס לא נחקרה של חוות דעתה מוצג נ1/. חוות דעת זאת אומרת רק שלא נמצא שום ממצא המעיד על חבלה באבר המין או בפי הטבעת של המתלוננת. המומחית אף הוסיפה שהממצא השלילי אינו ראיה לכך שלא היתה חדירה של איבר מין גברי לאברים האמורים. גם כאן היה מקום לחקור אותה בעדות בעל פה מה הסבירות שלא ימצא ממצא כזה. אפילו אם סביר שלא נמצא ממצא באיבר המין של המתלוננת, שמקיימת לדבריה, יחסי מין לעתים קרובות, עדין היה מקום לתהות מהי מידת הסבירות שלא ימצא סימן כלשהו לחדירה אנאלית בניגוד לרצונה.
ה"ה לגבי ממצאיו השליליים של המומחה מר שפיצן שחוות דעתו הוגשה בשלב הערעור.
אומנם אין ספק, לאור דברי שני המומחים שהממצא השלילי אינו שולל את האפשרות שהיה אונס, בבחינת "לא ראיתי אינה ראיה". אך בהעדר התייחסות של העדים לשאלת הסבירות שלא יישאר סימן כלשהו לא על הגוף ולא על בגד אין הראיות שלמות.
יש לציין שהד"ר פיליפס היתה מוזמנת להעיד ולא הופיעה כי לא היתה בקו הבריאות, והסנגור שייצג את המערער באותה עת הודיע מפורשות שהוא מוותר על החקירה. במקרה רגיל הייתי אומר שזהו סוף הענין. החלפת סנגור אינה נימוק לפתוח את כל ההגנה מחדש. אולם לאור ההיסוסים שהזכרתי נראה לי שיש מקום להתיר לסניגור דהיום להציג את השאלה למומחים.
יש גם הרגשה של אי נוחות לגבי העובדה שלא נמצא ממצא כלשהו בחיפוש בבית המערער. היום שוב אין חולקים שטעות היתה בידי הערכאה הראשונה כשנקבע שהחיפוש נערך ב9.10.97- וכי התאריך 9.10.97 שנרשם במוצג נ12/ הוא טעות קולמוס. היום מוסכם שהחיפוש נערך ב5.10.97- כפי שמצויין בדו"ח החיפוש שהוגש לנו כראיה נוספת בערעור, משמע יום וחצי יום אחר האירוע. גם במקרה כזה היתה למערער הזדמנות להעלים ראיות, שכן הוא נעצר חצי יום לאחר האירוע, אך האפשרות מצומצמת הרבה יותר ממה שהיה סבור בית משפט קמא.
הנקודות שציינתי מביאות למסקנה שכדי לקיים את ההרשעה צריך ראיית חיזוק נוספת ואמנם יש ראיה כזאת בפרוטוקול בית משפט קמא. ראיה היכולה לשמש חיזוק אף על פי שבית משפט קמא לא הזכיר אותה כלל או הזכירה בדרך אגב בהערה כללית בדבר סתירות בגרסאותיו השונות של הנאשם.
המערער הכחיש קיום מגע מיני כלשהו עם המתלוננת.
בין המערער למתלוננת הוסכם כי היא תוחזר לביתה סמוך לחצות. והנה, כאשר קרבה השעה להחזרת המתלוננת לביתה, נסעו השניים, ביוזמת המערער, במונית, מהמסעדה שבה בילו באשדוד לביתו של המערער בקרית-גת. במצב דברים זה, מתחייבת השאלה מדוע הסיע המערער את המתלוננת לביתו במקום לביתה. התשובה לשאלה זו כרוכה, בנסיבות הענין, בתשובה לשאלה מה התכוון המערער לעשות כאשר השניים עזבו את המסעדה: האם התכוון להמשיך בבילוי ולקיים יחסי מין עם המתלוננת, או שמא היתה לכך סיבה מספקת אחרת.
בעדותו בבית המשפט - במסגרת חקירתו הראשית - אמר המערער כי כאשר הגיעו לביתו, העלה בפני המתלוננת את האפשרות של קיום מגע מיני, אך היא אמרה לו שהי מצויה ביום האחרון של המחזור והציעה לו לחזור ולהיפגש למחרת היום. המערער הוסיף כי קיום מגע מיני במחזור "הגעילה אותי" ולכן החזיר את המתלוננת לביתה.
מכאן אנו למדים שהמערער הביא את המתלוננת לביתו מתוך כוונה לקיים עמה שם יחסי מין; וזוהי הסיבה שלא החזירה ישירות לביתה על אף השעה המאוחרת.
דא עקא, שבמסגרת חקירתו הנגדית, אמר המערער, שהמתלוננת סיפרה לו שהיא במחזור עוד "לפני שיצאו למסעדה". מכאן, שהמערער שיקר בעדותו הראשית; והוא הוביל את המתלוננת לביתו כשהוא יודע שהיא במחזור. בהעדר סיבה אחרת כלשהי להבאת המתלוננת לביתו של המערער באותה שעה, המסקנה היא שהמערער שיקר לא רק בקשר למועד שבו סיפרה לו המתלוננת שהיא במחזור, אלא גם בקשר לכך שלא היה מוכן לבעול אותה בשל כך. במצב דברים זה, השקר בו נכשל המערער מלמד, כי הוא הוביל את המתלוננת לביתו באותה שעה מאוחרת על מנת לבעול אותה; וזאת - על אף שהיתה ביום האחרון למחזור.
המדובר בשקר מהותי ובנסיבות הענין די בו כדי לתמוך בטענתה של המתלוננת כי נבעלה על ידי המערער.
לאור דברים אחרונים אלו אינני חושב שיש מקום לזכות את המערער בשלב זה, אך יש מקום לבטל את הכרעת הדין ולהחזיר את הדיון לבית המשפט על מנת שיקיים בירור מעמיק ויעריך את מצב בריאות הנפש של המתלוננת; ויעריך את מהימנות גירסתה על רקע תוצאות הבירור.
לתוצאות הבירור הנוסף האמור, עשויות להיות השלכות גם לענין משקלו של ה"סיוע" שחיפש בית המשפט המחוזי לעדות המתלוננת וגם למשקל השלילי שניתן לייחס לסתירות שנתגלו בנושאים שונים בעדותה ובהודעתה של המתלוננת, בתוכן, בינן לבין עצמן ובין שתיהן.
בית המשפט המחוזי יאפשר לצדדים להציג כל ראיה שימצאו לנכון, לבירור מצב בריאות הנפש של המתלוננת; וכן יאפשר להם להשלים את סיכומיהם, על רקע תוצאותיו של הבירור האמור תוך הדגשת ההשלכות שיש לכך על מהימנות גירסתה של המתלוננת והיכולת לסמוך הרשעה על עדותה לבדה. כמובן שאין בכך כדי למנוע מבית המשפט לקבל ראיות נוספות ככל שימצא לנכון.
לאור השקולים האמורים יתן בין המשפט פסק דין חדש.
אשר למעצרו של המערער או שחרור בערבות עד למתן פסק הדין יצטרך להחליט בית המשפט המחוזי (ראה בש"פ 4698/99 מיום 20.7.99 (טרם פורסם)).
עד למתן החלטה על ידי בית המשפט המחוזי ישאר המערער במעצר.
ש ו פ ט
השופט י' קדמי:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' זמיר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן.
ניתן היום, י"ד באלול תשנ"ט (26.8.99).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
98053310.T06