השופטת ד' דורנר:

 

Every penal system in the name of some other social value compromises over the admission of excusing conditions and no system goes as far (particularly in cases of mental disease) as many would wish. But it is important… to see that our moral preference for a system which does recognize such excuses cannot… be explained by reference to the General Aim which we take to justify the practice of punishment…

Recognition of excusing conditions is therefore seen as a matter of protection of the individual against the claims of society for the highest measure of protection from crime that can be obtained from a system of threats. In this way the criminal law respects the claims of the individual as such, or at least as a choosing being, and distributes its coercive sanctions in a way that reflects this respect for the individual. This surely is very central in the notion of justice…      

[H.L.A Hart, Punishment and Responsibility, (Oxford University press, 1968 (Reprinted (with  revisions) 1995) at p. 17-18, 49]

        (ההדגשות – במקור).

 

 

           המערערת, החולה במחלת-נפש, המיתה את בנה התינוק. היא הורשעה ברציחתו ונדונה לעונש מופחת – 12 שנות מאסר. זאת, מכוח סעיף 300א(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין). השאלה העומדת בפנינו בערעור זה היא, אם התכלית החברתית והמוסרית שביסוד עבירת הרצח מצדיקה, בנסיבות המקרה, להטביע על מצחה של המערערת אות-קלון של רוצחת.

 

העובדות, ההליכים והטענות

 

1.        המערערת החלה לסבול מהפרעות נפשיות בעודה בת 14. בשנת 1989, במהלך שירותה הצבאי ומיד לאחר סיום הטירונות, היא החלה לסבול מהזיות ומהפרעות שמע, אושפזה בבית-חולים לחולי-נפש, אובחנה כסובלת מסכיזופרניה פרנואידית ושוחררה מצה"ל. כעבור שנה אושפזה בשנית בשל מצב חרדתי קשה והזיות שמע. בשנת 1992 נישאה המערערת לאילן והרתה לו. במהלך ההריון הדרדר מצבה הנפשי והיא אף ניסתה לשלוח יד בנפשה. בשנת 1993, בחודש התשעה להריונה, אושפזה בשלישית, שוחררה לאחר הלידה, ומיד לאחריה אושפזה על-פי בקשתה. בשנתיים הראשונות לחיי בנה הבכור טיפלה בו חמותה, אך לאחר תקופה זו הוטב מצבה של המערערת והיא גידלה אותו בעצמה. מאז אשפוזה השלישי בשנת 1993, ועד להמתת תינוקה, הייתה בטיפולו של הפסיכיאטר ד"ר עמיקם טל. מרישומים שערך ד"ר טל עולה כי בבדיקתו בשנת 1993 מצא, כי המערערת סובלת מהפרעות חשיבה טיפוסיות לסכיזופרניה. במהלך פגישותיו עמה שמע מפיה כי אם תאושפז ברביעית היא תתאבד. ד"ר טל, אשר סבר כי הריון נוסף עשוי לגרום להדרדרות במצבה הנפשי, המליץ בתוקף להימנע מכניסה להריון, אך המערערת לא שמעה לו, וכך ילדה בספטמבר 1999 את בנה, יוהד, (להלן: התינוק). היא טיפלה בתינוק היטב, אך ביחסים בינה לבין אילן חלה הדרדרות, והלה ביקש להתגרש ממנה. בעקבות זאת, חלה החמרה במצבה הנפשי. בתאריך 22.11.99, במכתב שכתב ד"ר טל לקופת-החולים "מכבי", ובו המליץ כי הקופה תספק למערערת תרופה פסיכיאטרית מסוימת, ציין ד"ר טל, כי המערערת אמנם אינה נמצאת במצב פסיכוטי, אך היא סובלת מהזיות שמע.

 

2.        בתאריך 11.1.00 פנה אילן לתחנת משטרת זבולון בחיפה וביקש להגיש תלונה נגד אשתו. אילן סיפר לשוטרים, כי באותה עת התגברו באופן משמעותי המריבות בינו לבין המערערת – בעיקר על רקע כוונתו להתגרש ממנה – וכי המערערת מתנהגת באופן מוזר, צועקת ומאיימת להתאבד ולפגוע בסובבים אותה, ועל-כן חושש הוא כי תפגע בשני ילדיהם. השוטרים הנחו את אילן לפנות לד"ר טל, וכך עשה. ד"ר טל הציע, כי אילן יתרחק לזמן-מה מן המערערת, תוך שציין, לאחר שפגש במערערת, כי המערערת לא נראית כשרויה במצב פסיכוטי, הגם שאפשר שהיא מפתחת מצב כזה.

 

           או-אז הזעיק אילן שניים מאֶחיו, והשלושה ביקשו את עזרת דודיה של המערערת, שהסכימו לקחת את המערערת לביתם בראשון-לציון. כעבור שלושה ימים חזרה המערערת לביתה בקרית-מוצקין. אילן מצא במכוניתם המשותפת תצלומים שלו כשהם קרועים לגזרים. אף כי הבחין שהמערערת שבה לבית רגועה, הרי זמן-מה לאחר-מכן החלה שוב להתנהג באופן מוזר, ובין היתר סיפרה כי בכוונת הפסיכיאטר המטפל בה, ד"ר טל, להתגרש מאשתו ולשאתה לאישה. למחרת, במהלך טיול עם ילדיה, השליכה המערערת את הכלב שגידלה המשפחה אל מעבר לגדר של גן סמוך, ובשיחה עם קרובתה סיפרה כי עשתה כן בניסיון להיפטר מן הכלב (שבינתיים שב הביתה). המערערת ציינה, כי מעשה זה שעשתה מעורר בה חשש, כי היא מסוכנת גם לילדיה.

 

           חרדתו של אילן גברה. חמש פעמים ברציפות, בתוך כרבע שעה, התקשר ושוחח עם ד"ר טל, בכל פעם ביקש את עזרתו, וד"ר טל הסתפק בשיחה עם המערערת. בתאריך 15.1.00, פנה אילן בשנית לתחנת המשטרה וביקש את התערבות השוטרים, בהסבירו כי מצבה של המערערת קשה. השוטרים, שהגיעו לביתם של בני-הזוג, שמעו מפי המערערת כי אילן איים עליה וזרק עליה כסאות. לאחר ששוחחו עם ד"ר טל, שחיווה דעתו כי המערערת אינה מסוכנת, הציעו השוטרים לאילן לעזוב את הבית למספר ימים.

 

           למחרת היום, בתאריך 16.1.00 בשעות הבוקר, התקשרה המערערת עצמה לד"ר טל והפצירה בו, תוך בכי, כי יאשפזה בבית-חולים לחולי-נפש. הפסיכיאטר השיב, כי עליו לברר אם ישנה מיטה פנויה לאשפוז. בעודה ממתינה לתוצאות הבירור, התקשרה המערערת לחמותה וביקשה אותה כי תיקח אליה את התינוק, כדי שתהא פנויה להתאשפז. חמותה, אשר כעסה עליה בשל שיחות קודמות קשות שניהלו השתיים, סירבה והציעה תחת זאת למערערת למסור את התינוק לרשויות הרווחה. המערערת הגיבה בזעם, התקשרה לבני-משפחתה, איימה להתאבד אם לא יבואו לעזרתה, ומשזעמה גבר הוסיפה והתקשרה לגיסותיה – אחיותיו של אילן – ואיימה לנקום בהן.

 

           בזמן שחלף, ד"ר טל לא הסדיר את אשפוזה, המערערת לא שמעה עוד ממנו וסערת-רוחה וזעמה הלכו וגברו. או-אז, כשהחל התינוק לבכות, ניסתה לחנוק אותו בכרית, אך משלא הצליחה בכך השליכה אותו מבעד לסורגי החלון שבדירתה שבקומה השלישית. התינוק, אשר נחבט בראשו, נהרג. אחריו השליכה המערערת מן החלון את הכלב ואת תרופותיה, יצאה מן הבית, נטלה סכין ממרכול קרוב והחלה לרוץ, כשהיא ערומה, לאורך כביש עכו-חיפה, כשהיא אוחזת בסכין, במטרה להגיע אל בנה הבכור, ששהה באותה עת בבית-חמותה, ולהורגו.

 

           אזרחים שנתקלו במערערת הזמינו את המשטרה, שעצרה את המערערת והביאה אותה לבית-חולים רמב"ם בחיפה. המערערת נבדקה על-ידי מנהל המחלקה הפסיכיאטרית בבית-החולים, פרופ' אהוד קליין. הרופא מצא סימנים המעוררים חשד למצב פסיכוטי, והיפנה את המערערת לאשפוז במרכז לבריאות הנפש בטירת הכרמל. עם הגיעה למרכז היא נבדקה על-ידי ד"ר רוזנצוייג – המתמחה התורן – ואבחנתו המשוערת, שנרשמה, הייתה כי בשעת המעשה המערערת הייתה שרויה במצב פסיכוטי חריף. מאוחר יותר באותו היום נבדקה המערערת על-ידי ד"ר אמיר בן אפרים, הממונה על ד"ר רוזנצוויג, והתרשמותו הראשונית, באותה עת, הייתה כי היא מצויה במצב הגובל לאי-שפיות הדעת. במקביל, נחקרה המערערת על-ידי המשטרה, שחזרה את מעשיה ובהודעתה הסבירה, כי המיתה את התינוק על-מנת לנקום באילן שרצה להתגרש ממנה. על דברים אלה חזרה המערערת, מאוחר יותר, בשיחה טלפונית עם אילן, לאחר שמנע ממנה לדבר עם בנה הבכור ולברכו ליום-הולדתו.

 

           האשפוז עצמו נמשך ששה שבועות, בגדרו, בבדיקה פסיכולוגית שנערכה לה, אובחנה המערערת כסובלת מפסיכוזה במצב לא-אקוטי וללא סימנים פסיכוטיים. בסוף האשפוז, הגיע ד"ר בן אפרים לכלל דעה, כי המערערת אחראית למעשיה ומסוגלת לעמוד לדין.

 

3.        המערערת הואשמה איפוא בבית-המשפט המחוזי בחיפה בעבירה של רצח. המשפט התמקד במצבה הנפשי. מטעם התביעה העידו, בין היתר, פרופ' קליין, ד"ר טל וד"ר בן אפרים כעד מומחה.

 

           פרופ' קליין הסביר בעדותו, כי בעת בדיקתו את המערערת ביום האירוע מצא סימנים פסיכוטיים, אך משום הבדיקה הקצרה סייג אבחנתו בציינו כי מדובר בחשד בלבד. הוא הוסיף, כי רצף התנהגותה של המערערת באותו בוקר מחזק את האפשרות שהייתה במצב פסיכוטי.

 

           ד"ר טל אישר בעדותו, כי בבוקר שבו המיתה את התינוק ביקשה ממנו המערערת לאשפזה. לגרסתו, המערערת התקשרה אליו באותו בוקר פעמיים: בפעם הראשונה חש במצוקתה, חשש מהתפרצות פסיכוטית ולדבריו הציע לה בעצמו להתאשפז, אך היא דחתה את ההצעה. כעבור זמן-מה התקשרה שנית וביקשה ממנו לאשפזה, אך משלא איתר מקומות אשפוז פנויים, הציע לה לבוא למרפאתו והבטיח לטפל משם באשפוזה, אלא שלא שמע עוד מן המערערת והוא עצמו לא עשה דבר.

 

           ד"ר טל תירץ את התנהגותו הפסיבית באבחנתו, כי המערערת, גם בעת שיחותיו עמו באותו בוקר, לא סבלה מהתקף פסיכוטי, ומשכך, הוסיף והעיד בבית-המשפט כי הגם שנתגלו במערערת סימני משבר, לדעתו, היא לא הייתה במצב פסיכוטי בעת ההמתה. בהמשך, משנשאל על כך, שלל ד"ר טל את האפשרות כי המערערת סבלה מהפרעות נפשיות עקב הלידה.

 

           ד"ר בן אפרים הגיע למסקנה דומה. בחוות-דעתו ובעדותו לא התייחס להתרחשויות שהביאו קודם את אילן ולבסוף את המערערת לדרוש את אשפוזה. הוא הסתמך, בנוסף לבדיקות ולהסתכלות הממושכת, על הרישומים שנערכו על-ידי ד"ר טל. ד"ר בן אפרים מצא, כי מצבה של המערערת בעת ההמתה גבל אך לא הגיע לכדי אי-שפיות, וכי הבינה את הפסול שבמעשיה ואף הייתה מסוגלת, אם כי חלקית, לשלוט בעצמה. יחד עם זאת, הוסיף ד"ר בן אפרים, כי ביום האירוע הייתה המערערת שרויה בסערת רגשות, וכי היא לא ידעה להסביר, בבדיקות שנערכו בו ביום ובכל מהלך אשפוזה, מדוע המיתה את התינוק. ד"ר בן אפרים עמד על כך שבמשטרה נתנה המערערת סיבה רציונאלית למעשיה – נקמה בבעלה ורצון לחשוף את סיפורה בפני הציבור – וראה בהסבריה השונים סימן למצוקתה הנפשית. ד"ר בן אפרים תיאר את תחושת אין-האונים הקשה שהמערערת חשה עקב חששה לאבד את התינוק. לדעתו, השילוב בין מצוקת המערערת לבין מחלת הנפש שממנה סבלה, הוא שהיה הקטליזאטור להתפרצות ולשיבוש שיקול-דעתה של המערערת, שהגיע לשיאו בשעת המעשה. כמו-כן, חיווה ד"ר בן אפרים את דעתו, משנדרש לכך, כי המערערת לא לקתה בתסמונת דיכאון לאחר הלידה, ומשכך לא פעלה בגדר עבירת המתת תינוק, שלפי סעיף 303 לחוק – הקובע עונש מופחת לאם שהמיתה את ולדה, שלא מלאו לו שנים עשר חודשים, עקב ערעור שיקול-דעתה ומשום שטרם החלימה לגמרי מתוצאות הלידה.

 

           מנגד, מטעם ההגנה העידו, בין היתר, המערערת וכן ד"ר פרד וייל – העד המומחה מטעמה.

 

           ד"ר וייל חיווה דעתו, כי המערערת פעלה בגדר עבירת המתת תינוק ולא התייחס לשאלת אי-שפיות הדעת. הוא ביסס את חוות-דעתו על אישפוזה של המערערת בהריון הראשון, על התנגדות ד"ר טל להריון נוסף וכן על חששותיה של המערערת, שיסודם בילדותה הקשה, כי תגרום לילדיה את אותו סבל שחוותה היא – חששות אשר, בין היתר, גרמו לערעור שיקול-דעתה לאחר הלידה.

 

           המערערת העידה, כי אינה יודעת מדוע המיתה את התינוק, וכי בשעת המעשה איבדה שליטה על המתרחש. היא הדגישה, כי לא רצתה במות התינוק, כי לא התכוונה להמיתו, כי עשתה זאת מבלי לחשוב על אשר היא עושה, מבלי לשקול את צעדיה ובלא שקיבלה החלטה לעשות את המעשה. משנדרשה לסתירות בין עדותה בבית-המשפט לבין הודעתה בחקירתה במשטרה לגבי הסיבה שבגללה המיתה את התינוק, שבה המערערת והסבירה כי אינה יודעת מדוע עשתה זאת. היא הוסיפה, כי חיכתה כשעה לד"ר טל, שהבטיח לדאוג לאשפוזה, ומשלא התקשר והתינוק בכה, לא שלטה במעשיה, שזרמו מעצמם ומבלי שעמדה על מהותם.

 

           בסיכומיה, הסתמכה המדינה על חוות-דעתו ועדותו של ד"ר בן אפרים, שכאמור ניתנו לאחר בדיקות יסודיות, ועל עדותו של ד"ר טל, שרשם רישומיו בזמן אמת, וטענה, כי מכלול הראיות שולל ערעור שיקול-דעתה של המערערת לאחר לידה, ולא-כל-שכן מצב של אי-שפיות הדעת, ומוכיח את הכוונה המיוחדת הנדרשת בעבירה של רצח, אם כי מצביע על מצב נפשי המצדיק עונש מופחת.

 

           הסנגוריה, לעומתה, טענה כי לעדותו של ד"ר טל – אשר נמנע מלאשפז את המערערת למרות בקשות חוזרות ונשנות – אין לתת משקל ראייתי כלשהו. עוד נטען, כי מכלול חוות-הדעת, לרבות דברי ד"ר בן אפרים בדבר חוסר שליטתה של המערערת במעשיה, מעלה ספק סביר בדבר קיומו של סייג אי-השפיות, ולמצער יש בראיות אלה, כדי להוכיח, שהמערערת המיתה את התינוק בשל ערעור שיקול-דעתה לאחר לידה. לחלופין טענה הסנגוריה, כי המצב הנפשי שבו הייתה שרויה המערערת מנע ממנה לגבש את הכוונה המיוחדת הדרושה בעבירה של רצח, ולפיכך ניתן להרשיעה בהריגה בלבד.

 

4.        בית-המשפט המחוזי (הנשיא מיכה לינדנשטראוס והשופטים סלים ג'ובראן ומנחם נאמן), העדיף את חוות-דעתו של ד"ר בן אפרים על-פני חוות-דעתו של ד"ר וייל, ואף הסתמך על עדות ד"ר טל ועל הרישומים שרשם, שמצא אותם מהימנים. ואילו את חוות-דעתו של פרופ' קליין דחה בקובעו שזו התייחסה למצב המערערת בעת הבדיקה וסביר הוא, כי המצב הפסיכוטי שאבחן התפתח בעקבות ההמתה.

 

           בבואו להכריע בתחולתו של סייג אי-השפיות, סבר בית-המשפט המחוזי כי על המערערת היה מוטל להוכיח, על-פי מאזן ההסתברות, קיומו של הסייג. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערת לא עמדה בנטל זה, ובהסתמכו על דברי המערערת בחקירתה ובשיחה הטלפונית עם אילן על אודות המניע למעשיה, מצא כי התקיימו כל היסודות הדרושים בעבירה של רצח. עם זאת, על-יסוד חוות-דעתו של ד"ר בן אפרים ועמדת המדינה, גזר על המערערת עונש מופחת. וכך נכתב, בין היתר, בהכרעת-הדין:

 

לעניין תחולת הסייג של ס' 34ח' [אי-שפיות] על הנאשם להוכיח, וגם זאת בדרגת הוכחה הדרושה במשפט אזרחי, כי המחלה הנפשית הגבילה את יכולתו עד כדי חוסר יכולת של ממש להבין וכו'... האם המחלה הנפשית ממנה סובלת הנאשמת הגיעה עד ועד בכלל ל"העדר יכולת של ממש" או שהיא רק הגיעה קרוב מאוד לסף זה, אך לא עברה אותו. אם כפות המאזניים לענין התשובה לשאלה זו שקולות בעינינו כי אז לא נחיל את הסייג שבס' 34ח' אלא נרשיע את הנאשמת תוך החלת ס' 300א עליה. רק אם כפות המאזניים נוטות בעינינו לענין תשובה זו לטובת הנאשמת ולו בשעור 51%, כי אז יהיה עלינו לזכותה מחמת הספק. [שם, בע' 6].

...

מהתנהגות [המערערת] מיד לאחר המעשה והדברים שאמרה כאשר נחקרה בתכוף לביצועו כולל השחזור, עולה ש[המערערת] הבינה בכל שלב, החל מהשלב בו הלכה לחדר השינה לקחת את הכרית ועד לשלב בו השליכה את התינוק את שהיא עושה ואת תוצאות מעשיה... כמו כן אין לומר שהיתה חסרת יכולת להימנע מעשיית המעשה. היא כלל לא ניסתה להפסיק את המעשה, ובעברה אין עדות להתנהגות עם איבוד שליטה בדחפיה. בעת מריבות אומנם הייתה כעוסה מאוד אך לא איבדה שליטה. [שם, בע' 12].

 

5.        על פסק-הדין הוגש ערעור, בגדרו תקפה המערערת את האמון שנתן בית-המשפט המחוזי בד"ר טל, הצביעה על טעותו בדין בדבר מידת ההוכחה הנדרשת לקיום סייג של אי-שפיות הדעת וחזרה על טענותיה בבית-המשפט המחוזי. לחלופין, ביקשה הפחתה נוספת בעונש שנגזר.

 

           לנוכח הרקע העובדתי והתרשמותנו, כי לפרופ' קליין היה יתרון על-פני ד"ר בן אפרים בשל בדיקתו המיידית את המערערת, החלטנו להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי כדי לאפשר לפרופ' קליין להגיש חוות-דעת, לאחר שתינתן לו ההזדמנות להשלים את הבדיקות הדרושות. כן קבענו, כי בית-המשפט המחוזי יהיה רשאי לשמוע רופאים נוספים, ככל שימצא לנכון, לצורך קביעת משקל עדותו של פרופ' קליין. הוספנו וקבענו, כי עם קבלת החלטת בית-המשפט המחוזי נמשיך לדון בערעור.

 

           משהוחזר הדיון לבית-המשפט המחוזי, הובאה חוות-דעתו המשלימה של פרופ' קליין, נשמעה עדותו של ד"ר וייל בשנית, לבקשת המערערת, וכן נשמעה עדותו של ד"ר בן אפרים בשנית, לבקשת המשיבה.

 

           במוקד החלטתו המשלימה של בית-המשפט המחוזי עמדה חוות-דעתו המשלימה של פרופ' קליין, לפיה בעת האירוע התקיימו אצל המערערת, כמעט בו-זמנית, ובמארג שקשה מאוד להפרידו, שני הממדים יחדיו: הפסיכוטי והשפוי. תנועת המטוטלת המתוארת במצבה של המערערת מקשה מאוד להגיע למסקנה ברורה באשר למצבה בעת ביצוע המעשה, ומשום כך מתקיים, לדעתו, ספק סביר לגבי קיומו של מצב פסיכוטי בעת האירוע. ד"ר וייל העיד גם הוא בשנית, והפעם חיווה דעתו, על-יסוד חומר הראיות שנדרש אליו ביני-לביני, כי נותר ספק סביר בשאלה אם המערערת הייתה בעת ההמתה בהתקף פסיכוטי. לעומת זאת, ד"ר בן אפרים עמד על דעתו כי המערערת לא סבלה ממצב של אי-שפיות הדעת.

          

           בית-המשפט המחוזי, בדעת-רוב (הנשיא לינדנשטראוס והשופט ג'ובראן), שב והעדיף את עדותו של ד"ר בן אפרים, שהתבססה על בדיקה יסודית במהלך הסתכלות ממושכת, וחזר על מסקנתו בדבר הרשעתה של המערערת בעבירה של רצח בכוונה תחילה.

 

           ואילו השופט נאמן, בדעת מיעוט, הסכים כי חוות-דעתו של ד"ר בן אפרים עדיפה על-פני חוות-הדעת של פרופ' קליין ושל ד"ר וייל, ועל-כן לא מתקיים הסייג של אי-שפיות הדעת. עם זאת, סבר כי חוות-דעתו המשלימה של פרופ' קליין מצדיקה שינוי הכרעת-הדין באופן שהמערערת תורשע בהריגה. זאת, משלא ניתן לקבוע מעל לכל ספק סביר שהמערערת גיבשה את יסודות הכוונה-תחילה, כהגדרתה בסעיף 301 לחוק. לגישתו, עדותו של פרופ' קליין – שאין לומר כי אין לה כל משקל – מעלה ספק ניכר אם המערערת המיתה את התינוק מתוך יישוב הדעת.

 

           משהונחה בפנינו החלטתו המשלימה של בית-המשפט המחוזי, שבה המערערת על טענותיה בערעור, והוסיפה וטענה כי טעה בית-המשפט המחוזי משלא נתן דעתו לניסיונו הרפואי העדיף של פרופ' קליין, להיותו עד אובייקטיבי וכן עד מומחה מטעם בית-המשפט העליון. היא הוסיפה וטענה, כי יש בחוות-דעתו המשלימה של פרופ' קליין כדי לבטל את היתרון שבחוות-דעתו של ד"ר בן אפרים, שכן אף חוות-הדעת המשלימה ניתנה לאחר בדיקה יסודית של המערערת.

 

           ואילו המדינה תמכה יתדותיה בנימוקי פסק-הדין ובהחלטת הרוב של בית-המשפט המחוזי.

 

הממצאים העובדתיים

 

6.        במוקד הערעור שבפנינו עומדים ממצאים-שבעובדה, שקבע בית-המשפט המחוזי בדבר מצבה הנפשי של המערערת והמתתה את התינוק בכוונה-תחילה. ממצאים אלה נקבעו על-יסוד חוות-הדעת של ד"ר בן אפרים וד"ר טל וכן על-בסיס דבריה של המערערת במשטרה ובשיחה הטלפונית לאילן. אלא שלדעתי, לא ניתן היה לקבוע ממצאים-שבעובדה ללא התייחסות להתרחשויות שקדמו להמתת התינוק. שכן, הערכת מצב נפשי על-יסוד בדיקות מאוחרות – יסודיות ככל שתהיינה – הינה בעייתית. בית-משפט סומך על בדיקות אלה באין דרך אחרת. ברם, במקרה שלפנינו, עוד מספר ימים לפני האירוע חש אילן בסערת-רוחה של המערערת, החולה בסכיזופרניה, בזרות התנהגותה ובסכנה הצפויה לילדיו, ותחושות אלה הניעו אותו למהר ולפנות למשטרה ולד"ר טל, שאליו התקשר כאמור פעמים רבות. בנוסף, ד"ר טל הודה, כי המערערת ביקשה לאשפזה זמן קצר לפני שהמיתה את התינוק. קריאות העזרה של אילן ושל המערערת עצמה, אשר למרבה הצער לא נענו, פותחות צוהר אל נפשה של המערערת עובר לביצוע ההמתה. בחינת התנהלות האירועים לפני ההמתה אף מקנה בידי בית-המשפט כלי אובייקטיבי לקביעת המשקל שיש לייחס לעדות ד"ר טל. במבט לאחור, לא יכול להיות ספק כי אילן איבחן נכונה את מצבה המעורער של רעייתו ואת הסכנה הצפויה ממנה, ואילו ד"ר טל טעה טעות טרגית. הוא המשיך והחזיק בטעותו, ולא נקט באמצעי החירום המתבקשים, גם כאשר ברגע האחרון ביקשה המטופלת שלו לאשפזה בבית-חולים לחולי-נפש.

 

           בנסיבות אלה, המבנה העובדתי שהעמיד בית-המשפט המחוזי – שהתעלם מן ההתרחשויות שלעיל, ואף הסתמך על עדותו של ד"ר טל ועל רישומים שערך – אינו סביר. ראשית, לא היה מקום לייחס משקל ראייתי לעדותו של ד"ר טל בדבר שפיותה של המטופלת, ואף לא לרישומיו ככל ששיקפו את חוות-דעתו, שהתבררה כלא-נכונה. שכן, התנהלות האירועים והתוצאה הרת-האסון שנגרמה עקב אי-אשפוזה של המערערת אינם מאפשרים להתייחס אל העדות כאל עדות מקצועית אובייקטיבית. שנית, הערכת האירוע המאוחר, ההמתה, לרבות הסבריה הרציונאליים כביכול של המערערת בחקירתה במשטרה ודבריה לאילן, באספקלריה של ההתרחשויות המוקדמות, ובמרכזן האבחון על-ידי אילן ואבחונה העצמי של המערערת, מוליכה לדעתי למסקנה, כי לא ניתן היה לבסס ממצאים-שבעובדה על-יסוד דברי המערערת במשטרה ולאילן, שכאמור ד"ר בן אפרים ראה בהם סימן למצוקותיה.

 

           יש לדון איפוא בטענות המשפטיות של הסנגוריה על-יסוד האמור לעיל.

 

עבירת המתת תינוק

 

7.        בסעיף 303(א) לחוק העונשין נקבע:

 

אשה שגרמה במזיד, במעשה או במחדל, למות ולדה שלא מלאו לו שנים עשר חדשים, ובשעת המעשה או המחדל היתה במצב של ערעור שיקול הדעת, משום שעדיין לא החלימה לגמרי מתוצאות הלידה או משום תוצאות ההנקה לאחר הלידה, הרי על אף היות העבירה לפי הנסיבות בגדר רצח או הריגה, דינה – מאסר חמש שנים.

 

 

           השאלה המתעוררת בענייננו הינה עובדתית, לאמור, אם ערעור שיקול-דעתה של המערערת נגרם כתוצאה מלידת התינוק. כאמור, המערערת סבלה ממחלת נפש שנים רבות לפני הלידה, ודווקא לידת התינוק – כעולה מעדויות ההגנה – היטיבה עמה. המערערת לא נכנסה לדיכאון האופייני לערעור שיקול-הדעת בשל לידה, אלא שמחה בתינוק וטיפלה בו באהבה רבה ובמסירות. בנוסף, ד"ר בן אפרים, שכאמור חוות-דעתו הועדפה על-פני חוות-דעתו של ד"ר וייל, שלל בתוקף ובמפגיע אפשרות של ערעור שיקול-הדעת בשל הלידה.

 

           לטענה בדבר ערעור שיקול-הדעת בשל הלידה לא נמצאה איפוא תשתית ראייתית, ויש לדחותה.

 

 

אי-שפיות הדעת

 

8.        ההכרעה באשר לקיומו של הסייג בדבר אי-שפיות הדעת אינה פשוטה. שכן, בית-המשפט המחוזי טעה טעות שבדין בסוברו, כי על המערערת היה להוכיח קיומו של סייג זה במידת הוודאות הדרושה במשפט אזרחי, היינו נטיית מאזן ההסתברות לטובת קיומו של הסייג. נטל הוכחה זה, אשר היה תקף בשעתו, בוסס על הפסיקה. ראו למשל, ע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד  י 281, בע' 289. אלא, שעל-פניו הדבר לא התיישב עם חזקת החפות, ובספרות המשפטית נמתחה עליו ביקורת. ראו שניאור-זלמן פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א, תשמ"ד), בע' 685. ואכן, בחוק העונשין (תיקון מס' 39 (חלק מקדמי וחלק כללי)), תשנ"ד-1994, אשר נכנס לתוקף בתאריך 23.8.95, שונו נטלי הוכחת הסייגים השונים, לרבות הסייג בדבר אי-שפיות הדעת. בסעיף 34כב(ב) נקבע:

 

התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.

 

 

           הטעם לשינוי הובא בדברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992 (הצעת-חוק תשנ"ב 115, בע' 134):

 

הכלל האמור מהווה שינוי מן הדין הקיים, ככל שהמדובר במידת ההוכחה הנדרשת מן הנאשם באשר לסייגים הקבועים בסעיפים 19 [אי-שפיות הדעת] ו-22 [צורך] לחוק העונשין.

סעיפים אלה פורשו בפסיקת בית המשפט העליון כמטילים על הנאשם מידת הוכחה של "עמידה במאזן ההסתברויות", ולא די לו לנאשם, לענין סייגים אלה, ביצירת ספק סביר בקיום תנאיהם. מאידך, סעיף 41 המוצע יסודו בהנחה לפיה חזקת החפות חולשת על כלל דיני העונשין, ולפיכך החריג הפסיקתי באשר למידת ההוכחה הנדרשת מן הנאשם לענין הסייגים האמורים אין לו על מה לסמוך.

 

           עם זאת, לצד הוראה זו קובע חוק העונשין בסעיף 34ה, כי:

 

מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית.

 

 

           לאמור, על התביעה, מלכתחילה, לא מוטל הנטל לשלול קיומו של הסייג. אך כשמוגשות ראיות להוכחתו, די בהעלאת ספק כדי להביא לזיכויו של הנאשם. עמד על-כך השופט מישאל חשין:

 

ה"סייגים" מהווים מעין גורם רדום במערכת הפלילית, ו"רדומים" הם עד אשר מעירים אותם מתרדמתם... ואולם, אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, מתעוררת הוראת-ה"סייג" מתרדמתה, ובקומה משנה היא את סביבתה ומעקרת היא את פליליות המעשה. במקרה זה מגלה ה"סייג" עצמו כבעל השפעת-מישרין – הן לעניין חזקת-החפות והן לעניין השאלה אם עמדה התביעה בנטל השכנוע המוטל עליה (מבראשית). וכך, אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, ונתעורר ספק סביר – אשר לא הוסר – אם נתקיים באירוע אותו "סייג", אם לאו, כי-אז יחול הסייג (סעיף 34כב(ב)).

[ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, בע' 370-369].

 

 

           ודוקו: סעיף 34כב(ב) דן במידת ההוכחה של סייגים, השוללים את האחריות הפלילית, שדי לעורר ספק סביר בקיומם. שכן, כאמור לעיל, לנאשם עומדת חזקת החפות, ועל התביעה מוטל הנטל לשלול קיומו של הסייג מעת שהובאו ראיות לקיומו. לעומת זאת, משמורשע הנאשם בדינו וטוען הוא כי יש להטיל עליו עונש מופחת, עליו הנטל להוכיח טענתו זו. הסביר זאת השופט אליעזר גולדברג:

 

עניינו של סעיף 300א הוא רק במידת העונש, ולא בהתקיימותו של סייג לאחריות פלילית. ולא זו בלבד, אלא שמדובר בו בחריגה מעונש החובה הקבוע בחוק. מכאן, שאין להחיל על סעיף זה את כללי הנטלים של הדין הפלילי המהותי, שבבסיסם עומדת חזקת החפות של הנאשם. על הנאשם הטוען כי נתקיימו התנאים שבסעיף 300א להפחתה בעונשו, להביא את ראיותיו ולשכנע את בית-המשפט בקיומם של התנאים, אם כי ברמת שכנוע של מאזן הסתברויות.

[ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, בע' 790].

 

           כאמור, בית-המשפט המחוזי מצא, כי המערערת הוכיחה קיומם של התנאים המצדיקים הפחתה בעונש, אך לא עלה בידה להוכיח נטיית מאזן ההסתברות בשיעור 51% לטובת קיום סייג אי-שפיות הדעת. בכך טעה בית-המשפט בדין. אלא שמכל מקום, בית-המשפט השתית בפועל ממצאיו על עדותו של ד"ר בן אפרים, שחזר והדגיש בחוות-דעתו ובעדותו, כי לדידו, אין כל ספק שהמערערת לא הייתה נתונה בהתקף פסיכוטי, שהוא תנאי הכרחי לקיומו של סייג זה.

 

           בנוסף, המערערת לא הגישה חוות-דעת הנוגעת לשפיותה, אלא ד"ר וייל – שהעיד מטעמה – חיווה דעתו כי שיקול-דעתה התערער לאחר הלידה. חוות-דעת כזו ניתנה רק לאחר שביוזמתנו נדרש פרופ' קליין לחוות-דעתו בשאלה זו, והגיע למסקנה – בהתבסס על בדיקתו הראשונה, על הבדיקות המשלימות וכן על התנהלותה של המערערת בימים שקדמו להמתה, ביום ההמתה ולאחריה – כי אין לשלול את האפשרות שההמתה בוצעה במצב של אי-שפיות הדעת. קריאות העזרה של אילן והמערערת לאשפוזה מגבירות אמנם את משקל חוות-דעתו של פרופ' קליין, אך הוא עצמו הסכים כי לד"ר בן אפרים – שערך הסתכלות במערערת במהלך מספר שבועות – היה יתרון. לנוכח המשקל הכבד שבהסתכלות ממושכת בתנאי אשפוז, הגעתי אף אני לכלל-דעה, אף כי לאחר היסוס, כי אין מקום להתערב בברירה שעשה בית-המשפט המחוזי, בסומכו על עדות ד"ר בן אפרים. ומשרופא זה חיווה דעתו כי המערערת לא הייתה נתונה בהתקף, יש לדחות את הטענה בדבר קיום הסייג של אי-שפיות הדעת.

 

כוונה-תחילה

 

9.        נותרה פתוחה השאלה אם גיבשה המערערת – במצב הנפשי בו הייתה שרויה – את הכוונה הפלילית המיוחדת הדרושה בעבירה של רצח, היינו ההחלטה להמית לאחר שיקול-דעת.

 

           הסייג של אי-שפיות הדעת חל על מי שכושר הבנתו או רצונו נפגעו בשל מחלת-נפש באופן מוחלט. בעוד שהפסיכיאטריה המודרנית מכירה בישויות קליניות חדשות, הקובעות דרגות חומרה שונות של פגיעה בכושר ההבנה וברצון, אין ישויות אלה יכולות לקבל ביטוי במשפטנו לנוכח טווח הברירה המצומצם שמעמיד סייג שפיות הדעת שבחוק העונשין.

 

           על רקע זה העיר, בשעתו, בית-המשפט העליון על הצורך שבקביעת אחריות מופחתת בדין. ראו דברי השופט משה בייסקי בע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 29, בע' 39. ראו גם אליהו מצא "אחריות מופחתת בפלילים", ספר לנדוי (כרך שני, תשנ"ה) 933 (להלן: מצא), בע' 942.

 

           ואכן, ברוח זאת הגישה הממשלה לכנסת את הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 41) (אחריות מופחתת), תשנ"ה-1995, בגדרה נקבעו הנסיבות המיוחדות המקימות אחריות מופחתת, ההופכת את סטטוס מעשה ההמתה מרצח להריגה. בדברי ההסבר להצעה זו נכתב:

 

מוצע להוציא מגדר עבירת רצח מעשי המתה שנעשו במצבים הקרובים אך אינם חופפים בנסיבותיהם למצבי אי-שפיות הדעת... השינוי המוצע מבטא תפיסה חברתית לפיה אדם הפועל במצבי הלחץ המפורטים בסעיף 301(א), אף כי עליו לתת את הדין למעשה המתת אדם שעשה, אין הוא עומד מהבחינה המוסרית בדרגה אחת עם רוצח. במצבים אלה מחייבת תחושת הצדק להפחית מאחריותו של האדם למעשהו...

[הצעת-חוק העונשין תשנ"ה (תיקון מס' 41) (אחריות מופחתת), תשנ"ה-1995 475, בע' 476].

 

 

           הצעה זו לא נתקבלה על-ידי המחוקק, שקבע סיווג חד-ערכי לעבירה של רצח, ותחת הדוקטרינה של אחריות מופחתת המורידה את דרגת ההמתה מרצח להריגה, בחר הוא בדוקטרינה של הטלת עונש מופחת בגין רצח. אלא, שדוקטרינת העונש המופחת ישימה רק במקום שהוכחו כל יסודות עבירת הרצח ואילו עקרון האחריות המופחתת עשוי להיות נדרש בשלב קביעת האשמה, כאשר מגבלתו הנפשית של הנאשם שוללת את כושרו לגבש את הכוונה המיוחדת הנדרשת בעבירה של רצח. ראו מצא, שם.

 

10.      במשפט המשווה נמצאו מספר פתרונות לדילמה זאת. כך, על-פי החוק האנגלי נאשם שנמצאה בו הפרעה נפשית(abnormality of mind)  מופטר מאחריות לעבירה של רצח ויורשע בעבירת הריגה בלבד (סעיף 2 ל-Homicide Act, 1957), ובפסיקה פורשה הוראה זו ככוללת גם דחפים הפוגעים בכושר החולה לבחור לעצמו את דרך התנהגותו. ראו R. v. Byrne (1960) 3 AER 1.

 

           בארצות-הברית אימצו חלק מהמדינות, בפסיקה, את עקרון האחריות המופחתת, ואילו בתי-משפט במדינות אחרות, כמו קליפורניה וכן בתי-משפט פדראליים, קבעו, בדרך של פרשנות, את מודל היסוד הנפשי (The mens rea Model), השולל אחריות בעבירה של רצח. על-פי מודל זה, נאשם, שבשל הפרעותיו אינו מסוגל לגבש את הכוונה המיוחדת הדרושה בעבירה של רצח – החלטה להרוג מתוך יישוב הדעת – מורשע בעבירה קלה יותר. ראו People v. Wolff, 394 p.2d 959 (1964); People v. Conley, 411 p.2d 911 (1966); People v. Ray, 533 p.2d 1017 (1975).

 

           ודוקו: על אף שהתוצאה – הרשעה בעבירה חמורה פחות – עשויה להיות זהה בשני המקרים, הרי מודל המנס-ראה שונה מהותית מעקרון האחריות המופחתת, שכן הוא מתייחס לשאלת גיבוש היסוד הנפשי. בעוד שעל-פי מודל זה עשויה שלא להתגבש כלל עבירה, שכן לא התגבש היסוד הנפשי הדרוש לביצועה, הרי לפי עקרון האחריות המופחתת, על-אף שהתגבשו יסודותיה של עבירה מסוימת, אין מרשיעים באותה עבירה. על הבדל זה עמד בית-המשפט הפדראלי לערעורים בארצות-הברית:

                                                                  

Our doctrine has nothing to do with “diminishing      responsibility” of a defendant because of his impaired mental condition, but rather with determining whether the defendant had the mental state that must be proved as to all defendants.

[United States v. Brawner 471 F.2d 969 (D.C. Cir. 1972), at p. 998]                   

 

 

           ראו גםPeter Arenella, “The Diminished Capacity and Diminished Responsibility Defenses: Two Children of a Doomed Marriage”, 77 Colum. L. Rev. 827 (1977).

 

11.      במשפט בישראל, גם אם מניחים כי אחריות הנאשם היא מלאה, הרי מצבו הנפשי ונסיבותיו של מקרה ספציפי עשויים להעלות ספק בדבר קיום היסוד הנפשי הדרוש.  כך מתחייב מן הדין, בגדרו נדרש קיומה של כוונה מיוחדת בעבירה של רצח, שמצב נפשי עשוי לשלול גיבושה, גם אם אינו מקים את הסייג של אי-שפיות הדעת.

 

           בסעיף 300(א)(2) נקבע, כי "הגורם בכוונה תחילה למותו של אדם ייאשם ברצח". כוונה-תחילה מוגדרת בסעיף 301(א), הקובע:

 

לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו.

 

 

           המאפיין את יסוד הכוונה-תחילה, להבדילו מן הכוונה הספונטנית, הוא שיקול-הדעת הנדרש לגיבושה. עמד על-כך פרופ' פרקינס בספרו על המשפט הפלילי:

 

The sound interpretation of such a statute is that a killing is deliberate and premeditated if, and only if, it results from real and substantial reflection. It is not sufficient that the  idea be fully formed and acted upon; it must be pondered over and weighed in the mind and given a ‘second thought’. It is true the law does not attempt to set a period of time for this requirement in terms of hours, or even seconds; but premeditation takes ‘some appreciable time’.

[Rolling M. Perkins, Criminal Law (1957), p. 75].

 

 

           סעיף 301(א) קובע, כאמור, שלושה יסודות, שקיומם יחד מוכיח כי בטרם ההמתה שקל הנאשם, החליט, והמית את הקורבן. ברם, בפסיקה ניתן ליסוד ההכנה פירוש מצמצם, המגדירו כיסוד פיזי, אשר עשוי להיות חלק ממעשה ההמתה עצמו, כגון הנפת סכין. ראו למשל, ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, בע' 572-571; ע"פ 418/77 ברדריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 3, בע' 11; וכן ע"פ 552/68 אילוז ואליאס נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 377, בע' 382. צמצום נוסף נעשה בדרישת קיומו של מבחן אובייקטיבי בגיבוש יסוד של היעדר הקינטור הנדרש בסעיף. ראו סיכום ההלכה בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, בע'      614-612. על צמצום זה נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. ראו ש"ז פלר, "ה'הכנה' כיסוד הכוונה-תחילה" הפרקליט כו (תש"ל) 51; מרדכי קרמניצר, "כוונה תחילה או כוונה רגילה – ברצח בכוונה תחילה? על מהות היסוד של היעדר קינטור ב'עבירה של רצח בכוונה תחילה'" משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה (עורך: גרשון אוריון, תשמ"ו) בע' 10, והשוו לע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573, בע' 579-578, בו נכתב באמרת אגב, שלוּ התעורר הצורך בשלילת קינטור אובייקטיבי כדי לדחות את הטענה בדבר היעדר קינטור, ראוי היה לעיין בהלכה הקיימת ולצמצם את המבחן האובייקטיבי או אף לבטלו.

 

           יהא דבר זה כאשר יהא, על-פי הדין המצוי, מצבו הנפשי של הממית רלוונטי איפוא רק לגבי קיומו של היסוד השלישי, המפורט בסעיף 301(א), והוא ההחלטה להמית החייבת להיות מלווה ביישוב-הדעת, להבדיל מהחלטה ספונטאנית. הסביר זאת השופט משה זילברג:

 

אין לקבוע מסמרות בדבר, ואין לתת כאן מידות ושיעורים. ואולם אם המעשה נעשה תוך החלטה רגעית פתאומית, ללא שיקול דעת קודם כלשהו, הרי גם אם נתמלאו כל שאר התנאים של סעיף 216, עדיין אין לפנינו רצח אלא הריגה בלבד.

[ע"פ 65/49 כליל נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד(1) 75, בע' 85].

 

 

           אכן, ההחלטה להרוג יכולה להתגבש ברצף אחד המסתיים ברגע הביצוע, אך קודם לאותו גיבוש סופי חייב שיקול-דעת להיות מופעל. כלומר, ההחלטה להרוג בכוונה-תחילה מחייבת קיומו של הלוך-נפש של שקילה, כי העושה חשב ושקל ורק לאחר שיקול החליט להרוג. עמד על-כך השופט יצחק קיסטר:

 

עצם המושג premeditation... מראה שאין די שיוכח כי בזמן מעשה הרצח ידע הנאשם כי הורג הוא ואף רוצה בכך אלא כי חשב ושקל ולאחר שיקול החליט להרוג.

[ע"פ 97/68 סוויסה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 759, בע' 765].

 

 

           אכן, לנוכח אפשרות גיבוש ההחלטה ברצף אחד, הרי בנסיבות מסוימות ניתנת היא להוכחה על-פי חזקת הכוונה, לפיה חזקה על אדם שהוא מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. ראו למשל ע"פ 29/79 סלמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118, בע' 128. אלא, שזוהי חזקה עובדתית, קונקלוסיבית ותלוית נסיבות. עמד על-כך השופט חיים כהן:

 

דין הוא שכל חזקה – אם ישנה כזאת – שלפיה רואים אדם כאילו התכוון להשיג את התוצאות הטבעיות של מעשיו, על כל פנים להזמה ניתנת; וההזמה יכול ותבוא ממכלול הראיות והנסיבות שבאו לפני בית-המשפט. לשון אחר: מסתמא התכוון אדם להשיג את התוצאה הטבעית שנבעה ממעשהו, אלא אם כן מצביעות הנסיבות המיוחדות שהוכחו בבית-המשפט על אפשרות סבירה שהוא לא התכוון אליה. אם אין באותן הנסיבות המיוחדות כדי להצביע על כוונה אפשרית אחרת, כי רק אז הדעת נותנת שהתכוון לתוצאה הטבעית...

לפיכך אין התביעה יוצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליה אם אין היא מראה אלא אך זאת בלבד, שהתוצאה שהושגה נובעת בדרך הטבע ממעשהו של הנאשם: השאלה בדבר כוונתו הפלילית, ולא כל שכן בדבר החלטתו להמית, טעונה תשובה סוביקטיבית, הניתנת מבחינתו של אותו הנאשם, ובתשובה אוביקטיבית היפה לכולי עלמא לא סגי. מה שטעון הוכחה אינו טבעיות או סבירות של התוצאה, כי אם הלך רוחו של הנאשם; ואף אם התוצאה טבעית היא וצפויה, זכאי הנאשם ליהנות מכל ספק סביר שמא לא התכוון אליה.

[ע"פ 288/78 איזדמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 200, בעמ' 205].

 

 

           ואכן, כך למשל בע"פ 172/62 גראמה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(2) 925, בע' 939, הורשע הנאשם בהריגה חלף עבירת הרצח שבה הואשם, הגם שהכה בטוריה על ראש הקורבן תשע פעמים רצופות. זאת, משום שהתקיפה הייתה פתאומית וקשורה למצבו הנפשי המעורער של הממית. משכך, נפסק, כי המעשה עצמו לא הוכיח החלטה להרוג. ראו גם ע"פ 672/81 עזיז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 292, בגדרו נפסק, כי לחץ נפשי, שבו היה נתון הנאשם בשל חוסר יכולתו לצאת מן המקום בו הותקף בקרש (תקיפה שלא הקימה את הסייג של הגנה עצמית), וכן בשל הניסיון להמשיך ולתוקפו, שולל קיומה של החלטה להרוג את הקורבן, הגם שהוא דקר בסכין דקירות רבות. אלא, יש לראות בדקירות אלה תגובה ספונטאנית.

 

           בדומה, לחץ נפשי פרי מחלת-נפש, עשוי אף הוא למנוע גיבוש החלטת קטילה שקולה. ודוקו: המצב הנפשי השולל את גיבוש ההחלטה להרוג נבדל מן המצב הנפשי הנדרש להפחתת העונש בעבירה של רצח. שכן, בעוד שבמקרה האחרון היחלשות כושר ההבנה והרצון אינה מונעת גיבוש הכוונה המיוחדת בעבירה של רצח, הרי מצב נפשי מסוים, בנסיבות מסוימות, עשוי לשלול גיבוש כזה, והעניין הוא איפוא עובדתי ותלוי נסיבות.

 

           כאמור, בית-המשפט המחוזי, בדעת-רוב, ביסס את ממצאיו בדבר גיבוש כוונת הקטילה על דברי המערערת בדבר רצונה לנקום בבעלה. ברם, כמוסבר לעיל, לא היה נכון לתת להסברים אלה משקל של ממש. ואכן, כפי שהסביר ד"ר בן אפרים בחוות-דעתו, התרשמותו הייתה כי המערערת אינה מסוגלת להסביר את מעשיה. ד"ר בן- אפרים קבע אמנם, כי המערערת הבינה את מהות המעשים, אך בחוות-דעתו אין כל ממצא בדבר רצונה לקטול את התינוק. אלא, מדגיש הוא את סערת-הנפש שבה היא הייתה נתונה, ואת חרדתה הבלתי-רציונאלית.

 

           הנה-כי-כן, מכלול הראיות, לרבות חוות-דעתו של ד"ר בן אפרים, מלמד כי המערערת המיתה את התינוק שעה שהייתה נתונה בלחץ נפשי חריף, שהביא אותה לבקש את אשפוזה המיידי, ומשלא נענתה ואף איתותיה לעזרת בני-משפחתה לא הועילו, הלחץ הנפשי, שהחריף בשל חרדתה שהתינוק יילקח ממנה, הפך לזעם הולך וגובר. על רקע זה יש לראות במעשיה האקטיביים להמתת התינוק תגובה רגעית, בלתי-שקולה, המגבשת – בשל הבנתה את הפסול שבהתנהגותה ושליטתה החלקית ברצונה – כוונת קטילה ספונטאנית המספיקה להרשעה בהריגה. אך מכלול ראיות זה אינו מוכיח מעבר לכל ספק סביר, כי המערערת "שקלה ועשתה" כנדרש בהחלטת הקטילה בעבירה של רצח.

 

           אני מציעה איפוא לקבל את הערעור, לבטל את הרשעתה של המערערת בעבירה של רצח בכוונה-תחילה, ולהרשיעה חלף עבירה זו בעבירה של הריגה. כן אני מציעה להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לגזירת-הדין.

 

                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופטת ד' ביניש:

 

           נסיבות המקרה שלפנינו יוצאות דופן ואף אני רואה להצטרף למסקנה של חברתי השופטת דורנר כי בנסיבות אלה, בשל מצבה הנפשי של המערערת בעת ביצוע מעשה ההמתה, לא הוכח כי נתגבשה אצלה הכוונה הפלילית הדרושה בעבירת הרצח – החלטה להמית.

 

           משום כך, אכן יש להמיר את הרשעתה של המערערת מעבירת הרצח לעבירת ההריגה, ולגזור את עונשה בהתאם.

 

                                                                                ש ו פ ט ת

 

השופט י' טירקל:

 

1.        בית המשפט המחוזי בחיפה, בדעת רוב (כבוד הנשיא מ' לינדנשטראוס וכבוד השופט ס' ג'ובראן), הרשיע את המערערת ברצח בנה התינוק, לפי סעיף 300(א)(2), בנסיבות סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – "חוק העונשין"). בעל דעת המיעוט (כבוד השופט מ' נאמן) סבר שיש לזכותה מעבירת הרצח ותחת זאת להרשיעה בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. לדעת חברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר, יש לבטל את הרשעתה של המערערת בעבירה של רצח, ותחת עבירה זאת להרשיעה בעבירה של הריגה. זאת, בעיקר, מן הטעם שלא הוכח כי נתגבשה אצל המערערת הכוונה הפלילית המיוחדת הדרושה בעבירה של רצח, דהיינו ההחלטה להמית לאחר שיקול דעת.

 

2.        התשובה לשאלה אם יש בנסיבות הפרשה שלפנינו ובחוות הדעת של המומחים, כדי לבסס הרשעה בעבירה של רצח – שבצדה ענישה מופחתת – או כדי לבסס הרשעה בעבירה של הריגה, היא מורכבת ומסובכת ודומה שרק כחוט השערה בין שתי ההכרעות. על מורכבות זאת עמד פרופ' א' קליין, מנהל החטיבה הפסיכיאטרית במרכז רפואי רמב"ם – שבדק את המערערת ביום 16.1.00, שעות ספורות אחרי המתת בנה התינוק, וביום 23.6.03 - בחוות דעתו מיום 27.6.02:

 

"ניתן לומר אם כן שבמהלך היום שלפני האירוע ובשעות שלאחר האירוע, ניתן לראות אצל לילך רצף של התנהגויות ופעולות המתאפיינים בהפרעה חמורה בשיפוט ובביקורת המציאות וקיומם של דחפים והתנהגויות אימפולסיביות שיכולתה לשלוט בהם בעת מעשה היתה קטנה מאוד אם בכלל, אך יחד עם זאת ביטויים של היגיון עם ביקורת מציאות ושיפוט מותאם לגבי משמעות התנהגויותיה. תופעה זו מוכרת אצל אנשים במצב פסיכוטי, כאשר ניתן לראות בתוך רצף של ההתנהגות הפסיכוטית גם מרכיבים של היגיון וביקורת מציאות בהן האדם מבין שהוא חולה ושהתנהגויותיו ומחשבותיו ומעשיו נובעים ממחלתו, זאת מבלי שהדבר ימנע את גלישתו חזרה לתוך הפסיכוזה זמן קצר לאחר מכן. תנועת המטוטלת המתוארת במצבה של לילך באותם יומיים מקשה מאוד להגיע למסקנה ברורה באשר למצבה בעת ביצוע המעשה עצמו. בבואי לנסות ולשקלל את משקלו היחסי של 'המימד הפסיכוטי' כפי שהתבטא בפגיעה בשיפוט, בבוחן המציאות וביכולת השליטה בדחפים, אל מול 'המימד השפוי' בהתנהגותה של לילך ביממה שלפני האירוע מסקנתי היא שבהיבט הקליני משקלו של המימד הפסיכוטי גובר כמאפיין את מצבה של לילך. עם זאת, בבואנו להקיש מכך על מה שהיה בעת האירוע עצמו ועל משמעות הדברים בהיבט המשפטי יש לקחת בחשבון שלילך ידעה בעת מעשה שהיא עומדת לגרום למותו של התינוק ומיד לאחר מכן חשה צורך להימלט בידיעה שעשתה מעשה נורא. ניתן לדעתי לסכם ולומר כי באותה עת שני המימדים, הפסיכוטי והשפוי, התקיימו אצל לילך כמעט בו זמנית במארג שקשה מאוד להפרידו" (ההדגשות שלי – י' ט').

 

 

3.        לחוות דעתו של פרופ' א' קליין – ובמיוחד לדברים שצוטטו – יש בעיני משקל רב. אין כאן נחרצות ופסקנות, אלא ספקנות והתלבטות, היפים לבחינתו של מצב נפשי ואנושי כה קשה; אולם אין היא עומדת בפני עצמה ויש לעיין בה על רקע הפרשה כולה. ומה יפים לכאן דברי השופט ח' כהן:

 

"חייבים אנו לצאת מן ההנחה היסודית כי כל פושע (מתכוון אני לעוברי אותן העבירות החמורות ביותר הקרויות פשעים בפי העם) פועל על-פי דחף, הידוע גם בשם יצר-הרע: טיבם של דחף זה ושל עצם מעשה הפשע מעידים כמאה עדים על סטיה מן הנורמה. נורמה תרתי-משמע: יש כאן לא רק סטיה מסדרי החברה שמצאו ביטוים בחוק, אלא יש כאן גם סטיה מן התקנים המצויים והממוצעים של בריאות הנפש. לשון אחרת, אין אדם חוטא אלא אם כן נכנסה בו רוח שטות; וה'שטות' האמורה כאן היא לאו דוקא מחלתו של 'השוטה' על סממניה הרגילים (שהוא מהלך ערום או משבר כלים או זורק אבנים או לן בבית-הקברות וכיוצא באלה סממנים שחכמי התלמוד הבחינו בשוטים), אלא יכול ותהא זו 'רוח' בלבד אשר אך עצם מעשה העבירה מעיד על קיומה" (ע"פ 187/61 פנו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז  1105, 1111).

 

 זאת ועוד:

"עצם העובדה שמומחה מתאר מצבו של נאשם בשם 'פסיכוזה', אין בה כשלעצמה כדי לחייב – או אולי אפילו כדי להצדיק – קביעת בית-המשפט שאמנם סובל הוא ממחלה כמשמעותה המשפטית האמורה; ולא-כל-שכן כשמומחה מתאר מצב של נאשם בשם 'נברוזה' או כמקרה גבול בין נברוזה ובין פסיכוזה. בבוא בית-משפט להכריע בשאלה כגון זו, שומה עליו לשקול לא רק חוות-דעת המומחים, אלא גם העובדות שהוכחו לפניו בדבר מעשיו והתנהגותו של הנאשם --- " (ע"פ 187/61 הנ"ל, בע' 1112) (ההדגשה שלי – י' ט').

 

 

 

           לכך ראוי להוסיף כי קביעת מצבו הגופני או הנפשי של אדם על ידי בית המשפט, לצורך הליך שלפניו, איננה סומכת, בדרך כלל, רק על חוות דעת רפואיות, אלא גם – ולעתים, בעיקר – על מכלול של עובדות, לרבות מעשיו של הנוגע בדבר והתנהגותו. דברים אלה כוחם יפה במיוחד לגבי קביעת מצבו הנפשי של אדם, שכאן עניננו בדברים שאין להם שיעור, שאינם ניתנים למשקל ולמדידה במאזניים ובסרגל (ראו: ע"פ 187/61 הנ"ל; ע"פ 603/79 קרילסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 239; ע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 29).

 

4.        כאמור, חוות דעתו של פרופ' א' קליין – והוא הדין בחוות דעת נוספות שהוגשו במשפט – אינה עומדת בפני עצמה. מן הממצאים שבעובדה שבהכרעת הדין עולה מסכת של אירועים המעידים על תהליך של התערערות חמורה במצבה הנפשי של המערערת, שהגיעה לשיאה ביום ההמתה – 16.1.00.

 

 

 

           ביום 15.1.00 יצאה המערערת לטיול עם שני ילדיה והכלב שלהם, ובמהלך הטיול השליכה את הכלב מעבר לגדר של גן ילדים בניסיון להיפטר ממנו. לאחר מכן, בשיחה טלפונית עם קרובת משפחה, היא נרתעה ממה שעוללה לכלב – שהספיק לשוב בינתיים - וחששה כי: "אם יכולתי לזרוק את הכלב שאהבתי אולי אני מסוכנת לילדים". באותו יום התקשר בעלה אילן (להלן – "אילן") אל ד"ר ע' טל – הפסיכיאטר שטיפל במערערת למן שנת 1993 (להלן- "ד"ר טל") - חמש פעמים ברציפות וביקש את עזרתו, אולם הוא מצדו הסתפק בשיחה עם המערערת. אחרי הצהריים פנה אילן לתחנת המשטרה כדי להגיש תלונה נגד המערערת מחשש שהיא "תבצע רצח והתאבדות". השוטרים, שהגיעו לביתם של בני הזוג, שמעו מפי המערערת כי אילן איים עליה וזרק עליה כיסאות. הם התקשרו, לבקשתו של אילן, לד"ר טל -  שאמר להם כי לא נשקפת לילדיה של המערערת סכנה ממנה - והציעו לאילן לעזוב את הבית למספר ימים.

 

           בבוקר יום 16.1.00 התקשרה המערערת אל ד"ר טל והפצירה בו, תוך בכי, כי יאשפז אותה בבית חולים לחולי נפש. ד"ר טל השיב כי עליו לברר אם ישנה מיטה פנויה לאשפוז. המערערת התקשרה לחמותה וביקשה שתיקח את התינוק כדי שתוכל להתאשפז, אולם היא סירבה ואמרה שתיתן אותו לרשויות הרווחה. המערערת הגיבה בזעם, התקשרה לבני משפחתה ואיימה להתאבד אם לא יבואו לעזרתה וכן התקשרה לאחיותיו של בעלה ואיימה לנקום בהן. בנה התינוק – שהיה אז כבן 4.5 חודשים – התחיל לבכות. או אז פנתה המערערת לחדר השינה וניסתה לחנוק אותו בכרית, אולם משלא הצליחה בכך, עלתה על מפתן החלון, השחילה את התינוק דרך הסורגים וזרקה אותו ממרום דירתה שבקומה השלישית ארצה. התינוק נחבט בראשו ונהרג. אחריו השליכה המערערת מן החלון את הכלב וכן חפצים ותרופות. לאחר מכן עזבה את הדירה וגנבה סכין מסופרמרקט סמוך במטרה ללכת לבית חמותה ולהרוג גם את בנה הבכור. "היא נזכרה שבעבר קולות אמרו לה להתפשט וכעת היא החליטה לעשות כן כדי שהקולות יחזרו והיא תשתגע"; לפיכך היא רצה עירומה לאורך כביש עכו-חיפה ודפקה עם הסכין על חלונות של מכוניות עד שנעצרה על ידי שוטרים.

 

5.        סבורני כי מסכת ארועים זאת כשלעצמה די בה כדי לקבוע שהמערערת לא היתה יכולה לגבש את הכוונה הפלילית המיוחדת הדרושה בעבירה של רצח; למצער, יש במסכת זאת כדי להטיל בכך ספק. בוודאי ובוודאי שיש מקום לספק לאור דבריו של פרופ' א' קליין בחוות דעתו. כיוון שכך, דינה של המערערת לצאת זכאית מן האישום בעבירה של רצח ולהיות מורשעת בעבירה של הריגה. לפיכך אני מצרף דעתי לפסק דינה של השופטת ד' דורנר.

 

                                                                                ש ו פ ט

 

 

         הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.

 

         ניתן היום, י"ד באלול תשס"ג (11.9.03).

 

 

 

ש ו פ ט ת                           ש ו פ ט                              ש ו פ ט ת

 

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   01050310_L11.doc

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  wwwאל-נבארי.court.gov.il