24

בתי המשפט

ת"א 5223/03	בית המשפט המחוזי בירושלים
22/09/2005	כב' השופט יוסף שפירא	בפני:

	שוויקי יעקב	בעניין:
התובע	ע"י ב"כ עו"ד ע' גבעון
	נ ג ד
	מדינת ישראל
הנתבעת	ע"י ב"כ עו"ד מ' צ'ארקה

פסק דין

לפני תביעת הורים של אדם שנהרג כתוצאה מירי בשוגג ביום 6.6.96, ואחיו שנפגע בזרועו ובחזהו באותו אירוע. התובעים טוענים כי הנתבעת אחראית לשפות אותם על נזקיהם, כמפורט להלן.

הרקע העובדתי

1. במסגרת פעולתה במלחמה בטרור, ולשם הגנה על אזרחיה, נוקטת המדינה בפעולות ביטחוניות, חלקן גלויות וחלקן סמויות. כחלק ממלחמה זו, ועל סמך מידע מודיעיני חסוי, נקטה משטרת ישראל בלילה שבין 5.6.96 לבין 6.6.96 בציר ראס אל עמוד, סמוך לנחל קדרון, מגוון פעולות לשם מעצר מבוקשים.

אחת מאותן הפעולות היתה מארב אשר בוצע על ידי כח מסוערב של לוחמי משמר הגבול, ברכב מוסווה, שאמור היה להיטמע במקום כאחד הרכבים המקומיים באיזור:

"המטרה הייתה להחנות רכב תמים עם חלונות סגורים שלא יעורר חשד ושאף אחד לא יבוא וינסה להציץ לתוך הרכב כי היו בתוכו לוחמים". (לוחם 77 בעדותו מיום 29.7.04, עמו' 53 לפרוטוקול).

המארב הוצב באותו לילה, בשל ידיעות מודיעיניות כי חוליית מחבלים מסתובבת באיזור, והיא מונה שלושה אנשים:

"זה היה בתקופה שתפסו את חסאן סליימה והוא העיד שהחוליה שלו מעזה מסתובבת באיזור ראס אל עמוס. החולייה מונה שלושה אנשים". (לוחם 77 בעדותו מיום 29.7.04, עמו' 53 לפרוטוקול).

נהג רכב המארב שישב בצפייה לאיתור המבוקשים, הבחין בשלוש דמויות חשודות המתקרבות אליהם בחשאי, כאשר אחת הדמויות אוחזת בידה חפץ ארוך שלטענת מי מהעדים נחשד ככלי נשק. הדמויות המשיכו להתקרב אל עבר הלוחמים, באופן שלטענת הנתבעת עלול היה לחשוף אותם ולסכן את חייהם. גם התובעים וגם הלוחמים העידו שהמנוח הציץ לתוך הרכב. משהציצו הדמויות אל תוך הרכב, קרא הלוחם קריאת אזהרה:

"ואז הבן שלי דאוד עקף אותי והלך לפני ואיך שהגיע למול הדלת של הנהג, הדלת שמאלית קדמית של הטרנזיט, מישהו צעק, כנראה הנהג, "עצור" בעברית, לא בערבית, ומייד הנהג ירה דרך החלון". (הודעת התובע במח"ש, ת/4, עמ' 2 ש' 3-4).

למרבה הצער, התברר בדיעבד, כי אותן "דמויות חשודות" לא היו אלא דיירי בניין סמוך וכי עקב הירי נהרג דאוד שוויקי ז"ל (להלן: המנוח), בנם של התובעים, ונפצע אחיו, מוחמד שוויקי.

העברת נטל הראיה

2. התובעים (להלן: "התובע", "התובעת" - בהתאמה), מבקשים לקבוע כי השוטרים שהיו בזירת הארוע התרשלו, וכי נטל ההוכחה והשכנוע מוטל על הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה ולא גרמה לנזק הנטען.

בסיכומיהם טוענים התובעים כי יש להעביר את הנטל להוכיח כי לא היתה רשלנות מצד הנתבעת אל כתפיה (סעיף 41 לפקודת הנזיקין). התובעים לא הצביעו על נזק ראייתי כלשהו המצדיק להעביר את הנטלים כמבוקש.

מכל מקום, בנסיבות המתוארות לעיל, אין מקום להעברת הנטל על כתפי הנתבעת באשר על התובעים ליתן הסבר לנוכחותם שם לאור טענות הנתבעת בדבר תנועותיהם החשודות, ובנסיבות המקרה והזמן (02:00 לפנות בוקר).

(ראו לעניין זה, בהקשר לפגיעה מירי, ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב ומדינת ישראל (לא פורסם), ולעניין מבחן עודף ההסתברויות המקובל להוכחת התנאים להעברת הנטל ראו ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, (שם 262). בתוך כך אני דוחה את הטענה כי חלה במקרה דנן החזקה בדבר "דברים מסוכנים" בשל השימוש באקדח. לא מדובר כאן ב"עזיבה" או "מסירה" של דבר מסוכן. (ראו רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197, 208; ת"א 210/93 עזבון נאצר נ' מדינת ישראל, תק-מח 180(4), 95).

שאלת החבות

3. הנתבעת מציינת בסיכומיה כדלקמן:

"תביעה זו אינה עוסקת בנזקי המנוח ואחיו שנפצע. בשל העובדה שלא היתה מחלוקת כי המנוח ואחיו נפגעו בשל טעות בזיהוי, למרות שלא היתה רשלנות כלשהי בהתנהגות המדינה או בהתנהגות השוטר שירה, המדינה פיצתה את המנוח ואחיו. במסגרת הפיצוי האמור, קיבלו התובעים פיצוי מלא על נזקיהם כיורשיו ותלוייו של המנוח, ואף חתמו על כתב קבלה ושחרור, הלא הוא נ/2.

בתביעה הנוכחית, תובעים התובעים פיצוי בגין עגמת הנפש שגרם להם האירוע. על אף שאין חולק שהאירוע גרם לתובעים עגמת נפש, עוגמת נפש זו אינה בת פיצוי, מעבר לפיצוי שהתובעים קיבלו זה מכבר, ועל כן, ולו מטעם זה, דין התביעה להידחות".

עדי הנתבעת (השוטרים והלוחמים) שהיו בזירה העידו כי ראו מישהו המחזיק משהו ארוך ביד. לוחם מס' 77 אשר ביצע את הירי, העיד:

"... כאשר הראשון הולך עם משהו ארוך ביד, עצם ארוך" (ע' 53).

עדות זו הינה הקרדינלית, הואיל ולוחם זה הוא שפתח בירי. לפיכך, אם מישהו מהנוכחים בארוע סבר אחרת, אין לכך נפקות.

לאחר מכן טען הוא כי נמצא מקל של מטאטא ליד הרכב. כן העיד לוחם זה כי המנוח הגיע לחלון, עצר, הצמיד את הידיים שלו והסתכל לתוך החלון. אין מחלוקת בין הצדדים כי מישהו צעק "עצור", וכי הירי בוצע מטווח של כ-20 ס"מ.

התובע תיאר את האירוע וסמיכות הזמנים בין הקריאה עצור לבין הירי, כפי שצוטט לעיל:

"ואז הבן שלי דאוד עקף אותי הלך לפני ואיך שהגיע למול הדלת של הנהג, הדלת שמאלית קדמית של הטרנזיט, מישהו צעק, כנראה הנהג, "עצור" בעברית, לא בערבית, ומיד הנהג ירה דרך החלון". (הודעת התובע במח"ש, ת/4, עמ' 2 ש' 3-4).

יוצא איפוא כי בין אם היתה קריאה עצור ובין אם לאו, הרי שלא היה בה צורך כלשהו, שהרי הירי אל המנוח היה ישיר ומידי, בעודו עומד כשפניו אל חלון הרכב, לפיכך היה במצב "עצירה", והקריאה לא העלתה ולא הורידה.

4. ירי במצב דברים זה, וכפי שנעשה, היה מיותר לחלוטין. נבהיר.

מעדויות הלוחמים לא עולה כי היתה סכנה מוחשית ומיידית לחייהם, הם היו בתוך רכב ומוגנים, ואף יכלו לנוע בחופשיות. לא היתה איפוא כל הצדקה לירי, ובמיוחד לירי לעבר פלג הגוף העליון, ובכך התרשל לוחם 77. הוא עצמו העיד, כמצוטט לעיל, כי חלונות הרכב היו סגורים באופן שלא ניתן לראות את תוכו.

ביצוע ירי זה היה בניגוד להוראות פתיחה באש. מפקדם של הלוחמים סיפר בהודעתו במשטרה (ת/10) כי הורה להם בטרם יציאתם לשטח כדלקמן:

"לא פותחים באש בשום מקרה, אלא אם נורת אליהם אש ישירה או תוקפים אותם באופן אישי בנשק חם או אחר".

המעשה דנן אינו עולה אף בקנה אחד עם האמור בסעיף ג(1) להוראות נוהל פתיחה באש (90.221.065), של משטרת ישראל (ת/11) כדלקמן:

"משקמה הסמכות להשתמש בכלי יריה, כדי להדוף תקיפה בנשק חם או קר שהעמידה בסכנת פגיעה ממשית ומיידית את חייו או את שלמות גופו של שוטר או של אחרים, ואין דרך אחרת למנוע את הפגיעה - ניתן לפתוח באש".

וכן נקבע בסעיף 4א' לפקודות המטה הארצי 06.0214:

"4. השימוש בכלי יריה לצורך מניעת סכנה מיידית לחיי אדם

א. השימוש בכלי יריה - מותר, כאשר יש חשש לפגיעה מיידית בחיים או השלמות הגוף של השוטר או של אחרים, ואין כל דרך אחרת למנוע אותה פגיעה

ב. השימוש בכלי יריה, לפי סעיף זה, ייעשה במידה שלא העלה על מה שסביר לעשות למניעת אותה פגיעה, וכך שהנזק, העלול להגרם, יהיה שקול כנגד הנזק, שאותו מבקשים למנוע". (ת/11).

לוחם 77 העיד כי אולי קרא הוראות אלה פעם אחת לפני מספר שנים (ע' 61).

עולה מן המורם כי הנתבעת שילמה את חובת הזהירות הקונקרטית והמושגית כלפי הנפגעים באירוע. (ראו ת.א. (י-ם) 1628/97 מוחמד אלנזלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) 22.5.00 (אתר נבו).

בתוך כך אני דוחה את טענת ב"כ הנתבעת כי יש לפטור אותה מאחריות ישירה, שהרי גם אם הלוחמים ידעו את הנהלים בדבר פתיחה באש, כפי שהיא טוענת בסיכומיה, הרי שלא פעלו על פיהם.

5. לעניין אחריות היורה, טוענת הנתבעת כי אינה אחראית באחריות שילוחית שכן הוא פעל בהתאם להוראות הפתיחה באש. טענה זו טוב היתה אילו לא נטענה. היורה, כמפורט לעיל. הכח לא ניסה להחלץ מהמקום, היורה באופן מיידי ממרחק של 20 ס"מ כשהוא בתוך רכב מוגן, בלא כל סימן לסיכון חיים. לפיכך, עדותו של סנ"צ שמעון קורן (ע' 73) לפיה כשישנה סכנה מותר לפתוח באש על מנת לסכלה, אינה מעלה ואינה מורידה.

6. אכן, מידת הסכנה תמדד על פי הנתונים בזמן הארוע, כפי שנפסק בע"א 3089/00 לינר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 304, כדלקמן:

"יש גם לקחת בחשבון שסדר הפעולות וההגבלות האחרות החלות על חיילים - גם בהוראות הפתיחה באש - אינן חלות אם צפויה להם סכנה מיידית וחמורה על חייהם, שאז, אל עתר, מוצדק נקיטתו של כל אמצעי הדרוש להגנה עצמית או להגנתם של אחרים, כולל פתיחה באש חיה".

כן נקבע ב'פרשת אנקונינה', בזו הלשון:

"אין צריך להוסיף את המובן מאליו, היינו כי אין להגדיר סבירותו של המעשה על פי מה שנודע רק בעקבותיו, לאחר מכן. הסבירות נבחנת אמנם לפי אמת מידה אוביקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפיה הברירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים".

(ע"פ 456/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מ"ז(2) 356, שם, 380-379).

לאור האמור, גם אם מקבלים את דברי לוחם 77 הנ"ל לעניין סכנת חיים, הרי גם דבריו, כדלקמן, אלה אינם עולים בקנה אחד עם המצב בשטח, שהרי אין מחלוקת כי לא היה לנפגעים נשק כלשהו:

"הנחת יסוד באותה סיטואציה היתה שמדובר במחבלים. כשמחבל מולי עומד עם קלאץ' או אם 16.." (ע' 62).

ממכלול העדויות לא נראה היה כי מדובר במחבלים ואף אחד מן הלוחמים לא אמר זאת בזמן אמת, מכל מקום, דבריו של לוחם 77 הינם מדברים בעד עצמם שהרי אין מחלוקת כי למנוח לא היה קלאץ' ולא רובה אם 16 ביד. יתרה מזו, המנוח לא ראה כלל מי נמצא בתוך הרכב, ולא הובאה שום ראיה כי הוא זיהה או חשד שמדובר במסתערבים.

בניתוח המצב, לאחר מעשה, אפשר להניח כי עצם הקריאה "עצור" היתה מיותרת, שכן ניתן היה לנסוע מן המקום ולמנוע את התקרית בכללה, אולם אין אני קובע מסקנה על סמך השערה זו.

7. המנוח ויתר הנוכחים במקום לא התנהגו באופן שמעורר חשש לביצוע פשע, לפיכך אין מקום להשוואה שעורכת עו"ד צ'רקה למקרה בו בית המשפט הצדיק פתיחה באש לעבר קטין, שלא אובחן בעת האירוע כקטין, אולם לבש מסכת נינג'ה על הפנים, וכששרשרת ברזל בידו. (ת.א. (חיפה) 1110/94 יאסר שעת נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(3), 1833).

יתרה מזו, גם כאשר קיימת פעילות מצד הנפגע, כגון במקרה של הפרת סדר בה הוא משתתף, גם אז שימוש בנשק אמור להשקל בזהירות, כפי שקבע הנשיא א' ברק בע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 498, בציינו:

"השוטרים אינם רשאים לעשות הכול על^-מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. יש לנקוט רק אותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין. הפרעה או סיכון ביטחוני אינם יוצרים היתר לפעול שלא בסבירות. סיכון ביטחוני הוא נסיבה חשובה שמשפיעה על אמצעי הזהירות שסביר לנקוט בנסיבות העניין". (שם, 512).

8. פועל יוצא מכך שגם במצב חירום יש ואדם פועל באופן בלתי סביר, הרי שעליו לשאת בתוצאות, כפי שנאמר ב'פרשת חמד' הנ"ל, מפי כב' הנשיא:

אכן, כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילות של החלופות, והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל"תנאי מעבדה" (ראו ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל [11]). כן יש להתחשב בטעויות בשיקול^-דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות. ודוק, מצב החירום אינו קובע אמת מידה מיוחדת של סבירות. מצב החירום הוא אחת הנסיבות הקובעות את דרכי ההתנהגות הסבירה. גם במצבי חירום יש שאדם מתנהג באופן לא סביר, ועליו לשאת בתוצאות התרשלותו. (שם, 508).

במקרה דנן עולה מן העדויות כי לא מדובר במצב חירום, או תנאי לחץ שמנעו שקילה ובחינה של החלופות האפשריות.

לאור כל האמור אני מגיע למסקנה כי הנתבעת אחראית לקרות האירוע ולנזק שנגרם לתובעים, אם וככל שנגרם, כפי שיתבהר להלן.

הנזק - הנכות הרפואית

9. בנושא זה יש לפנינו שתי גירסאות. האחת - מטעם התובעים המובעת על ידי ד"ר א' ביטון באשר למחלת הלב של התובע ואשר נקבע כי למנוח 70% נכות רפואית-תפקודית, לפי סעיף 9.2 לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), וזו של ד"ר ליטמן שקבע כי לשני התובעים נכות נפשית בשיעור 50% על פי סעיף 34ח' לתקנות.

השניה, מצד הנתבעת שהגישה חוות דעתו של פרופ' דן צבעוני, הסבור שאין קשר סיבתי בין מחלת הלב שהתפתחה אצל תובע 1 לבין האירוע, ומכל מקום, במצבו היום אין לו נכות צמיתה.

בתחום הפסיכיאטריה הוגשה מטעם הנתבעת חוות דעתו של פרופ' אליצור שלדעתו אין לתובעים נכות נפשית בגין האירוע.

חוות דעת ד"ר א' ביטון וד"ר ליטמן אל מול חוות הדעת של פרופ' ד' צבעוני ופרופ' אליצור

10. ד"ר ביטון מסתמך בחוות דעתו על סיכום המחלה של בית החולים הדסה מיום 29.1.01, מעבדת ביה"ח הדסה מפברואר 2001, וחוות הדעת הפסיכיאטרית של ד"ר ליטמן מיום 13.7.03 (לענין הקורלציה בין המצב הנפשי של התובע למצבו הקרדיאלי ראו להלן).

לדברי ד"ר ביטון עד לתאריך האירוע (6.6.96) לא סבל התובע מבעיה לבבית. ביום 15.1.01 אושפז הוא בשל אוטם, ועבר צנתור וניתוח מעקפים.

לשאלה האם יש קשר בין מחלת הלב לאירוע הוא כותב:

"מצב נפשי הגורם להופעה, החמרה או גירוי לתסמונת תעוקתית הינו נושא המוכר בספרות הקרדיולוגית מזה שנים. במהדורה רביעית של (1) Braunwald עמ' 1294 צוין ש-EMOTION הינו אחד הסיבות או המצבים שמדרבן תסמונת תעוקתית. מחקרים רבים מצביעים על הקשר בין מצב נפשי, כעס תסכול ועוד כגורם ישיר לכיווץ כלי דם קורונריים (2)(3). ישנם מחקרים שהראו שפרופיל הקרישה אצל חולים הנמצאים בסטרס הינו חמור יותר שאנשים שאינם. וכאמור הקרישה הינה גורם כבד משקל באירועים המובילים לבסוף לאוטם בשריר הלב. הטראומה המשפחתית שעבר מר שוויקי היתה עצומה והיה בה בכדי לגרום ואו לזרז הופעה של מחלת לב אסכמית בגבו שעד אז לא סבל מתעוקה לבבית ואף עבד עבודה פיזיות קשה".

לאור דברים אלה קבע כי יש לקבוע לתובע בשל התסמונת התעוקתית, כאמור לעיל, נכות בשיעור 70%.

ד"ר ליטמן קובע בסיכום חוות דעתו כדלקמן:

"מדובר בזוג הורים ששכלו את בנם שנהרג בשוגג מול עיניהם של האב והאם. ובן שנפצע קשה באותה הזדמנות. מצב המשפחה התדרדר. האב יעקב תירגם את סבלו כאשר פיתח מחלה בעורקים הכלילים. אושפז בגלל מחלה קרדילית קשה שלבסוף דרשה ניתוח מעקפים. בפסיק לתפקד ולעבוד כלל וכלל. גם היום מצבו הנפשי ירוד, חרד ודיכאוני ועם שלל הסימפטומים של תיסמונתTRAUMATIK STRESS DISORDER POST לפי כל הקריטריונים של ה-ICD-10 - F43.1 המצב בעל אופי כרוני עם מרכיבים דיכאוניים, חרדתיים, וסומטים. (הטעויות - במקור).

11. לעומתם, קובע פרופ' צבעוני בחוות דעתו כי רק אחרי 4.5 שנים פיתח התובע אוטם בשריר הלב, וכי רק בשנת 2000 קבע רופא קופ"ח שהוא סובל מ-ischemic heart disease , ומציין:

"מר שוויקי סבל מכאבים באזור אפיגסטרי ואף הוכח שמקור הכאבים הוא ממחלה דלקתית ומחלת כיב אשר הוכחה גם בביופסיה. החולה אושפז ב-15.1.2001 עקב תעוקה בלתי יציבה ובצינתור נמצא שהוא סבל ממחלה המערבת את שלושת העורקים הכליליים. מאחר וחלפו שנים רבות בין אשפוז עקב תעוקה לא יציבה ובין מותו של בנו, לא ניתן לקשר בין הטרשת המפושטת אשר פגעה בעורקים הכלילים ומות בנו. רק אם היה מפתח מר שוויקי התקף לב תוך ימים ספורים, או אם היה מפתח תעוקה תוך ימים ספורים מהתאונה בה נהרג בנו, ניתן היה לקבוע אולי שיש קשר בין התאונה ובין התפתחות המחלה זמן קצר לאחר מכן. למר שוויקי היה גורם סיכון נכבד אחד והוא עישון כבד. גם העובדה שהמחלה כפי שנמצאה בצינתור הייתה מפושטת בכל העורקים הקורונריים מעידה על כך שהמחלה התפתחה על רקע גורמי סיכון.

ארוע של stress חריף יכול לגרום להתקף לב. במצב זה בדרך כלל מוצאים קרע או סדק במקום אחד בעורקים הכליליים והוא זה אשר התפרץ בעקבות אירוע חד או חריף. במקרה הנדון לא היה שום אירוע בצמוד לתאונה בה נהרג בנו. והמחלה התפשטה כפי שמתפשטת אצל מרבית החולים הסובלים ממחלת לב על רקע של גורמי הסיכון ובמקרה זה, רקע של העישון הכבד".

לפיכך, דוחה פרופ' צבעוני את חוות דעתו של ד"ר ביטון לפיה התובע סבל מתעוקה, ומוסיף לגבי הפן הפסיכיאטרי:

"אינני מקבל גם את דעתו של הפסיכיאטר אשר טען שהחולה סבל מכאבים תעוקתיים החלו זמן קצר לאחר מכן. העובדה היא שהוא לא קיבל שום טיפול לתרופת הקשור למחלת לב במשך כל התקופה הזאת. לו סבל החולה מתעוקה, בוודאי היה מקבל רופאו טיפול מתאים. חשוב לציין שבאותה תקופה החולה סבל מכאבים ברום הבטן".

ובהמשך:

"באשר לטענתו של ד"ר ביטון שהמתח המתמשך בו היה נמצא מר שוויקי תרם להתפתחות מחלת לב טרשתית אין לכך סימוכין בספרות. בספר הלימוד של Braunwald המצוטט גם על ידי ד"ר ביטון (הוא מצטט מהדורה ישנה, מס' 4) במהדורה שישית, פרק 70 בעמ' 2245 מציין Barsky אשר חיבר את הפרק, שדיכאון יכול להשפיע על התפתחות מחלת לב. אך יחד עם זה הוא מצטט מחקרים אחרים אשר לא מצאו קשר בין דיכאון להתפתחות של מחלת לב. במקום אחר באותו פרק, בעמ' 2247, כותב Braunwald שהקשר בין מתח בחיים ובין התפתחות מחלת לב אינו ברור. מחקרים אחרים הראו נטייה קלה להגברת שכיחות מחלת לב באנשים שנמצאים תחת מתח. לעומת זאת, יש קשר ברור בין מתח חריף ובין התפתחות אירוע קרדיאלי חריף כגון התקף לב. במקום אחר באותו ספר, בעמ' 1024, בפרק הדן בקשר בין מתח נפשי והסיכון לפתח מחלת לב, מציין Braunwald שיש קשר לא ברור בין מתח נפשי והתפתחות של מחלת לב טרשתית. במקום אחר, בעמ' 1057 הדן בפקטורים פסיכוסוציאליים כתורמים אפשריים למחלת לב, מציין המחבר כי דיכאון, היעדר תמיכה משפחתית וזעם יכולים לתרום להגברת הסיכון להתפתחות מחלת לב, אך אנו זקוקים לנתונים נוספים על מנת לבסס אפשרות זו, כלומר, הנושא הזה עדיין לא ברור".

12. התובע בסיכומיו מנסה להאחז בעדותו של פרופ' צבעוני (סעיף 9 לסיכומים), אולם אין בתשובותיו של פרופ' צבעוני כדי לשנות את האמור בחוות דעתו, שכן הנחת היסוד שהכאבים בחזה קשורים לארוע והיו בסמוך לו, אין לה בסיס עובדתי. אבהיר.

גם אם החולה (התובע) סיפר בעת אישפוזו בהדסה על כאבים בעבר, הרי שפרופ' צבעוני קשר זאת לכאבים ברום הבטן, וגם אם בקביעה זו בקיעים, כטענת התובעים, הרי שהתקיימו גורמי סיכון נוספים אצל התובע כמפורט לעיל.

מנגד, אף ד"ר ביטון מסכים, לעניין המועד של הופעת הכאבים, באומרו:

"זה מחליש מאוד את הקשר הסיבתי בהנחה שלא הייתה כל תסמונת תעוקתית בארבע השנים הללו".

לאור מצבו התקין כיום, תמהה ב"כ הנתבעת כיצד ייתכן שהתובע סובל מ-70% נכות?

לסיום מוסיפה ב"כ הנתבעת:

"וכן גם נפסק פעמים רבות שאין קשר בין אירוע קרדינאלי לבין דחק מתמשך בתנאי שירות צבאי או משטרתי (ראה רע"א 2027/94 צביה קליג נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 537, ע"נ (חיפה) 374/97 יחזקאל משה נ' קצין התגמולים תק-של 2001(3) 55). ובבתי הדין לעבודה, שם נקבע, שאין קשר בין מחלת לב לבין לחצים נפשיים במקום עבודה (ראה, ב"ל 510/94 שלום שטרן נ' המוסד לביטוח לאומי, עבודה אזורי כרך כ"א, 754). (סיכומי הנתבעת, סעיף 103).

13. כך גם המאמר בעיתון Circulation (1999), המביא עמדת 279 חיבורים מדעיים לגבי ההשפעה של מצב נפשי על מחלת לב כלילית (CAD), וכן מאמר עמדה של החברה הקרדיולוגית האמריקאית (AHA) באותו עיתון משנת 2005, שמסקנתה הינה כי "בעבודות תצפית נמצא קשר בין הפרעות פסיכולוגיות והתחלת מחלות לב או הישנותן", המובאים ע"י ב"כ התובעים, אינם סותרים את דברי פרופ' צבעוני. האחרון אכן מסכים כי קיים קשר שכזה, במידה זו או אחרת, אך לא בנתוני המקרה דנן, כפי שהעיד:

"אין ספק שלמר שוויקי היה מתח רב מאוד, צער וכו' ואני משוכנע גם תופעות דומות מתמשכות לאחר מכן, אך הספרות הרפואית מכירה באוטם או תעוקה שמתחילים בסמוך לאירוע ואין בהירות באשר לתרומת מתח מתמשך על התפתחות לב שנים לאחר מכן".

(ע' 9).

גם פרופ' אליצור מאשר שקיימת קורלציה בין מתח נפשי מתמשך לבין הופעת מחלת לב או החמרתה, אולם שולל זאת בנתוני המקרה הנדון.

14. מעדיף אני את גירסת מומחי הנתבעת, הן לאור העובדה שרק ב-2001 הבעיה הלבבית התעוררה, והן לאור גורמי הסיכון שקיימים במקרה הנדון, כפי שתואר לעיל, והן בהעדר נתונים על תלונות בדבר המצב הנפשי לאחר האירוע באופן שהצריך טיפול פסיכולוגי או נפשי.

לפיכך, אין גם לקבל את טענת התובעים כי מומחה הנתבעת לא דק פורתא בעובדות המקרה (כפי שעלה בת.א. 1234/99 רויטל מזרחי נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם), (כב' השופט ד' חשין 819/04) (אתר נבו), שהרי אין הנדון דומה לראיה. בפרשת מזרחי העובדות היו שונות לחלוטין, והאמור שם אינו מתאים למקרה דנן.

כך גם דבריו של פרופ' אליצור לגבי בעיית התובע בעניין הכאבים ברום הבטן שהעיד כי "יכולים להגרם כתוצאה ממתח נפשי" (ע' 16), אינם מועילים לתובע שכן אפשרות זו לא הוכחה כלל.

15. מנגד טוענת הנתבעת בסיכומיה שאין לסמוך על חוות דעתו של ד"ר ליטמן לאור עדותו, כדבריה בסיכומים:

"ד"ר ליטמן הודה בפה מלא, כי אצל התובעים, כמו נבדקים אחרים שבדק לפניהם, ישנו אלמנט ברור של הגזמה לצורך תביעת הפיצויים:

"ש. האם נכון שבאבחנה של PTSD יש מקום לשלול התחזות, התחלות?

ת. בהחלט זאת אופציה שצריך לבדוק..." הנושא אשר בדרך כלל מופיע הרבה פעמים עם התופעה הפוסט טראומטית זה תופעות קומפזטוריות, נטיות לפיצוי נפשי, כלכלי, כספי... מהתחלת הסיפור של הפוסט טראומה שזה משנת 1990, שהיו התביעות הראשונות, תמיד נכנס האלמנט הזה לראות הגזמה שעשויה להיות עקב העניין הזה, שזאת מחלה שגורמת לכך שכמה שהסבל נמשך יותר וקשה יותר, הפיצוי גדול יותר.

ש. אז איזה כלי יש לפסיכיאטר לראות מתי יושב בפניו אדם שמבקש פיצוי כספי, ומתי יושב בפניו אדם שבאמת סובל מפוסט טראומה...?

ת. אני חושב שאף פעם זה לא טהור. גם אם מישהו סובל מפוסט טראומה המרכיב של פיצוי קיים, אולי יותר ממה שאני יכול להגיד... (עמודים 19-20 לפרוטוקול הדיון מיום 23.5.2004).

לאור הודאה זו של ד"ר ליטמן בדבר העדר מסוגלות שלו לבדוק את התובעים בצורה מנותקת מהעובדה שהוא מומחה מטעמם, ובדבר קבלתו את ההגזמה בדבריהם כמובנת מאליה, יש להתייחס בספקנות רבה לכל ממצאיו".

מכאן מבקשת ב"כ הנתבעת לקבוע שקביעותיו של ד"ר ליטמן אינן מהימנות, בלשון המעטה, כשהיא מפנה לת.פ. 1249/00 מדינת ישראל נ' רויטמן, (לא פורסם) (גז"ד מיום 27.1.04) (אתר נבו), שם, לדבריה הביע בית המשפט ביקורת על ד"ר ליטמן, ובין היתר נאמר שם: "אכן אין צורך להכביר מילים על חוסר המקצועיות והעדר בסיס אלמנטרי לחוות הדעת" (שם, סעיף 12).

כן מפנה היא לע.א. 7824/03 פרנקל נ' ידין אשר אישר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופט נ' ישעיה) בה.פ. (ת"א) 441/02 פרנקל נ' ידין (לא פורסם) (1.6.03) (אתר נבו), שם נקבע:

"קביעה נחרצת זו של ד"ר ליטמן לגבי מצבה המנטלי בשנת 1999 מעלה תמיהה, שכן לא ברור כלל על אלו נתונים רפואיים היא נסמכת". (שם, ע' 3).

מכל מקום, טוענת ב"כ הנתבעת, כי אין לסמוך על חוות דעתו, יען כי אף במקרה הנדון הוא לא בדק הוא את העובדות, והיא מוסיפה:

"יתרה מזו, ד"ר ליטמן ביסס את אבחנתו באופן בלעדי על דברי התובעים, אשר ללא ספק היו מגמתיים, ולא מדוייקים. כאן שוב נאלץ ד"ר ליטמן להודות שהמידע רלוונטי וצריך היה להימסר לו לשם מתן חוות דעת הנכונה:

"ש. האם אתה מודע לזה שהחל משנת 99 התובע הקים, יחד עם הבנים שלו, חברת בניה שאותה הוא מנהל?

ת. אני בדקתי אותו בשנת 2003 ולא ידוע לי שהוא הקים חברה.

ש. או שהוא עובד בתפקיד ניהולי?

ת. פחות או יותר מה שכתבתי זה מה שנמסר ומה ששאלתי ביחס לעיסוקו... ממה שאני שאלתי אותו לא נמסר לי מידע על כך שהוא עובד אחרי גיל 47... האינפורמציה הזאת היתה צריכה להינתן ללא כל ספק. אני לא מכיר את המידע הזה, וצר לי שדבר הזה לא נמסר לי... אני מניח שהוא כן היה צריך למסור לי את האינפורמציה הזאת". (עמ' 19-21).

בנסיבות אלה, כאשר ד"ר ליטמן מסכים שהקמת חברה מצריכה יוזמה ורציה, ואילו חוות דעתו היתה מבוססת על ההנחה שהתובע סובל מחוסר יוזמה (עמ' 3 לחוות הדעת), דומה כי למעשה חזר בו ד"ר ליטמן מחוות דעתו.

מכל הסיבות לעיל, הן נוכח הודאתו של ד"ר ליטמן אודות רכיב בולט של הגזמה לצורך התביעה, מלווה בחוסר יכולת שלו ליתן חוות דעת אוביקטיבית, הן נוכח הודאתו שהתובעים אינם סובלים מסימפטומים בסיסיים הנדרשים לקביעת אבחנה של תסמונת בתר חבלתית (פוסט טראומתית), וכן נוכח העובדה שד"ר ליטמן לא קיבל מידע מלא ונכון אודות התובע, ולא תיקשר עם התובעת בכלל, יש לדחות את חוות דעתו מכל וכל".

לעומת זאת, לדבריה, פרופ' אליצור הסביר כיצד יש לבחון נושא זה באומרו:

"קודם כל חייבת להיות גם טראומה סיגניפיקנטית מבחינת האירוע האובייקטיבי וגם הסובייקטיבי. צריך להיות שחזורים מאוד אמינים ובולטים של החוויה הטראומטית בחלום, בהקיץ וגם בבדיקה הפסיכיאטרית וגם בעדות בבית המשפט, בכל מקום שמזכירים להם הם יכולים ליפול על הרצפה מרוב התרגשות ומרוב בכי ומרוב חרדה ודיכאון, חייבים לראות את זה, זה נקרא שיחזור.

האלמנט השני זה נקרא הימנעות. יש הימנעות מאוד רצינית, מהיחשפות לכל אותם הגורמים שגרמו לטראומה או שהיו מעורבים בטראומה, אז יש נסיגה מאוד קשה בכל שטחי התפקוד ובמיוחד באלה שקשורים בטראומה, אז לא היה שום עדות... גם אבל פתלוגי לא היה...

אבל פתולוגי זה אבל שמלווה בהזיות של קולות וראיה, שרואים את המת, מדברים עם המת, חיים את המת. זאת תופעה מאוד קיצונית..." (עמודים 17-18 לפרוטוקול הדיון מיום 14.3.05). (ההדגשות - במקור)

16. אינני מסיק מסקנות מהדברים האמורים באותם פסקי הדין באשר לד"ר ליטמן. אעיר רק כי יכול לקרות שפרט זה או יותר נעלם מידיעת מומחה, או שהמומחה לא העמיק חקר כנדרש, בענין מסוים.

בנסיבות תיק זה שלפני, אסתפק בקביעה כי מעדיף אני את גירסת הנתבעת והמומחים מטעמה.

יתרה מזו, התובע עצמו לא מייחס משקל רב למצבו הנפשי, ולשאלה אם הוא סובל מבעיה נפשית, ענה:

"כואב לי בפנים, אבל אני לא צריך דוקטור". (עמ' 46)

ובהמשך כשנשאל אם הוא רוצה טיפול רפואי על מנת לסייע לו בבעיות הנפשיות ענה:

"לא חשבתי על זה" (ע' 46).

וכן:

"לא יודע לתת תשובה". (ע' 47).

אחרי קרות הארוע התובע הקים חברת בניה, שלא צלחה "בגלל המצב של הבניה" (ע' 41). התובע היה הרוח החיה בעסק המשפחתי, והתובעת אף אישרה זאת (ע' 32).

כך גם התובעת העידה כי אינה סובלת היום מבעיה נפשית (ע' 46).

לאור האמור אני קובע כי אין קשר סיבתי בין האירוע למצבו הלבבי של התובע, ולהתפתחות מחלתו מ-2001 עד היום, וכן כי לא קיימת אצל התובעים נכות נפשית כלשהי כתוצאה מן האירוע. לפיכך, אני דוחה חלק זה של התביעה.

נזק נפשי משני

משעברנו המשוכה בדבר החבות, מחד גיסא, ולאחר שקבעתי כי אין קשר סיבתי בין האירוע למצבו "הלבבי" של התובע, וקביעתי שלא נגרמה לתובעים נכות נפשית בגין הארוע, נשאלת השאלה האם בנסיבות העניין מדובר בנזק נפשי משני בר פיצוי.

אין מחלוקת כי התובעים אינם הנפגעים הישירים, אלא בנם המנוח, ובן נוסף שנפצע באירוע, שפוצו על ידי הנתבעת.

נוכחות התובעים באירוע

17. התובעים טוענים כי נכחו באירוע באופן שהתובע היה עם בניו בעת הירי, והתובעת חזתה בהם בעוד בנה המנוח מוטל על הקרקע כשהוא מדמם.

הצדדים חלוקים בשאלה האם התובעת היתה נוכחת אם לאו. ב"כ הנתבעת מפנה לעדותה של התובעת, ומצטטת כדלקמן:

"אני הסתובבתי בכדי לשים את המטפחת על הראש וללכת אחריהם. ליד המדרגות של הבית שמעתי את היריות. ירדתי למטה וראיתי הרבה חיילים... ביקשתי לראות את דאוד והחיילים הזיזו אותי... ראיתי אותו רק יום למוחרת אחרי שהביאו אותו מאבו כביר ולפני ההלוויה". (עמודים 29-30 לפרוטוקול).

אולם ציטוט זה אינו מדויק. כפי שניתן לראות בציטוט, לאחר המילים "ירדתי למטה וראיתי הרבה חיילים", מוסיפה ב"כ הנתבעת שלוש נקודות: "...", וממשיכה בציטוט. בכך החסירה, ב"כ הנתבעת, מספר מילים המשנות את משמעות העדות, שכן עיון בפרוטוקול (ע' 29) מעלה כי בהמשך למילים הנ"ל נאמר:

"ירדתי למטה וראיתי הרבה חיילים ובני עם הרבה דם שעוזרים לו". (ההדגשה - אינה במקור).

מילים אלה המודגשות "ובני עם הרבה דם", חסרות בציטוט!!!

18. יוצא, איפוא, כי גם בעת האירוע עצמו ראתה האם את בנה שותת דם, ורק למחרת ראתה אותו באופן ממשי יותר משהוחזרה הגופה מאבו כביר.לאור זאת, אני קובע כממצא כי שני התובעים חזו במנוח בעת האירוע, והם בבחינת "קרוב נוכח", כשמשמעותו בפסיקה.

המיתווה הנורמטיבי

19. עוד טוענת הנתבעת כי חובת תשלום הפיצויים לנפגעים משניים אינה מובנת מאליה, והיא הוגבלה בדין ובפסיקה מטעמים של מדיניות משפטית.

לעניין זה אין לי אלא לצטט את דברי המחבר א' ריבלין במאמרו: 'פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני' - מגמות הרחבה, ספר שמגר, חלק ג', תשס"ג- 21, בסיימו את המאמר במילים אלה (בהתייחס לחוק הפלת"ד):

"השיקולים המערכתיים, לאמור, החשש מפני ריבוי תביעות, הם שיקולים מיוחדים שאינם תואמים, בהכרח, את שיקולי הצדק המתקן ואת תכלית ההרתעה האופטימלית. לצורך השגת תכלית הצדק המתקן - ראוי, ככלל, לפצות בגין כל הנזקים המהותיים ובכללם נזק לא מוחשי ונזק עילתי וכך גם מבחינת השגת תכלית ההרתעה האופטימלית. את השיקולים המערכתיים אין לכרוך ולתלות איפוא בבסיס העיוני של דיני הנזיקין, כשם שאין לתלות את מגבלות הפיצוי הקיימות במסגרת חוק הפיצויים (הן בגין הנזק הממוני והן בגין הנזק הלא ממוני) בתכליות המאפיינות את דיני הנזיקין. המגבלות האמורות נועדו למטרה אחת - להקטין את עלות החוק; מחירה של הרחבת האחריות יצא בהצרת שיעור הפיצוי. כללו של דבר: השגת תכליות מערכתיות, בדרך של הצרת הזכאות לפיצויים על פי טיב הנזק, עשויה להביא לשימוש לא קוהרנטי בכללי המשפט". (ספר שמגר, 67).

20. סוגיה זו נדונה בהרחבה בפסיקה ובספרות המשפטית. ההלכה המרכזית הינה 'פרשת אלסוחה' (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3), 397), בה גובשו הקריטריונים לפיצוי נפגעים. (ראו גם מאמרה של המחברת ט' שטרסברג-כהן, נזק נפשי לנפגע משני בעקבות רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן, ספר שמגר ג' (תשס"ג), 5). (להלן: 'שטרסברג-כהן').

ואלה עיקרי הקריטריונים, המצטברים, שנקבעו בפרשת אסלוחה בהתייחס למקרה שלפנינו:

א. מידת הקרבה של התובע לנפגע. על כך אין מחלוקת שתביעת הורים (קרובי משפחה בדרגה ראשונה) מוכרת.

ב. התרשמות ישירה מן האירוע המזיק. התובע צריך להיות עד לתאונה או לתוצאות המיידיות של התאונה. בעניין זה, כמפורט לעיל, עולה כי התובע היה עד לכל האירוע, והתובעת היתה עדה לתוצאה עת בנה שכב מדמם במקום.

ג. חומרת הפגיעה הנפשית הנדרשת היא נזק נפשי קשה. בנקודה זו חלוקים הצדדים.

בפרשת אלסוחה קובע הנשיא מ' שמגר:

"צמצום הנזקים בני פיצוי לתגובות נפשיות מהותיות (מובחן מתגובות אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהן בכוחות עצמו), למשל, מחלת נפש כפשוטה (פסיכוזיס) ומקרים ברורים וקשים, ואף משמעותיים בבחינת משכם, של פגיעות נפשיות רציניות (נוירוזיס), גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש". (שם, 436).

כעשור שנים לאחר מכן נאמר ברע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2), 267, בזו הלשון:

"מעגל הנפגעים נפשית מפגיעת יקיריהם עשוי להיות רחב היקף והפגיעה הנפשית בהם אמיתית היא והיא מתבטאת בצער, ביגון, באבל ובכאב. זוהי פגיעה שהיא לצערנו חלק מחיינו, איתה על כל נפגע להתמודד בכוחות עצמו ואין לתרגמה לערכים כספיים אלא אם הגיעה לדרגת פגיעה חמורה. אין החברה ערוכה לשלם פיצויים בגין פגיעה קלה לכל מעגלי הנפגעים הבלתי ישירים. לפיכך, ראוי לסייג בדבר חומרת הפגיעה שנשאר על כנו". (ההדגשה - אינה במקור). (להלן: 'פרשת צח').

21. הנתבעת טוענת כי אמנם האירועים אליהם נחשפו התובעים גרמו להם צער ועגמת נפש, אולם לא בדרגה המצדיקה פיצוי. על פי הלכת אלסוחה יש לבדוק אם צערם אינו בגדר יגון וצער המלווה כל בן משפחה ששכל קרוב.

22. אכן, הפסיקה שלאחר הלכת אלסוחה אינה אחידה, אולם נוטה היא לכמת את הפגיעה הנפשית באחוזי נכות.

בע"א 3798/95 הסנה נ' קאסם חטיב, פ"ד מט(5), 651, 654, (להלן: 'פרשת חטיב') סוקר כב' השופט ת' אור, בין היתר, מקרה בו נדחתה תביעת אם שלבתה נקבעה נכות זמנית בשיעור 10% ונכות צמיתה של 5%, במקרה בו חזתה האם כשידית ההילוכים חדרה לעינה וגרמה לעיוורונה של הבת. (ע"א 4446/90 יעל ברנע נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, תק-על 91(2), 1674).

כך גם (כמובחן על ידי כב' השופט ת' אור בפרשת חטיב) נדחתה תביעה לגבי מקרה בו אשת אדם שנפגע בתאונה לא נכחה בתאונה אולם ליוותה אותו בהיותו באמבולנס בדרך לבית החולים, שם מצא את מותו, ונקבעה לה נכות צמיתה בשיעור 10%. יישום הלכת אלסוחה קיבל ביטוי בפרמטרים שונים, כפי שבא לידי ביטוי במאמרה של ט' שטרסברג-כהן, במילים אלה:

"סקירת הפסיקה שיצאה מלפני בתי המשפט לערכאותיהם לאחר עניין אלסוחה, מלמדת כי הדרישה פורשה באופן דווקני. קנה המידה להערכת חומרת הנזק הנפשי היה ברוב המקרים שיעור אחוזי הנכות הרפואית שנקבע על ידי מומחים רפואיים. נפגע שנזקו הנפשי הוערך בשיעור שבין חמישה אחוזים לחמישה עשר אחוזים לא הוגדר על פי רוב כמי שסובל מנזק נפשי חמור דיו כדי שיפוצה בגינו. מקרים בהם שיעור הנכות עמד על עשרים אחוזים, הוכרו כמזכים בפיצוי. לעומת זאת, פגיעה זמנית אינה נחשבת לנזק חמור. לאחרונה נפסק פיצוי לנפגעת שנקבעו לה עשרה אחוזי נכות נפשית. בתי המשפט לערכאותיהם, שקלו גם נתונים נוספים מעבר לאחוזי הנכות, כגון: התמשכות הפגיעה הנפשית לאורך זמן; סיכויי הנפגע להחלים מן הפגיעה באופן מלא או חלקי; האפשרות שמצבו יוחמר; הזדקקות הנפגע לטיפול פסיכיאטרי או פסיכולוגי מתמשך; הזדקקות הנפגע לטיפול תרופתי; פגיעה בכושר התפקוד של הנפגע; פגיעה בכושר עבודתו; מידת השתלבותו בחיי היום-יום ועוד. כך למשל, פיטורים חוזרים ונשנים, המצביעים על פגיעה בכושר העבודה, יכול ויצביעו על כך שהנזק הנפשי חמור. קנה המידה לקביעת נכות נפשית קשה אינה נכות תפקודית מלאה, וניסיונות להשתקם אינם צריכים לפעול לחובתה נפגע. בתי המשפט היו ערים לכך שהאירועים אליהם נחשף נפגע משני, גורמים לו ללא ספק צער, סבל ועוגמת נפש. אלא שמהטעמים שהובאו לעיל לא מצאו כי די בפגיעה המתלווה מדרך הטבע לכל אסון מסוג זה, על מנת לזכות בפיצוי". (ספר שמגר, שם, 18).

הקושי ביישום מבחן הנזק החמור ברור הוא, לא כל שכן כימותו. יפים לעניין זה דברי המחברת ט' שטרסברג-כהן בזו הלשון:

"בעניין הנזק הנפשי לנפגע משני, על בית המשפט לתחום קו בין נפגעים משניים הסובלים מפגיעה נפשית חמורה לבין אלה הסובלים מפגיעה קלה. הראשונים יזכו בפיצוי לפי מידת פגיעתם. האחרונים לא יזכו בפיצוי כלל. תחימת קו גבול זה מלאכה קשה היא הן במישור הרעיוני והן במישור היישומי. במישור הרעיוני - נשלל מאדם שנפגע נפשית ופגיעתו אמיתית, פיצוי כלשהו משום שהנזק אינו חמור דיו. ספק אם יש לכך הצדקה. במישור היישומי - מדובר בתחום בו רבה אי-הוודאות. על אף ההתפתחות המרשימה של הפסיכיאטריה עומדים אנו בפני הערכות שונות של מצב הנפגע, שהפער ביניהן גדול ולעתים בלתי נתפס. ניתן להבין זאת גם על רקע הבעייתיות שבהערכת מצב נפשי התלויה בהצגת הדברים על ידי הנפגע, במיוחד כאשר הוא נבדק לשם קבלת חוות דעת לצורך משפטו". (ספר שמגר, שם, 14).

בבחינת מושגים אלה שנקבעו בהלכת אלסוחה ("נזק נפשי קשה, תגובות מהותיות ורציניות, גם אם אינן חלות כדי מחלת נפש") מתחבטים בתי המשפט עד עצם היום הזה. (ראו ת.א. (מחוזי י-ם) 428/92 אמר נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, דינים-מחוזי כרך לב(9), 814; 'פרשת צח' הנ"ל).

יוצא איפוא, כי המבחן להחלת הלכת אלסוחה בקיומה של נכות צמיתה בשיעור סף של 10% יש בה אמת מידה ראויה בהחלט, אם כי ייתכנו מקרים שאחוזי הנכות יהיו פחותים אולם מצטרפים לנכות קיימת (ראו ת.א. (מחוזי י-ם) 1206/99 רמי יעקב נ' מנאל אלטאויל (לא פורסם) (29.1.03).

בע"א (ת"א) 1893/99 מילשטיין נ' צייטלין (לא פורסם) נפסק פיצוי לנפגעת שהוכרו לה 10% נכות נפשית.

בע"א 2935/98 דריז נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, תק-על כרך 99(3), 1253 (להלן: 'פרשת דריז') קבע בית המשפט העליון כי לא די בפגיעה נפשית המהווה נכות בשיעור של 5% עד 15%. במקרה הלה נקבע כי נכות המגיעה כדי 20% מצדיקה פיצוי התובע. נכות שכזו תוכר כאשר הנכות הינה ממשית, היינו השפעתה תיפקודית. (כן ראו 'פרשת חטיב', הנ"ל); ת.א. (מחוזי י-ם) 4217/02 קלפון נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם) (25.7.05).

מן הפרט אל הכלל - יישום הדין

23. מתיאורי התובעים הנזק שנגרם להם אכן היה קשה בעת האירוע ואחריו, ואין מקום לצטט את כל הנאמר על ידי התובעים במהלך עדותם (ראו תאור התובעת בעמ' 30, ותיאור אחי המנוח, בנם של התובעים (ע' 35-36), ועדות התובע (ע' 39-42).

אין חולק איפוא שמדובר באירוע טראומתי מבחינת התובעים ואף פרופ' אליצור, המומחה מטעם הנתבעת, קובע: "אין לי שום ספק ששני האנשים האלה עברו חוויה נפשית קשה" (עמ' 8).

הקושי במקרה שלפנינו מתמצא במספר מישורים. ראשית, התביעה הוגשה בשנת 2003, דהיינו כמעט 7 שענים לאחר קרות הארוע, וקביעת שיעור נכות במועד הגשת חוות דעתו של ד"ר ליטמן, הקיימת לדידו בעת בדיקתו. יתכן שאילו התובעים היו נבדקים סמוך לאירוע היתה נקבעת דרגת נכות, בין זמנית ובין צמיתה. משנקבע על ידי פרופ' אליצור כי לא קיימת לתובעים כיום נכות נפשית, הרי שהתובעים אינם זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי משני.

בע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה ואח' נ' יעל פינטו, תק-על 2002(3), 2648 נקבע:

"נושא נוסף טעון תיקון: בית המשפט המחוזי קבע כי להוריה של יעל מגיע פיצוי בגין עוגמת נפש וצער מתמשכים, וזאת בשל נכותה. בית המשפט סבר כי הסייגים שנקבעו ברע"א 444/87 אלסוחה נ' דהאן, פ"ד מד 397(3), על הזכאות המוענקת לנפגעי המשנה, אינם חלים, אלא במקרה שבו נגרם נזק בתאונת דרכים. כיוון שכך, ואף בלא שהוכח דבר קיומה של נכות נפשית מהותית, פסק לכל אחד מן ההורים סכום של 150,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם להם. פסיקה זו יסודה בטעות. הסייגים שנקבעו בהלכת אלסוחה חלים גם על נפגעי משנה שתביעתם מוגשת במסגרת פקודת הנזיקין (נוסח חדש), ומשלא הוכח כי נתקיימו, במקרה זה, התנאים המזכים נפגעי משנה אלה, בפיצוי, לא היה מקום לפסוק להם פיצוי זה. לפיכך, ייגרע מפסק הדין החיוב בו נתחייבו המערערים בראש נזה זה". (שם, 2657).

יתרה מזו, הוכח כי התובע הקים חברת בניה, והיה הרוח החיה בה, לאחר האירוע, משמע שמבחינה תפקודית האירוע לא גרם לרגרסיה אלא ההפך (ראו ב'פרשת דריז' הנ"ל) כך גם העובדה שהתובעים לא נזקקו לטיפול נפשי כלשהו במשך כל השנים מדברת בעד עצמה, גם אם ניקח בחשבון שהדבר מקובל פחות במגזר בו הם חיים.

התוצאה היא, איפוא, שעם כל הצער שבדבר, דין תביעתם להדחות.

בנסיבות העניין, חרף שהתביעה נדחית, אני מחייב את הנתבעת בהוצאות (כולל) בסך של 25,000 ₪. כן אני פוטר את התובעים מתשלום יתרת האגרה, אם קיימת.

המזכירות תעביר העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתנה היום י"ד באלול, תשס"ה (18 בספטמבר 2005) בהעדר הצדדים.

_______________

יוסף שפירא - שופט