בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
בפני:
כבוד השופט א' גולדברג
כבוד השופט ת' אור
ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 28.12.94 בת.פ. 371/94
שניתן על ידי כבוד השופטים: א. לוי,
ברלינר ונ. ישעיה
תאריך הישיבה: ו' בניסן תשנ"ז (13.4.97)
בשם
המערער:
עו"ד אביגדור פלדמן
בשם
המשיבה: עו"ד תמי בורנשטיין
פסק-דין
השופט א' גולדברג:
1. המערער, יוסף ויצמן, הואשם והורשע פה אחד בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בביצוע עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין.
עיקרי העובדות הינן כדלקמן:
בתקופה הרלבנטית לאירוע נשוא כתב האישום התגורר המערער בדירה נטושה אליה פלש.
רוני כהן (להלן: המנוח), אשר היה עבריין, החליט מספר שבועות לפני כן
להתנחל לו בדירתו של המערער, וסירב לצאת משם למרות דרישותיו של המערער. לא זו
בלבד, אלא שלעיתים מזומנות אף סירב לאפשר למערער לישון בתוך הבית, והכריחו
ללון במרפסת אשר צמודה לכניסה לדירה. בתקופה שלפני האירוע גם הודיע המנוח
למערער כי אינו מסכים שחברתו של המערער, אורלי גדפור (להלן: אורלי), תכנס
לדירה.
ביום ה1.8.1994-, בסביבות השעה 18:00 בערב, הגיעה אורלי לדירתו של המערער,
והשניים יצאו לאכול. לאחר מכן הלכו לביתו של אחד בשם יואב, אשר גר בסמוך
לדירתו של המערער. בהיותם שם אמר המערער לאורלי כי בכוונתו לשוב לדירתו כדי
לקחת שמיכה וסדין, שיהיו אתם כשילכו לשבת על הדשא שליד הדולפינריום. אורלי לא
היתה מרוצה מרעיון זה, והתעורר ויכוח בינה ובין המערער. בסיומו של הויכוח פנה
המערער לכיוון דירתו, בלי שידע שאורלי הולכת בעקבותיו. אורלי התיישבה על ספסל
בגן, במרחק מטרים ספורים מדירתו של המערער, וחיכתה למערער שישוב.
כשהגיע המערער לדירה, הוא קרא בשמו של המנוח, ומשלא נענה, דילג אל מרפסת הבית
כדי להכנס משם לדירה. בית המשפט קמא לא שלל את גרסת המערער כי בכניסתו לדירה
הותקף על ידי המנוח בגרזן, וגרם חתך בידו. אחר כך זרק את הגרזן לעברו של
המערער. לאחר זריקת הגרזן תקף המערער את המנוח בחמת זעם בצינור ברזל ובמוט עץ,
וקרוב לוודאי גם בגרזן שהיה קודם בידי המנוח. לפי קביעת בית המשפט קמא "אין
ספק שהנאשם הוסיף להלום ביריבו גם כשזה שכב חסר אונים על הרצפה, ולא נשקפה
ממנו סכנה כלשהי". המערער הפליא את מכותיו במנוח, חרף תחנוני המנוח ותחנוניה
של אורלי, שנכנסה לדירה בשלב כלשהו של הקטטה, כי יפסיק להכות.
קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא מעוגנות בחומר הראיות, ואין מקום שנתערב
בהן.
2. על "סדר המכות" העיד המערער:
"המכה הראשונה היתה ביד שלי, אחר כך אני חושב שהיתה מכה שלי, ואז רוני נכנס
פנימה ואחר כך הוא נתן לי מכה בבטן, ואחר כך הוא זרק את הגרזן עלי, ואני ברחתי
ונתתי לו עוד כמה מכות. אני לא זוכר אם מכה או יותר. כן, אחרי שהוא זרק עלי את
הגרזן אני נתתי לו עוד מכות" (בעמ' 58).
"עד השלב שהוא זרק את הגרזן אני הספקתי להכות בו, אך אני לא יכול לציין את
האזור בו פגעתי בו. כשהוא זרק את הגרזן הוא היה עדין במצב שהוא היה בסדר, ועמד
על רגליו ... כשרוני זרק את הגרזן עמדתי ממנו במרחק של כמו ביני ובינך (בין
שולחן התובע לשולחן העדים). אז נגשתי אליו, והכיתי בו בצינור הברזל שלוש-ארבע
פעמים. היכיתי אותו כי פחדתי ממנו, פחדתי שהוא יקח את הגרזן ... כשהוא הלך
לכיוון המטבח הוא ניסה שוב להרים את הגרזן. היום אני מצטער על כך שלא ברחתי"
(בעמ' 59).
3. במישור המשפטי סובר בא כוחו המלומד של המערער כי בית המשפט טעה בכך שלא
הכיר בטענתו להגנה עצמית. לדעתו, פעל המערער מתוך הגנה עצמית לאורך כל מאבקו
במנוח. לפחות, היה על בית המשפט לקבוע כי המכה הקטלנית הונחתה על המנוח בשלב
בו פעל המערער מתוך הגנה עצמית. לדעת ההגנה היה על בית המשפט קמא לקבוע, לאחר
שהכיר בכך שהמערער פעל מתוך הגנה העצמית בתחילת המאבק, אם המכה הקטלנית הונחתה
על המנוח בשלב בו נהנה המערער מההגנה האמורה, או לאחר מכן.
טענה משפטית שניה של בא כוח המערער היא שלא הוכחה כוונת הקטילה, ההכרחית להרשעה
ברצח. את כוונת הקטילה הסיק בית המשפט קמא מהמכות הרבות שהנחית המערער על
המנוח, אולם מכות אלו היו - לשיטת ההגנה - לאחר הנחתת המכה הקטלנית שהיתה בעת
שהמערער הגן על עצמו.
טענה משפטית שלישית אותה עורר בא כוח המערער עוסקת ביסוד של העדר הקינטור,
המהווה אחד מיסודות עבירת הרצח. על פי טענה זו יש לראות בנישולו של המערער
מביתו על ידי המנוח ותקיפתו בגרזן כיוצרת את הקינטור השולל את האחריות הפלילית
לרצח. כן טענה ההגנה כי דחיית טענת הקינטור שהעלה המערער התבססה על מסקנתו
העובדתית - השגויה - של בית המשפט קמא כי המערער המשיך להכות במנוח גם לאחר
שזה הוכרע.
כטענות חלופיות לענין העונש טוען בא כוח המערער, כי היה מקום להימנע מלגזור על
המערער את עונש החובה הקבוע בצד עבירת הרצח. זאת הן מכח סעיף 300א(א), עקב
מצבו הנפשי המעורער של המערער, והן מכח סעיף 300א(ב), כשמדובר בחריגה מועטה
בלבד מתחום התגובה הסבירה בעת ההתגוננות.
4. לאחר שזרק המנוח את הגרזן על המערער, לא היה עוד המערער תחת איום. אכן,
מעיד הוא כי חשש פן ינסה המנוח ליטול לידיו שוב את הגרזן. אולם לא היה די בחשש
זה כדי להצדיק את ההתקפה הפראית על מנוח, במוט הברזל, במוט העץ וככל הנראה גם
בגרזן, ולהמשיך בה גם לאחר שהמנוח הוכרע. מה גם שהמערער עצמו מציין כי יכול
היה לברוח מהדירה. בנסיבות אלו אין המערער זכאי להנות מצילה של ההגנה העצמית
לאורך כל הארוע.
אכן, אין חובת נסיגה קיימת בכל מקרה. אולם - "שהות מספקת להסתלק מזירת הסכנה
שכבר לא היתה מידית, מחייבת נסיגה ושוללת את ניצול השהות לשם פריקת יצרים"
(ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז) 430).
5. על המנוח הונחתו מכות רבות, מתוכן שמונה על גולגולתו. לדברי הפתלוגית ד"ר
פיליפס, שביצעה נתיחה בגופת המנוח:
"שמונה פצעי הקרע לא נגרמו מאותה מכה. השבר הדחוס נמצא בחלק הימני של הגולגולת.
של גג הגולגולת. ומאיזור זה יש קו שבר העובר לבסיס הגולגולת, וקו שבר זה הולך
לצד הקדמי של הגולגולת. אלו שייכים לפצע קרע בעל יותר משפה אחת בצד הימני של
הראש. יתר הפצעים בראש, כל אחד מסמל מכה אחרת. היו עוד שבע קרעים, דהיינו -
עוד שבע מכות" (עמ' 19 לפרוטוקול).
אולם, לדעת ההגנה ניתן לייחד את גרם המוות למכה אחת בלבד. דעה זו נתלית בדבריה
של ד"ר פיליפס, כי:
"המוות נגרם בעקבות מכה אחת, שגרמה לשבר הדחוס בראש. הנזק הכי קשה היה במוח. זה
היווה גרם המוות" (עמ' 20 לפרוטוקול).
האפשרות לייחד את גרם המוות, מטילה, לדעת ההגנה, את הנטל על התביעה להוכיח כי
המכה הקטלנית הונחתה על גולגולתו של המנוח בעת שהמערער לא היה נתון במצב של
הגנה עצמית. די שיתעורר ספק סביר ברמה העובדתית שמא אותה מכה קטלנית שהנחית
המערער על המנוח היתה טרם שזה זרק את הגרזן, כדי שיזוכה המערער מרצח.
המערער לא ידע לציין את האזור בו פגע במנוח, טרם שהלה זרק את הגרזן, אולם
מדבריו בעדותו (כפי שהובאו לעיל) עולות שתי עובדות. האחת, כי רוב המכות שהנחית
המערער במנוח היו אחרי שהמנוח כבר לא החזיק בגרזן, וכי המכות שקדמו
לזריקת הגרזן לא גרמו למנוח לאבד את הכרתו והמערער והמנוח המשיכו במאבקם, תוך
מעבר בין חדרי הבית. לדברי המערער:
"כל זה אירע בכניסה לחדר, בתוך הבית ואחר כך הגענו למטבח (שם זרק המנוח את
הגרזן - א.ג.), ואחר כך שוב חזרנו לחדר, ופתאום אורלי באה והתחילה לצעוק, והוא
נפל. הסוף של האירוע היה ליד היציאה מהחדר למרפסת" (עמ' 55 לפרוטוקול).
ד"ר פיליפס, התייחסה בעדותה למכה הקטלנית, ואמרה כי:
"חבלה מן הסוג הזה בראש יכול להשפיע על אובדן הכרתו של אדם. דהיינו - אובדן
הכרה מידי" (עמ' 20 לפרוטוקול).
משמע, כי אם המכה הקטלנית היתה מונחתת על המנוח לפני שזרק את הגרזן, הוא היה
אמור לאבד את הכרתו וליפול ארצה. ואילו לפי עובדות המקרה, אליבא דמערער עצמו,
זרק המנוח את הגרזן כשהוא "בסדר" וממשיך "לעמוד על רגליו", ולהימלט מפני
המערער מחדר לחדר בבית. מכאן המסקנה כי המכה הקטלנית שהונחתה על ראשו של המנוח
היתה לאחר שזרק את הגרזן.
6. יתרה מזו. גם אם נניח - לטובת המערער - כי הספיק להנחית על המנוח מכה קשה
טרם שזה זרק את הגרזן, ומכה זו היתה מביאה בסופו של דבר למותו של המנוח, אין
בכך כדי לגרוע מאחריותו הפלילית לרצח. ברור הוא - אף מעדותו של המערער עצמו -
כי המכה אשר חוסה (על פי ההנחה) תחת ההגנה העצמית, לא הביאה למותו המידי של
המנוח. לאחריה המשיך המערער להכות במנוח, אף שכבר שכב על הרצפה. מכות אלה היו,
בין היתר, על ראשו של המנוח, כשברור הוא מן הראיות כי המערער לא היכה שמונה
מכות על ראש המנוח, טרם שזרק המנוח את הגרזן. אומרת בהקשר זה ד"ר פיליפס:
"הפצעים האחרים, המכות בראש, היו שניים, שלוש מהם מספיקות לגרום לאיבוד הכרה.
אבל זה, יחד עם הנזקים בצלעות והדימומים ביתר המקומות, יכול לגרום למוות, אך
לא מהיר ומידי" (עמ' 22 לפרוטוקול).
מכאן, כי גם אם המכה הקשה הנ"ל היתה מובילה - בסופו של דבר - גם ללא המכות
הנוספות למותו של המנוח, הרי שמכות אלו תרמו גם הן את חלקן, והחישו את מות
המנוח (ראה סעיף 309(4) לחוק העונשין, תשל"ז1977-). החשת המוות כתוצאה
מהמכות המאוחרות ברורה היא בנסיבות המקרה ואין בה כל ספק. כאשר חובט אדם בראשו
של חברו חבטה שיש בה לגרום למוות, והלה ממשיך על אף זאת לעמוד על רגליו
(כבעניננו), ואחר כך ממשיך התוקף להכותו, בראשו ובמקומות רגישים אחרים
בגופו, מכות שהן כשלעצמן יכולות לגרום למוות, אם כי "לא מהיר ומידי", לא
ניתן לומר כי אין כל קשר סיבתי בין המכות המאוחרות למוות. הטענה כי במקרה כזה
המכה הראשונה היא הסיבה היחידה ואין בלתה למוות, ואילו המכות המאוחרות
לא תרמו כלל לתוצאה הקטלנית, הינה תלושה מהמציאות, ואינה מתיישבת עם
עדותה של ד"ר פיליפס.
7. בע"פ 10/49 הי"מ נ' פתניאב (פ"ד ב 424), אליו הופנינו על ידי
ההגנה, קבע בית המשפט כי על התביעה הנטל להוכיח שהמכה הקטלנית השתייכה לקבוצת
המכות שאינה חוסה תחת ההגנה העצמית. אולם, אין הנדון דומה לראיה. שם נפטר
המנוח כעבור חמישה ימים עקב דלקת קרום המוח, אשר התפתחה כתוצאה מזיהום שחדר
למוח דרך סדק בעצם המצח של המנוח. לפיכך:
"לא חלק איש מהשופטים על כך, כי המוות נגרם לא כתוצאה מצטברת של כל המהלומות גם
יחד, אלא היתה פרי חלק, או אחת, מהמהלומות שהנחית המשיב על ראשו של המנוח"
(שם, בעמ' 427).
בית המשפט יכול היה באותה פרשה, לשייך באופן יחודי את סיבת המוות למכה אשר גרמה
לסדק בעצם המצח, ולסבור כי המכות האחרות, אשר לא חסו תחת ההגנה העצמית, לא
תרמו כל תרומה סיבתית למותו של המנוח. לפיכך קבע השופט ש"ז חשין כי:
"בכל מקרה שהפעולה מתבטאת בשורה של מעשים, שקצתם באו לשם הגנה עצמית, וקצתם שלא
לצורך זה, והמוות נגרם לא כתוצאה מכל שורת המעשים גם יחד, אלא מאחד מהם
בלבד, אין בית-המשפט, בסופו של דבר, חייב לשקול אם הנאשם שכנע אותו שכנוע
אשר עליו מדובר בסעיף 18 של הפקודה, אלא אם-כן יש בהוכחותיה של התביעה הכללית
כדי 'לקשר את סיבת המוות' למעשה מסויים משורת מעשיו של הנאשם" (שם, בעמ' 438;
ההדגשה הוספה).
ואילו בעניננו מת המנוח שעה שהמערער מפליא בו את מכותיו מכל הבא ליד. הסברה כי
המכה הקטלנית בעת ההגנה העצמית (אף אם היתה כזאת), היא בעלת התרומה הסיבתית
היחודית לתוצאה הקטלנית הינה, כפי שראינו, חסרת כל בסיס מציאותי.
8. אשר לטענה הנוגעת לכוונת הקטילה. כוונה זו, שהיא "ההחלטה להמית", מורכבת
משניים: מודעות לאפשרות קרות התוצאה הקטלנית, ויחס רגשי של חפץ בקרות התוצאה
הקטלנית (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מ"י, פ"ד לט(4) 253, 258; ע"פ
402/87 מ"י נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 394). לא יכול להיות ספק כי
המערער היה מודע לאפשרות מותו של המנוח, כתוצאה מהמכות שהיכה אותו. כשם
שניתן להסיק מעוצמת המכות ומאזורי הגוף עליהם הן הונחתו, על חפצו של המערער
במות המנוח. כשעל זאת נוספים דבריו של המערער לאורלי, בעת שזו ביקשה ממנו
להפסיק להכות במנוח: "תסתמי גם את, שאני לא ארצח אותך גם את" (כדבריה במשטרה,
מוצג ת64/ עמ' 2).
המערער הנחית על גולגולתו של המנוח שמונה מכות במוט ברזל ובמוט עץ, שהם כלים
קטלניים, בכללן המכה הקטלנית שהיתה אחרי שהמנוח לא החזיק עוד בגרזן. המערער לא
הסתפק בכך, והיכה את המנוח שעה שלא נשקפה ממנו כל סכנה, גם בחלקי גוף אחרים.
עוצמת המכות מומחשת בשבעת העמודים של דו"ח הפתולוגית (ת22/), המתארים מכות
בכל חלקי גופו של המנוח לרבות שברים בתשע צלעות ובעצם האולנה שביד שמאל. עוצמת
התקיפה מובהרת היטב גם בתמונות הנלוות לדו"ח הפתולוגית. ממכות אלו לא ניתן אלא
להסיק כי המערער החליט, לאחר שהמנוח זרק לעברו את הגרזן, להמיתו, ולא לשעות
לתחנוניו של המנוח, ואף לא לבקשותיה של אורלי, להפסיק את המתקפה. ברצונו לתאר
את עוצמת התקפתו של המערער את המנוח, שם בית המשפט קמא דגש, ובצדק, גם על המשך
הכאת המנוח לאחר שזה שכב חסר אונים על הרצפה. אולם את כוונת הקטילה הסיק בית
המשפט קמא בראש ובראשונה מהממצאים הרפואיים והמעבדתיים האובייקטיביים, אשר
אינם יכולים להיות נתונים במחלוקת. הסקת המסקנה כי למערער היתה כוונה קטילה
מחוייבת המציאות היא בנסיבות המקרה ממהות התקיפה (ע"פ 563/79 האדי נ'
מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 608, 614).
9. בא כוחו המלומד של המערער הפנה לע"פ 671/81 (עזיז נ' מדינת
ישראל, פ"ד לח(3) 292), שם דקר הנאשם את המנוח חמש פעמים, ולמרות זאת
החליט בית המשפט העליון, להמיר את ההרשעה ברצח להריגה. בפסק דינו אמר בית
המשפט (בעמ' 299):
"כאמור, מבין שני הנימוקים של דעת הרוב להרשעת המערער בעבירת רצח, האחד מבוסס
על העובדה, כי המערער דקר את דורון 5 דקירות, ושלוש מהן היו באזור הרגיש של
החזה; ואכן, לעתים קרובות עשויה עובדה של תקיפת הקורבן בנשק חם או קר באזורים
רגישים וחיוניים של הגוף להוביל למסקנה של קיום כוונה להמיתו; וככל שמספר
הפגיעות רב יותר, הוא מהווה משקל נוסף באותו כיוון (ע"פ 418/77; ע"פ 29/79
הנ"ל; ע"פ 563/79; ע"פ 686/80 הנ"ל). ואמנם לא בנקל יעורר נאשם ספק בלב בית
המשפט, כאשר הוא הפליג יריותיו או דקירותיו בקורבן, כי לא הייתה לו כוונה
להמית; אך כשם שיש שירייה אחת או דקירה אחת תשלים את יתר הראיות לעניין ההחלטה
להמית, כך ייתכנו נסיבות, הגם נדירות יותר, שמספר הפגיעות לא בהכרח מלמד על
כוונת קטילה. והנה במקרה דנן, כאשר כבר הוציא המערער את האולר מכיסו ופתחו,
הוא לא התקדם לעבר דורון אלא להפך, נסוג אחורה. את השימוש בו הוא עשה רק לאחר
שהונחתה עליו מכת הקרש, ואף זה פגע שטחית באזור הבטן. אלא שגם אז עדיין לא
נחלץ לצאת, כיוון שדורון הסתער עליו פעמיים, כשם שתיאר ויטמן.
הדקירות האחרות באו לאחר מכן, ייתכן כפעולה אינסטינקטיבית של הדיפת היריב או
בעידנא דריתחא כלפי מי שכיוון את הקרש בתנופה חזקה לעבר ראשו ועדיין מתכוון
להלום בו, או אפילו כהפחדה נוספת; ואין לשכוח, שאין יודעים איזו משלוש הדקירות
האחרונות הייתה הקטלנית, אך ידוע שארבע היו שטחיות.
נראה לי, כי על-פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה, כשהמערער עמד בפני לחץ של
חוסר יכולת לצאת מהמקום, ונוכח התקיפה שהותקף בקרש והניסיונות החוזרים לתקפו
שוב, היו הדקירות שדקר את דורון תגובה ספונטאנית לתגרה ההדדית שהתפתחה,
והמוות שנגרם היה עקב מעשה של חמימות מוח ופזיזות פושעת. אך לא בהכרח תוך
החלטה להרוג" (ההדגשה הוספה).
חוסר יכולתו של הנאשם לצאת ממקום האירוע, והניסיונות החוזרים ונשנים לתקפו
באמצעות הקרש אשר החזיק הקורבן, הם שעמדו ביסוד ההחלטה. ואילו בענייננו כבר
עמדנו על כך שהיתה למערער הזדמנות להסתלק מהמקום, לאחר שהמנוח שמט את גרזנו,
ומרבית המכות שניחתו על המנוח, ביניהן המכה הקטלנית, היו לאחר שזה כבר זרק את
הגרזן.
10. לעניין הקינטור היה בית המשפט קמא מוכן להניח כי המערער פעל תחת קינטור
סובייקטיבי, והיתה מקובלת עליו גירסת ההגנה:
"שהמנוח ביקש לנשל את הנאשם מהדירה, ועל מנת להשיג אותה מטרה אסר עליו לארח את
חברתו, ואף אילץ אותו ללון לעתים במרפסת הבית. אך לנאשם עומדת לרועץ טענתו כי
השלים עם מצב זה, ורק המתין לסידור חלוף שיוצע לו על ידי חברת 'עמידר' על מנת
לפנות את הבית. ועל אף זאת, החלטתי להוסיף ולהניח לטובת הנאשם שמשיקול זה או
אחר, הוא נמנע מלספר בבית המשפט על כך ש'קבלת הפנים' האלימה שזכה לה בבואו
לבית בליל הארוע, שימשה נדבך נוסף שגרם לו לפרוק מעל עצמו עכבות מוסריות
ואחרות שמונעות בדרך כלל מאדם לנהוג בדרך אלימה".
אלא שבכל מקרה, לא הצליח המערער, לדעת בית המשפט קמא, לעבור את משוכת הקינטור
האובייקטיבי:
"אך במצב זה, גם אם תאמר שנתקיים בנאשם המרכיב הסובייקטיבי שביסוד הקינטור,
אינך יכול לקבוע שהיתה בעניינו 'התגרות', אלא אם תקבע כי נתקיים בו המרכיב
האובייקטיבי, לאמור, שאדם במצבו של הנאשם היה נוהג באותה דרך, דהיינו, לאחר
שכבר הכריע את התוקף היה מוסיף להלום בו, על אף שלא נשקפה לו עוד סכנה ממנו.
לתוצאה זו אינני יכול להצטרף".
לענין המבחן האובייקטיבי אמר הנשיא שמגר בע"פ 402/87, 411 (מדינת ישראל נ'
גנדי, פ"ד מב(3) 383, 390):
"הוספתי על כך בע"פ 686/80 (שם, עמ' 264) כי הוסבר כבר בע"פ 396/69 הנ"ל
(שם, בעמ' 580) מול האות ו', שמשמעותו הנכונה של המבחן האובייקטיבי אינה, כי
על בית המשפט להציג לעצמו כאילו את השאלה, אם רוב האנשים במדינה - בהיותם
במצבו של הנאשם - היו אכן נוהגים בהשפעת ההתגרות בדרך הקטלנית, שבה נהג הנאשם
המסויים, שמעשיו מועברים תחת שבט הביקורת השיפוטית. השאלה היא רק, אם הקינטור,
שהופנה כלפי הנאשם, היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד כי יש להסיק,
שרוב האנשים היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו, ולפיכך היו עלולים להגיב
בצורה הקטלנית, שבה הגיב הנאשם. כאמור בפסק דיננו הנ"ל, בהציבו זה מול זה,
בכעין עימות, את ההתגרות ואת התגובה עליה, אין בית המשפט נזקק לוודאות
מאתימאטית או לקיומה של שרשרת גורל נחרצת ובלתי נמנעת. שני היסודות לשיקוליו
של בית המשפט הם המעשה שאירע, מצד אחד, וההנחה הסבירה בדבר מהות דרך התגובה,
לה מצפים מצד האדם הסביר, מצד שני. בעת בחינת התנהגותו של הנאשם אין בית המשפט
מיישם את אמת המידה של יצור דמיוני אידיאלי, הממלא במירב היכולת אחר הציפיות
בדבר דרך ההתנהגות הנכונה והרצויה של האדם התרבותי והמרוסן. בית המשפט מודד
מעשיו של הנאשם על פי הערכת מצב מציאותית, והיא, אם צפוי הוא כי האדם הסביר
אכן היה נכנע ליצר התגובה מול ההתגרות ולא היה מצליח לרסן את עצמו".
11. בית המשפט קמא, מיקד את טענת הקינטור בשני מעשי התגרות של המנוח: נישולו
של המערער מדירתו, על כל הנלווה לכך, ותקיפתו של המנוח את המערער בגרזן. אשר
למעשה הראשון, מדובר בהתנהגותו של המנוח מספר שבועות לפני הרצח, ולא בתכוף
לו.
לפיכך:
"אם, בין הקינטור לקטילת הקרבן, הפריד משך זמן, שבו היתה לנאשם שהות 'להתקרר',
כי אז לא תעמוד לו טענת הקינטור. אין ספק שהתנאי האמור עולה בקנה אחד עם המבחן
האובייקטיבי במובן זה, שאם היתה שהות 'להתקררות', כי אז יש להניח שהאדם הממוצע
היה מנצל אותה כדי להחזיר לעצמו שליטה עצמית ולכן, היה נמנע מביצוע המעשה
הקטלני הנדון" (ע"פ 396/69 בנו אברהם נעים נ' מדינת ישראל, פ"ד כד
(1) 561, 581).
12. על אף זאת, אין להתעלם מהקינטור האמור, כשאנו באים לדון במשקלו
הפרובוקטיבי של המעשה השני, הנוגע לתקיפת המערער בגרזן. ניתן לומר כי הארוע
המקנטר הראשון, אף אם אינו עומד לבדו במבחן הקינטור האובייקטיבי, יש בו להוסיף
נופך בהצטרפו לקינטור השני.
על אפשרות זו עמד השופט אגרנט בע"פ 396/69 הנ"ל (בעמ' 586):
"לחיזוק הטענה הזאת, הסתמך מר תוסיה-כהן על דברי גורדון (ע' 713 לספרו), מהם
עולה, כי לשם הוכחת הגנת הקינטור, מותר לצרף למעשה הפרובוקטיבי, שבא בסמוך
להריגת הקרבן, ואשר כשלעצמו לא היה מספיק כדי להסב איבוד שליטה עצמית אצל
הנאשם, את גורם השפעתו המצטברת של מעשה קינטור קודם.
(some final act of provocation which, albeit because it follows on the
earlier provocation and is the last straw, actually provokes a loss of
control).
ברור, כי הדברים האלה מחייבים, כי היה מעשה קינטור חדש סמוך לביצוע המעשה
הקטלני, שאם לא כן, אין מקום להתחשב בהשפעתו 'המצטברת' של הקינטור הקודם...
בהמשך לדבריו הנ"ל מדגיש המחבר שאין זה מספיק, לשם הוכחת קינטור 'מצטבר', כי
מעשה הקינטור האחרון שימש לנאשם אך הזדמנות ליטול נקמה על מעשה הקינטור הקודם
של הקרבן".
(ראה גם ע"פ 686/80 סימן טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253,
268).
בעניין זה אומר פרופ' פלר:
"לדעתנו, כפי שכבר נאמר לפני כן, העיקר הוא, לעניין זה, אם המעשה האחרון, עובר
לביצוע העבירה, היה זה שהקניט את העבריין, ואילו המעשים הקודמים עשויים להוות
נסיבות רקע בלבד, לאורן יש לשקול את משקלו הפרובוקטיבי של המעשה האחרון
(ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א', תשמ"ד) 565; ההדגשה הוספה).
13. ואף על פי כן, איני רואה מקום לומר כי נתקיים בענייננו קינטור במובנו
האובייקטיבי, בין שמעשה ההתגרות השני עומד לעצמו, ובין שמצטרף אליו מעשה
ההתגרות הראשון.
קינטור, מעצם טבעו, הוא מצב רגעי חולף, שלאחריו "אדם מן הישוב" (או: "האדם
הסביר") מתעשת, שולט על רגשותיו ואינו ממשיך להכנע לסערת הרוח שנתחוללה בקרבו.
אכן, לא כל אדם נחן בתכונה זו, אולם כך ראוי שינהג כל אדם. מעצם הצורך להעמיד
את הקינטור גם במבחן האובייקטיבי, של "אדם" שאין לו גוף ואין לו דמות הגוף,
אין מנוס מן המסקנה כי בדרך זו קובע בית המשפט גם נורמות התנהגות כופות, בהן
הוא מעצב את "דמותו" של "האדם מן הישוב" ותגובתו הצפויה. בכך חשיבותו של המבחן
האובייקטיבי, ש"נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאי-אפשר לנו בלעדיה", עד שהפך
לאבן יסוד בפסיקתו של בית משפט זה שאין עוד להרהר אחריה (ע"פ 2534/93
מליסה נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם). בכך אין בית המשפט מיישם את "אמת
המידה של יצור דמיוני אידיאלי, הממלא במירב היכולת אחר הציפיות בדבר דרך
ההתנהגות הנכונה והרצויה של האדם התרבותי והמרוסן" (כדברי הנשיא שמגר בע"פ
402/87 הנ"ל), אלא מיישם הוא את אמת מידה להתנהגות בן תרבות ממוצע, תוך הנחה
כי כאלה הם רוב אזרחי המדינה. כפי שנאמר בע"פ 322/87 דרור נ' מדינת
ישראל, פ"ד מג(3) 718, 724):
"אם מושם הדגש במלים 'בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו',
המתייחסות ליסוד 'העדר התגרות', על הפן ההכרתי המוסרי של הנאשם לגבי תוצאות
מעשהו, כי אז יובן גם הצורך בבלם שנקבע בפסיקה, בדמות הקינטור האובייקטיבי,
שהוא בעיקרו בלם ערכי, הבא לכפות נורמת התנהגות".
לפיכך אין מקום שבית המשפט יכיר בקינטור אובייקטיבי בנסיבות בהן תקיפת הקורבן
אינה אינסטינקטיבית וקצרה, כי אם מסע נקמה מתמשך, גם לאחר שלא נשקפת עוד
מהקורבן כל סכנה. בתגובה כזאת ישנה חריגה מגדר נורמת ההתנהגות של "האדם
מן הישוב", כשהוא מותקף בידי אחר, אפילו לאחר פרובוקציה קודמת. זה המסר
הנורמטיבי שעל בית המשפט להציב בפני מי שמותקף, על דרך ייחוס התנהגות מרוסנת
כזאת ל"אדם מן הישוב".
14. בא כוחו המלומד של המערער טען גם, כאמור, כי המערער זכאי להקלה מעונש
החובה של מאסר עולם מכח סעיף 300א לחוק העונשין. אולם טענת ההגנה העצמית
שהעלה המערער נדחתה בראש ובראשונה בשל כך שהאיום הוסר ממנו לאחר שהמנוח זרק את
הגרזן. מכאן, שהמשך תקיפתו של המערער את המנוח אינה חוטאת בחריגה "במידה
מועטה, בנסיבות הענין" מתחום הסבירות, כי אם בהעדר מוחלט של יסודות ההגנה
העצמית. לפיכך, לא חל סעיף 300א(ב) לחוק. אשר לטענה כי אין להטיל על המערער
את עונש החובה הקבוע בעבירת רצח, ויש להחיל לגביו את סעיף 300א(א) לחוק, בשל
מצבו הנפשי המעורער, שהגביל אותו במידה ניכרת מלהבין את מעשהו או את הפסול
שבו, הרי שגם טענה זו יש לדחות. לצורך טענה זו נסמכת ההגנה על חוות דעת
פסיכיאטרית הקובעת כי המערער סובל מהפרעות התנהגות וקשיי קשב וריכוז. בנוסף,
למערער יש תלות מעורבת בסמים מזה שנים רבות. מנגד, טוענת התביעה, כי באותה
חוות דעת פסיכיאטרית נאמר כי המערער צלול, בעל התמצאות תקינה, ולא ניצפו
מחשבות שווא מכל סוג. כמו כן, שיפוט וביקורת המציאות היו תקינים. סבורני, כי
בכל מקרה אין בחוות הדעת כדי לסייע למערער. לצורך הפעלת סעיף 300א(א) לחוק
העונשין על המערער להראות כי קיימת אצלו "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושרו
השכלי", אשר הגבילו במידה ניכרת את יכולתו להבין את מעשהו וטיבו. ואילו הפרעות
התנהגות, קשיי קשב וריכוז, אין בהם כדי למלא אחר תנאים אלה. כדברי הנשיא
ברק:
"'הפרעת אישיות' כשלעצמה אינה ממלאת את יסודותיו של סעיף 300א לחוק העונשין.
לשם שכלול התנאים הנדרשים בסעיף 300א לחוק העונשין נדרשת הפרעה נפשית חמורה
או ליקוי בכושר שכלי אשר מגבילה את יכולת הנאשם במידה ניכרת שאינה מגיעה לכדי
אי-שפיות הדעת (כמוגדר בסעיף 34ח לחוק העונשין)" (ע"פ 4389/93, 4497,
מרדכי נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם).
(גישה דומה הובעה גם בע"פ 2796/95 פלוני נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם).
15. העולה מן המקובץ, כי דין הערעור להדחות.
ש ו פ ט
השופט ת. אור:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט מ. חשין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט לדחות את הערעור.
ניתן היום, כ"ג באב תשנ"ז (26.8.97).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
95003570.D03