בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
כבוד השופט י' קדמי
כבוד השופט י' טירקל
נגד
ערעור על פסק-דין בית-המשפט המחוזי
בבאר-שבע מיום 20.4.93 בת.פ. 47/92
שניתן על ידי כבוד השופטים: גלעדי,
סגל ודננברג
תאריכי הישיבות: ח' בכסלו תשנ"ז (19.11.96)
יב' באדר א' תשנ"ז (19.2.97)
בשם
המערער:
עו"ד יורם סגי-זקס
בשם
המשיבה: עו"ד נאוה בן-אור
פ ס ק - ד י ן
השופט א' מצא:
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, לפיו הורשע המערער בעבירת
רצח, כמשמעה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, ונידון למאסר
עולם.
העובדות
2. המערער והמנוחה למלם אברה - שניהם עולים מאתיופיה - חיו יחדיו (ללא
נישואין) ובאוגוסט 1990 נולדה להם בת. משנפרדו דרכיהם פסק בית הדין הרבני
שהילדה תימצא במשמורת אימה. ביחס למערער נקבע, כי הוא זכאי לראות את בתו אחת
לשבוע והמנוחה חויבה להביא את הבת אל המערער מדי בוקר יום שישי, בין השעות 10
ו12-, כדי לאפשר לו לראותה. היחסים בין המערער למנוחה היו רצופים במריבות,
בעיקר סביב עניינה של הבת. לא פעם סירבה המנוחה להביא את הילדה אל המערער,
כמצוות בית הדין. הוא התלונן עליה במשטרה והיא גמלה לו בתלונות נגדיות. ביום
שישי 10.1.92, סמוך לאחר השעה 10:30, באה המנוחה עם ילדתה למקום מגוריו של
המערער (מעון לעולים באשקלון). קרוב לצוהרי היום, בעקבות התרחשות שלא כל
נסיבותיה נתבררו לאשורן, דקר המערער את המנוחה באולר, שלושים ושתיים פעמים,
בראשה, בצווארה, בגפיה ובאבריה הפנימיים. השומר במעון העולים (העד משה אוזן)
ניסה להרחיק את המערער מעל המנוחה. משלא נענה המערער לקריאותיו לחדול, ירה
השומר לעבר המערער ופצע אותו. אז הירפה המערער מן המנוחה, אך גורלה של המנוחה
כבר נחרץ; הדקירות הרבות הסבו לה דימום פנימי וחיצוני קשה והיא נפטרה
מפצעיה.
חקירת המערער
3. המערער הובא לחקירה ארבע פעמים. בשתי הפעמים הראשונות סירב למסור דבר.
משנחקר בשלישית (ביום 21.1.92) מסר הודעה. כיון שגירסתו הותירה אי-בהירויות
בנקודות שונות, ובניסיון להבהיר את הדברים, נגבתה ממנו (ביום 31.1.92) הודעה
נוספת.
באימרתו העיקרית (מיום 21.1.92) סיפר המערער, כי בבואה למעון העולים בבוקר יום
המעשה שחה לו המנוחה, כי אין בכוונתה להראות לו את הילדה, וכי לא לשם כך באה,
אלא כדי לומר לו שהילדה כלל אינה בתו. אמירות מן הסוג הזה אמנם שמע מפי המנוחה
גם בעבר; אלא שהפעם המנוחה לא הסתפקה בחזרה על אמירתה המרגיזה, אלא גם הראתה
לו מסמך (בלשונו "מכתב") המעיד כי שם משפחתה של הילדה שונה, ממליסה לאברה;
משמע שהילדה כבר אינה קרויה בשמו אלא בשם אימה. דבר זה העלה את חמתו. אז,
לפתע, הבחין בגבר זר ממוצא אתיופי. איש זה והמנוחה דיברו ביניהם, והאיש גם פנה
אליו ודרש ממנו להניח למנוחה ולבתה. מתוך כך הבין המערער, כדבריו, שאיש זה בא
בלוויית המנוחה וכי הוא בן הזוג עימו היא חיה עכשיו. משהשיב לאיש, כי הילדה
היא בתו, התקרב אליו הלה כמתכוון להכותו. לפתע הבחין כי האיש מחזיק בסכין. הוא
נאבק עם האיש, גבר עליו וחילץ מידו את הסכין. בתוך כך התנפלה עליו גם המנוחה
ומשכה אותו בשערו מאחור; והוא, שלא ידע את נפשו מרוב כעס וזעם, רק ביקש להינצל
מידי תוקפיו. אך מכאן ואילך - טען המערער - כלל אינו זוכר מה וכיצד אירע.
בהתייחסו לעובדה, כי המית את המנוחה בדקירות סכין, גרס המערער כי אינו זוכר
זאת. עם זאת לא הכחיש שעשה את המעשה שיוחס לו, אך טען כי לא היתה לו כוונה
להמית את המנוחה. כדבריו: "דקרתי אותה בגלל שהתעצבנתי ולא התכוונתי להרוג אותה
חס וחלילה. ואני חושב כל הזמן מה שעשיתי ולמה עשיתי. ואני לא רציתי בכלל לפצוע
אותה, רק מה שקרה, אני לא יודע מה היה לי בראש". להלן הסביר מדוע "התעצבן":
"אני כל הזמן התעצבנתי, שהיא אומרת שהילדה לא שלי ואני אמרתי שהילדה שלי ובגלל
זה קרה כל המקרה. ואני אמרתי שאני משלם מזונות לילדה שלי כל הזמן. והיא אמרה
לי שאני סתם משלם לה מזונות, שהיא רוצה לקחת ממני, אבל זה לא הילדה שלך וזה
הרגיז אותי".
באימרתו הנוספת (מיום 31.1.92) חזר המערער על טענתו כי הותקף על-ידי בחור
אלמוני וכי גם המנוחה השתתפה בתקיפתו. כלשונו: "היו שתיים מרביצים לי, תפסו
אותי, ואז הוא הוציא סכין להרוג אותי, ובמקום הוא יהרוג אותי אני תפסתי סכין
מהיד שלו, ובחורה קופצת עלי על הראש. ואחרי זה אני לא יודע מה עשיתי. אני לתת
לבחור לתת לבחורה, אני השתגעתי, לא יודע את עצמי". מדבריו עלה, כי לאחר שחילץ
את הסכין מידי הבחור (שנילווה אל המנוחה), ברח הבחור מן המקום. על רקע זה
נשאל, מדוע המשיך לדקור את המנוחה גם לאחר שהבחור ברח. לכך השיב המערער: "אני
השתגעתי. לא יודע מה עשיתי. בגלל שהיו מרביצים לי ואני השתגעתי".
הבדיקה הפסיכיאטרית
4. לאחר הגשת כתב האישום, ועל-פי החלטת בית המשפט המחוזי, הועמד המערער לבדיקה
פסיכיאטרית. למומחה שבדק אותו (הפסיכיאטר המחוזי למחוז הדרום) אמר המערער, כי
קודם לאירוע, בו ניספתה המנוחה, הוא אוים והותקף על-ידי אדם עם סכין. הוא,
כדבריו, הוציא את הסכין מידי התוקף, אך כל מה שהתרחש מכאן ואילך, ועד שחזר
לעצמו בבית החולים ברזילי באשקלון (בו אושפז עקב פציעתו מיריות השומר), אין
הוא זוכר דבר. בחוות-דעתו סקר המומחה את מימצאי הבדיקה: במהלכה דיבר המערער
לעניין ושיתף פעולה, אך טען שאינו מאמין כי עשה את מה שמייחסים לו. המומחה
קבע, כי התמצאותו בזמן של המערער היתה חלקית; אך המומחה ייחס זאת לחרדה בה היה
המערער ולא להיותו במצב של בלבול. במערער, כקביעת המומחה, "לא נמצאו סימנים של
פסיכוזה, לא הזיות, לא מחשבות שווא ולא הפרעה בחשיבה". על רקע כלל מימצאי
הבדיקה קבע המומחה כי המערער אינו חולה נפש וכי גם בשעת המעשה היה אחראי
למעשיו. עם זאת נרמז בחוות הדעת, כי בגיבוש המסקנה האמורה לא נדרש המומחה
לאפשרות שבית המשפט יקבל את גירסת המערער ביחס לנסיבות שבהן המית את המנוחה.
להלן דברי המומחה בסיכום חוות-דעתו שהוגשה לבית המשפט המחוזי:
"מדובר באדם בן 32 הנאשם ברצח. בבדיקה פסיכיאטרית ולפי ההיסטוריה הוא אינו
סובל ממחלת נפש ומסוגל לעמוד לדין. לגבי האחריות הפלילית, מפני שהוא אינו
פסיכוטי באופן פורמלי הוא יכול להבדיל בין טוב ורע ולהבין את מעשיו ולכן הוא
גם אחראי למעשיו. בכל זאת עלי להסביר לכבוד בית המשפט שאם בית המשפט יקבל את
גירסתו של הנאשם שנתקף לפני האירוע ושרק אז הוא לקח את הסכין מהתוקף אולי על
בסיס גירסה זו יהיה צורך שאתייחס לזה בחוות דעת נוספת".
הראיות
5. בפתח הדיון לפני בית המשפט קמא הודיע הסניגור, כי המערער מודה בעובדות
שפורטו בסעיף 1 לכתב האישום, לאמור, כי דקר את המנוחה שלושים ושתיים פעמים
ובכך גרם למותה. את הגנתו של המערער מפני האישום בעבירת רצח מיקד הסניגור
בטענה שרכיבי היסוד הנפשי שבעבירה אינם מתקיימים.
6. ביחס לקורות האירוע נמצאו בפני בית המשפט קמא שתי עדויות בלבד: עדותו
הסדורה והמפורטת של השומר משה אוזן, שהעיד מטעם התביעה, מחד; וגירסתו המבולבלת
וגדושת הסתירות של המערער, מאידך.
אוזן הוא סטודנט (כבן 23) שבסופי שבוע עבד לפרנסתו כמאבטח. אודות האירוע, ועל
אשר קדם לו וסבב אותו, מסר אוזן (בחקירת המשטרה ובעדותו במשפט) גירסה מפורטת:
בתקופה הרלוואנטית הועסק במעון העולים בתפקיד שומר. מתוך כך הכיר את המערער
אשר גר במעון. כן הכיר את המנוחה וידע מעט אודות סכסוכם של המערער והמנוחה
סביב עניין בתם. בבוקר יום המעשה (לערך בשעה 10:20) שח לו המערער, כי המנוחה
אמורה להגיע למקום עם בתו, וביקשו להודיע למנוחה בבואה כי תמתין לו ליד המשרד.
כעבור כרבע שעה, משהגיעה המנוחה ועימה ילדתה, מסר לה את בקשת המערער, ובעצמו
הלך לחדרו של המערער וקרא לו לבוא. בשלב זה יצא העד (כמתחייב מתפקידו) לסיור
בסביבת המעון. כשחזר (מקץ כ10- עד 15 דקות) ראה את המערער והמנוחה שישבו ליד
המשרד עם הילדה. הוא הבחין, כי בכל פעם שהמערער נטל את בתו בזרועותיו, הגיבה
הילדה בבכי, אך לא התרשם כי בין המערער והמנוחה שורר מתח מיוחד. לבסוף קמו
השניים והלכו, עם הילדה, לכיוון הפרוזדור הסמוך למשרד. זמן קצר לאחר מכן שמע
צעקות וכן בכי של ילדה. אותו זמן פנה אליו אלמוני (איש ממוצא אתיופי) שעמד
בחוץ ואמר לו דבר-מה שלא הבין. משיצא מן המשרד ראה (ממרחק של כ15- מטר) את
המערער כשהוא דוקר את המנוחה, פעם אחר פעם, בעזרת חפץ שלפי התרשמותו היה סכין.
הוא רץ לעבר המערער וקרא לו לחדול. המערער הירפה מן המנוחה, שלעת הזאת כבר
היתה מוטלת מתבוססת בדמה, והתרחק לקצה הפרוזדור. לפיכך חזר למשרד, במטרה
להזעיק עזרה, אך לשמע קריאותיו של האלמוני שעמד בחוץ יצא שוב החוצה וראה, כי
המערער שב אל המנוחה וממשיך לדקור אותה. שוב קרא למערער לחדול, ואף הזהירו כי
ייאלץ לירות בו. המערער המשיך עוד בשלו, עד שלפתע קם ופנה לעברו של העד; ידו
האוחזת בסכין מונפת ועיניו מזרות אימה. מחשש שהמערער עומד לתקוף אותו, שלף העד
את אקדחו וירה לעבר המערער כדור אחד; ומשהמשיך המערער לנוע לקראתו, ירה לעברו
כדור נוסף. בשלב זה - משנפצע מן הירי - השליך המערער מידו את האולר.
7. במאמר מוסגר יצוין, כי אחד הכדורים שנורו על-ידי אוזן חדר לגופה של המנוחה.
אך מימצאי הבדיקה הפתלוגית העידו (ועל כך, כאמור, לא היתה מחלוקת), כי מותה של
המנוחה נגרם כתוצאה מדימום פנימי וחיצוני קשה שהסבו לה הדקירות, ולא מן הכדור
שנורה על-ידי אוזן. ולבסוף: זהות האלמוני שאודותיו סיפר אוזן לא נתבררה.
כשאוזן הבחין בו, בשתי הפעמים בהן יצא מן המשרד אל הפרוזדור, עמד איש זה במרחק
ניכר מן המקום בו תקף המערער את המנוחה. אך סמוך לאחר ההתרחשות הקטלנית שוב לא
נראה עוד בסביבת מקום האירוע. איש זה לא נמנה עם דיירי המעון, ואוזן, אשר לא
הכירו, לא יכול לסייע באיתורו.
8. המערער טען בעדותו, כי בבוקר יום המעשה כלל לא ראה את המנוחה ולא דיבר
עימה; ואף לא ראה את בתו. בכך חזר בו המערער מן הגירסה אותה מסר בשלב החקירה.
עתה סיפר, כי המנוחה, שבאותו הבוקר היתה אמורה להביא אליו את בתו, שלחה מישהו
להודיעו כי אינה רוצה להראות לו את בתו. משעמד ללכת למשטרה, כדי להתלונן עליה,
הופיע אלמוני (אותו איש זר ממוצא אתיופי), תפס אותו בצווארו ודרש ממנו להניח
למנוחה. כן איים להרגו ושלף סכין. בשלב זה, טען המערער, אבדה הכרתו ושוב אינו
יודע מה עוד אירע. משעומת עם גירסתו בשלב החקירה, כי המנוחה אמרה לו שהילדה
אינה בתו והציגה בפניו מסמך על שינוי שמה, ניסה המערער ליישב בין הדברים: מה
שסיפר בחקירה אירע בבוקר, ואולם, בעת שהותקף על-ידי האלמוני, המנוחה כבר לא
נמצאה במקום. אגב כך הסתבך המערער בסתירות פנימיות כה רבות, בכל נושא שעליו
נחקר, עד שבפועל נותר ללא כל גירסה.
פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
9. בית המשפט קמא קיבל את עדותו של אוזן כמהימנה ללא סייג; ואת רוב ועיקר
מימצאיו סמך על עדות זו. ביחס לעדותו של המערער קבע בית המשפט כי היא אינה
ראויה לאמון. אלא שאוזן לא היה עד למה שאירע (אם אכן אירע), בין המערער לבין
האלמוני והמנוחה, סמוך לפני שהמערער תקף את המנוחה ודקר אותה. העובדות הקשורות
באותו אלמוני מעולם לא נתבררו. על דבר נוכחותו בזירת העבירה - בהנחה שהמדובר
באותו איש - למד בית המשפט, כזכור, גם מעדותו המהימנה של אוזן. אותו אלמוני
פנה אל אוזן לראשונה בעת שבפרוזדור התחיל להתרחש המאורע הנורא, והוא אשר שב
וקרא לו לאחר שאוזן חזר למשרד כדי להזעיק עזרה. אך לאחר האירוע הקטלני הוברר
כי האלמוני נעלם והמשטרה לא הצליחה לאתרו ולחקרו. השאלות הכרוכות באותו איש
נותרו ללא תשובה: מיהו? האם הכיר את המנוחה? האם נילווה אליה, או שמא הזדמן
למקום באקראי? וכלום היה לו חלק כלשהו בליבוי התקרית? אכן, לכך שבעת שהמערער
דקר את המנוחה ניצב האלמוני בריחוק ניכר מהם, ולא נראה כמי שהיה מעורב, נמצאה
לבית המשפט ראיה בעדותו של אוזן. אך היכן היה האלמוני, ומה (אם בכלל) עשה,
לפני שהמערער החל לדקור את המנוחה? וכלום היה הוא מעורב במריבה או בתקרית
אלימה עם המערער? אודות אירוע כזה לא היתה בפני בית המשפט כל ראיה זולת הגירסה
אותה מסר המערער בחקירתו. ובית המשפט, חרף הסתייגותו מאמינותו של המערער ומן
האפשרות לסמוך על דבר מכל דבריו, נכון היה להניח, כי לגבי אותה חוליה בשרשרת
האירועים שאוזן לא היה עד לה, אפשר שגירסתו האמורה של המערער משקפת דבר שאכן
התרחש. כדברי בית המשפט (מפי השופט צ' סגל) בפסק-דינו:
"ככל שמדובר בממצאי אמון... אין עמדי, בהעדר גירסה סותרת, אלא לקבל את עמדת
הנאשם כי הותקף. ער אני לעובדה שעדות הנאשם משמשת כעדות יחידה לאירוע ניסיון
הדקירה והתקיפה על-ידי פלוני. עדות זו חרף מגרעותיה הקשורות בחוסר הגיונה בשל
מידת העירפול האופפת את מניעי ההתקפה על-ידי פלוני והקשורה בהבהרת העיתוי
המדויק בו הבחין לראשונה בסכין והאופן בו הצליח להוציאו מידי התוקף מבלי
שייפגע, מקימה, ולו מחמת הספק, את האפשרות כי פלוני אכן היה במקום, וברשותו
היתה סכין...".
עם זאת הגיע בית המשפט למסקנה, כי העובדות שהוכחו כנגד המערער מבססות כדבעי את
כל יסודותיה של עבירת הרצח. לכך שבעת מעשה גמלה בלב המערער החלטה להמית את
המנוחה נמצאה לבית המשפט ראיה בנסיבות העובדתיות אשר בגדרן ביצע המערער את
המעשה הקטלני. בשימושו החוזר והנשנה של המערער בסכין נמצאה ראיה מספקת ליסוד
ההכנה. ומסקירת העובדות העלה בית המשפט כי למעשהו של המערער לא קדם קינטור אף
במובנו הסובייקטיווי. מדברי המערער העלה בית המשפט, כי ביסוד יחסיהם העכורים
של המערער והמנוחה ניצב אך חיובו של המערער בתשלום מזונות, בעוד שאת מעשהו
הנורא ייחס המערער עצמו, לא לאשר אמרה לו המנוחה והמסמך שהציגה בפניו, אלא
לתקיפתו (בשלב יותר מאוחר) על-ידי האלמוני והמנוחה. כדברי בית המשפט:
"מעדותו בבית המשפט והודעתו במשטרה לא עולה שבא לכלל מעשה בגלל קינטור שקדם
למעשה הדקירות. השלב הקריטי באותו ארוע היה כאשר הנאשם הותקף על-ידי האלמוני
והמנוחה. התנהגותם של השניים אין לראותה, אפילו סובייקטיבית, כקינטור. אפילו
הייתי רואה באמירה כזו מטעם המנוחה קינטור סובייקטיבי, הרי היה זה במערכת
היחסים העכורים שבין הנאשם לבינה. אך מה בין הדברים הללו שכל עניינם נסוב סביב
מחלוקת כלכלית ולפיה שילם מזונות לבתו אשר נטען כי איננה שלו, לבין תגובה
נסערת ואלימה כל כך כלפיה, שלא שלפה סכין וגם דבריה ...לעניין שינוי שם הילדה
היו זמן משמעותי קודם לתגרה".
הווי אומר: מה שאמרה המנוחה למערער, אודות שינוי שם הילדה, אינו מהווה קינטור;
הן מפני שהדברים נאמרו על רקע מחלוקת כספית, והן מפני שנאמרו לא בתכוף לפני
המעשה הקטלני. והעיקר: כעולה מדברי המערער עצמו, הרי שעשה את מעשהו בתגובה
לתקיפתו על-ידי האלמוני והמנוחה, ולא בשל הדברים שאמרה לו המנוחה, והמסמך
שהציגה בפניו, קודם לכן.
10. בסיכומי טענותיו לפני בית המשפט קמא לא טען הסניגור כי למערער עומדת טענת
הגנה עצמית. ברם, לנוכח הגירסה שמסר המערער בשלב החקירה, כי עשה מה שעשה רק
לשם התגוננות מפני התקיפה מצד האלמוני ("רק רציתי להציל את עצמי"; "ואז הוא
הוציא לי סכין כדי להרוג אותי"), בחן בית המשפט - מיוזמתו שלו - אם, בנסיבות
העניין, עומדת למערער טענת "צורך" או טענת "הגנה עצמית", ואף לשאלה זו השיב
בית המשפט בשלילה. כדברי בית המשפט בהכרעת-דינו:
"ההחלטה להמית ברורה ומוחלטת. הנאשם לא דוקר את האתיופי בעל הסכין התוקף אותו,
כי בסופו של דבר לא הוא שהדריך את מנוחתו אלא כנראה המנוחה שקבעה לבתה שם אחר
ובכך נתנה ביטוי מוחשי לטענתה בפניו כי אינו אבי הילדה. - - - כשהמנוחה שרועה
חסרת אונים לרגליו, הוא נסוג מן המקום לרגל איומי השומר, אך שב בסמוך לאחר מכן
למקום וממשיך בדקירותיו. אין לפרש התנהגות זו אלא בדבקותו בהחלטה שנתגבשה
בליבו, לגרום למותה של המנוחה".
ולהלן הוסיף בית המשפט ואמר:
"לאחר שמיעת פרשת ההגנה בכללותה לא הצליח הנאשם לשכנעני כי לאחר שהוציא את
הסכין מידי התוקף עדיין היתה קיימת סבירות שהיה נתון במצב של סכנת חיים ממשית
ומיידית אשר יכולה להצדיק דקירות בכלל, ודקירות המנוחה בפרט, ועוד בשני שלבים,
בעוד זו כלל לא איימה עליו. זו אולי היתה תחושתו הסובייקטיבית אך אין בידי
לאמץ תחושה כקביעה אובייקטיבית על-פי מבחן הסבירות שצריך להחיל בעניין זה, מה
עוד שטענתו, הן במשטרה והן בבית המשפט, היתה, כי איננו זוכר דבר מן האירוע".
השלמה לחוות הדעת הפסיכיאטרית
11. מחוות הדעת הפסיכיאטרית, שנמסרה לבית המשפט המחוזי בפתח הדיון, עלה, כי
בגיבוש מסקנתו ביחס לשורת אחריותו הפלילית של המערער בשעת המעשה לא נדרש
המומחה לאפשרות שבית המשפט המחוזי יקבל את גירסתו של המערער ביחס לנסיבות שבהן
המית את המנוחה. נשוב ונזכיר את דברי המומחה בסיכום חוות-דעתו (אותו כבר הבאנו
לעיל), לאמור, "שאם בית המשפט יקבל את גירסתו של הנאשם שנתקף לפני האירוע ושרק
אז הוא לקח את הסכין מהתוקף אולי על בסיס גירסה זו יהיה צורך שאתייחס לזה
בחוות דעת נוספת". משנמנה בית המשפט המחוזי וגמר, לבסס את הכרעתו על ההנחה
שגירסת המערער משקפת את ההתרחשויות כהווייתן, קם לכאורה הצורך לפנות אל המומחה
בשאלה, אם מבקש הוא להוסיף דבר-מה על האמור בחוות-דעתו. ברם, איש מן הצדדים לא
ביקש מבית המשפט המחוזי ליזום פנייה כזאת, ואף בית המשפט, מיוזמתו, לא עשה כן.
במסגרת טיעונו בערעור הזכיר הסניגור עניין זה. משעיינו בטענות הצדדים, ובטרם
יושלם הדיון בערעור, ביקשנו מן הפסיכיאטר המחוזי לעיין בהכרעת-דינו של בית
המשפט המחוזי ולקבוע עמדה בשאלה אם בנסיבות העניין יש לו מה להוסיף על
חוות-דעתו הראשונה. בחוות-דעתו המשלימה, שהתבססה על העיון בתיקו של המערער
ובהכרעת-דינו של בית המשפט המחוזי, כתב המומחה:
"במידה וגירסתו של המערער נכונה שהמנוחה אמרה לו שהוא אינו אביה של הילדה, ואם
הוא באמת הותקף קודם, ניתן להבין שהוא הגיב ברגשות של פחד מלווה בכעס, זעם
והתנהגות תגובתית להגן על עצמו. גם מפני הפחד לסכנת חיים וגם מהתגובה שהמנוחה
אמרה לו שהבת איננה בתו.
לדעתי, נסיבות כאלה עלולים לגרום למצב נפשי של מצוקה ולחץ והוא מגיב בצורה
שהיכולת שלו להשתלט על התנהגותו היתה נמוכה מאדם שלא היה בלחץ נפשי בגלל
נסיבות כאלה.
כפי שציינתי בחוות דעתי מ24.5.92- המערער 'לא סבל ממחלת נפש'. למרות שבבדיקה
לא היה חולה נפש אפשר להבין שבנסיבות כפי שתוארו שהיה לו הצורך להתגונן על
חייו ומצב של תגובה ללחץ נפשי לא היה מסוגל להשתלט על התנהגותו כאדם בנסיבות
אחרות.
כפסיכיאטר ולא כמשפטן, בנסיבות הללו אני חושב בכיוון של נסיבות מקילות ובעונש
מופחת כפי שמופיע בתיקון לחוק העונשין (תיקון מס' 44 תשנ"ה1995-".
בישיבה נוספת, שהועדנו לאחר קבלתה של חוות-דעת זו, ניתנה לפרקליטי הצדדים
הזדמנות להשלים את טענותיהם. נפנה עתה לגופן של טענות.
"הגנה עצמית"
12. טענתו העיקרית של הסניגור, בערעור שלפנינו, הינה, כי על-פי שתי הנחותיו של
בית המשפט קמא - הנחתו שהמערער אכן הותקף והנחתו שלפי "תחושתו הסובייקטיבית"
של המערער הוסיפה הסכנה לרחף עליו גם לאחר שחילץ את הסכין מידי התוקף האלמוני
- היה על בית המשפט לזכות את המערער מכל אשמה. הסניגור ביקש להראות, כי שילוב
של טענת "צורך" וטענת "טעות במצב דברים" מעמיד למערער הגנה ראויה לשמה.
פשיטא שההגנה אותה ביקש הסניגור להעמיד לשולחו אינה של "צורך", כמשמעו בסעיף
34יא לחוק העונשין, אלא של "הגנה עצמית" כמשמעה בסעיף 34י לחוק; שהלוא
ההבחנה בין שתי ההגנות הללו נקבעה ועוגנה עוד במסגרתו של תיקון מס' 37 לחוק
העונשין משנת תשנ"ב (ראה: א' אנקר ור' קנאי, "הגנה עצמית וצורך לאחר תיקון מס'
37 לחוק העונשין", פלילים ג 5). בצדק העירה באת-כוח המדינה, כי
השילוב הרלוואנטי, שאליו יכול הסניגור להתכוון, הוא של "הגנה עצמית" ו"טעות
במצב דברים".
אשוב איפוא ואציג את טענת הסניגור, לא ככתבה וכלשונה, אלא במתכונתה המתוקנת.
הסניגור אינו חולק, כי מעת שהמערער (בהנחה שאכן הותקף) חילץ את הסכין מידי
תוקפו, שוב לא ניצב בפני "סכנה מוחשית" של פגיעה בחייו או בגופו, וכי המעשה
שעשה (דקירת המנוחה בסכין) שוב לא היה "דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה"
שנשקפה לו ממנה סכנה כאמור. ברם, טוען הסניגור, מדברי בית המשפט בהכרעת-דינו
נובע, כי בית המשפט לא שלל את האפשרות שהמערער, לפי "תחושתו הסובייקטיבית",
הוסיף לדמות בנפשו כי הסכנה עודנה קיימת. מהנחה זו עולה האפשרות, כי המערער
עשה מה שעשה עקב טעות במצב דברים, היינו "בדמותו מצב דברים שאינו קיים",
ולפיכך אין להטיל עליו אחריות פלילית למעשה "אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה
המצב לאמיתו כפי שדימה אותו" (כאמור בסעיף 34יט לחוק העונשין).
13. אינני סבור, כי מה שנאמר בהנמקת בית המשפט קמא ביחס לתחושת המערער ("זו
אולי היתה תחושתו הסובייקטיבית") מעמיד בסיס להנחה, שבית המשפט האמין למערער
כי דקר את המנוחה מתוך שהאמין כי מעשה זה דרוש לשם התגוננות מפני סכנה מוחשית,
שלפי המצב אותו דימה לעצמו, עדיין ריחפה מעל לראשו. הלוא בית המשפט מציין, כי
המערער עצמו דבק בטענה "כי אינו זוכר דבר מן האירוע של הדקירות". כדי שאמירת
בית המשפט, אודות "תחושתו הסובייקטיבית" של המערער, תוכל להקים הנחה היכולה
לשמש בסיס לטענת טעות במצב דברים, צריך היה להיווכח שהמערער עצמו טען כי טעה
במצב הדברים ופעל מתוך שדימה לעצמו מצב דברים שהוא שונה מן המצב העובדתי
האמיתי. אלא שגירסת המערער, כאמור, היתה, כי מעת שגבר על האלמוני שתקף אותו
וחילץ מידו את הסכין, שוב אינו זוכר דבר. מהנמקת בית המשפט קמא אמנם עולה, כי
בית המשפט לא האמין לטענת המערער שחלק זה של האירוע נעלם מזיכרונו. אך אין בכך
ולא כלום: משבחר המערער להיתלות בטענה כי אינו זוכר דבר, נסתתמה יכולתו לסמוך
על טענת טעות. טענת טעות ראויה להיבחן רק מקום שהנאשם מעלה אותה וסומך עליה,
או למצער כשהאפשרות שטעה מסתברת מגירסתו העובדתית. משמע, מקום בו אין
"טועה" אף "טעות" אין. וכשהנאשם אינו טוען כי טעה, אלא מעיד כי
אינו זוכר דבר, אין בית המשפט נוטל על עצמו להפך באפשרות היפותטית, שמא הנאשם
טעה.
בהעדר טענת טעות, ממילא אין מתעוררת שאלה בדבר כנותה של הטעות. ברם, מדברי בית
המשפט קמא - שנאמרו, אל נכון, לשלילתה של טענת הגנה עצמית - ניתן בעקיפין
להסיק, שאילו נדרש לפסוק בטענת טעות (שלא הועלתה בפניו), לאמור, כי המערער עשה
מה שעשה על רקע תחושתו שהוא נתון בסכנה, היה דוחה אותה. המערער לא הראה כיצד
מעשהו (דקירתה למוות של המנוחה) היווה אמצעי מיידי ודרוש להדיפת סכנה מצד תוקף
אחר (ולא מצד המנוחה). משהוברר כי המעשה אינו מתיישב עם צורכי הגנתו העצמית
הנטענת של המערער, אף להנחה שהמערער עלול היה לטעות בדבר זכותו לעשותו אין כל
יסוד. בכך, ולפי אמת-מידה של העדר סבירות, נשללה גם טענה אפשרית של טעות. אכן,
מבחנה של טעות שוב אינו בסבירותה, אלא בכנותו של הטועה. אך הסבירות מוסיפה
להוות אבן בוחן לכנות (ראו: ע"פ 94/2598 דנינו נ' מדינת ישראל, טרם
פורסם, פיסקה 11 לפסק-דינו של השופט גולדברג; ומאמרו של ש"ז פלר, "טעות במצב
הדברים", מחקרי משפט יב 5). כך הוא הדין בדרך כלל. לא כל שכן שזה הדין
בענייננו, כשבפני בית המשפט קמא לא טען המערער טענת טעות ולא פרש נסיבות
המאפשרות הכרעה בדבר כנות הטענה.
כוונה תחילה
14. לחלופין חזר הסניגור וטען לפנינו, ככל שכבר טען לפני בית המשפט קמא, כי
במעשהו של המערער לא התקיים אף לא אחד מרכיבי הכוונה תחילה - הכנה, החלטה
להמית והעדר קינטור. המערער, טען הסניגור, פעל באורח ספונטאני. הוא הותקף
על-ידי האלמוני, ובעת שנאבק בתוקפו, משכה המנוחה בשערו. הוא איבד את עשתונותיו
ופעל מבלי לדעת ולהעריך את מהות התוצאה הצפויה. בנסיבות אלו, טוען הסניגור,
אין לראות בנטילת הסכין משום הכנה. בהעדר מודעות למהות המעשה ולתוצאות, אין
לומר שבמערער נתגבשה החלטה להמית את המנוחה. גם היסוד של העדר קינטור לא הוכח.
אדרבה, מה שהוכח הוא, שהמערער קונטר על-ידי המנוחה, שהציגה בפניו מסמך שהעיד
על שינוי שם בתו ובכך עוררה בו ספק בדבר אבהותו על הקטינה. גם התערבותו של
האלמוני, שעל-פי מה שהובן למערער היה בן-זוגה החדש של המנוחה אשר בא בלווייתה,
היוותה קינטור.
15. אני סבור, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי במעשהו של המערער התקיימו כל
רכיבי המחשבה הפלילית הנדרשים לשיכלולה של עבירת רצח בכוונה תחילה. עד שאתייחס
ליסוד העדר הקינטור, שבו מיקד הסניגור המלומד את עיקר טיעונו לפנינו, אקדים
ואתייחס, בקצרה, לכל אחד משני היסודות האחרים:
הכנה: בעצם נטילת הסכין מידי תוקפו (בהנחה שהמערער אכן הותקף) אין אמנם
משום הכנה. אך בל נשכח כי מעת שהחזיק בסכין, היפנה אותו המערער לעברה של
המנוחה ונעץ את הסכין בגופה שלושים ושתיים פעמים. דומה כי גם בהפניית הסכין
לעבר המנוחה היה כדי למלא את יסוד ההכנה; ועל כל פנים, נעיצת הסכין בגופה, שוב
ושוב, מעידה על הכנה.
החלטה להמית: בהתנהגות המערער מצויה משום ראיה לכך, שבעת מעשה גמלה בלבו
החלטה להמית את המנוחה. המערער הלוא טען, כי הותקף על-ידי אלמוני שהחזיק
בסכין, אך משחילץ (כדבריו) את הסכין מידי התוקף, לא היפנה המערער את הסכין
לעבר התוקף אלא לעבר המנוחה. ריבוי הדקירות, בכלל זה דקירות באברי הגוף
הרגישים, מעמיד את המערער בחזקתו כי התכוון לגרום לתוצאה הקטלנית. יתר על כן:
ההנחה שמא תקף את המנוחה שלא בכוונה להמיתה, נשללת בהתנהגותו. כזכור, משהופרע
המערער על-ידי אוזן, חדל לדקור את המנוחה ונסוג מן המקום, אך עד מהרה, משנוכח
כי אוזן פנה ונכנס למשרד, שב אל המנוחה, ובעוד זו שרועה חסרת אונים לרגליו,
המשיך לדקור אותה. סוף מעשהו של המערער מעיד, בעליל, על החלטתו להמית את
המנוחה. אילו נכון היה כי פעל מתוך דחף בלתי-נשלט, די היה בהרחקתו מן המנוחה,
לאחר מסכת הדקירות הראשונה, כדי להחזירו לעשתונותיו; ובעצם העובדה, שגם לאחר
שהורחק שב ופגע במנוחה במסכת נוספת של דקירות, יש כדי ללמד כי ביקש להשלים את
המלאכה בה הופרע, היינו שמעיקרא החליט לגרום למותה של המנוחה.
העדר קינטור
16. בית המשפט המחוזי לא מצא אחיזה לקיומו של קינטור; אף לא במובנו
הסובייקטיווי. על-פי הראיות יכול בית המשפט, לכאורה, להגיע למסקנה זו. הלוא
המערער השליך את יהבו על מסמך שהוצג בפניו על-ידי המנוחה. והנה לעצם קיומו של
מסמך כזה לא נמצא לבית המשפט גם שמץ ראיה. בזירת העבירה, בכליה של המנוחה
וברשותו של המערער לא נמצא לו כל זכר, ומשנחקר המערער על כך, הסתבך בגירסאות
סותרות לרוב. בסופו של דבר אף הוברר, מפי הסניגור המלומד, כי גם בלשכת מירשם
התושבים לא נמצא זכר למסמך שעניינו שינוי שמה של הילדה, וכי בפועל לא נעשה כל
שינוי ברישום שמה של הילדה.
אך בית המשפט המחוזי, אף שלא האמין למערער, גם לא שלל את האפשרות שהמנוחה אכן
הראתה למערער מסמך שגרם להתלקחות מריבה ביניהם. על רקע הנחה עובדתית זו, ולאור
הערכתו של הפסיכיאטר המחוזי בחוות-דעתו המשלימה, לא הייתי שולל את האפשרות כי
מה שהתרחש בינו לבין המנוחה אכן קינטר את המערער. בהקשר זה עליי להסתייג
משניים מנימוקי בית המשפט הנוגעים לשאלת הקינטור. הנימוק הראשון נוגע לשאלת
הקשר שבין הקינטור הנטען לבין האירוע הקטלני. מגירסת המערער (ככל שהודה בשלב
החקירה) אמנם עלה, כי דקר את המנוחה, לא בתגובה לכך שהציגה בפניו מסמך המעיד
על שינוי שמה של בתו, אלא במסגרת התגוננותו מפני התקיפה; ותקיפתו בידי האלמוני
בוודאי אינה ראויה להיחשב כקינטור. אך מגירסה זו לא מתחייב - כפי שסבר בית
המשפט המחוזי - כי המערער עצמו ניתק את המעשה הקטלני ממעשה ההתגרות אותו ייחס
למנוחה. נימוקו השני של בית המשפט, ממנו אבקש להסתייג, נוגע למהות סכסוכם של
המערער והמנוחה, שעל רקעו - לגירסת המערער - קונטר על-ידי המנוחה. בית המשפט
המחוזי סבר, כי ביסוד ריבם של המערער והמנוחה, סביב עניינה של הילדה, ניצבה רק
מחלוקת כספית. זאת, כמדומה, העלה בית המשפט מדברי המערער בחקירה, שאותם כבר
הזכרתי לעיל, לאמור: "...ואני אמרתי שאני משלם מזונות לילדה שלי כל הזמן. והיא
אמרה לי שאני סתם משלם לה מזונות, שהיא רוצה לקחת ממני, אבל זה לא הילדה שלך".
ואולם מהתבטאות זו לא נובע, כי מה שקינטר את המערער היתה העובדה שהוא נושא
בחיובי מזונות לילדה שלטענת המנוחה אינה בתו, ואף לא טענת המנוחה כי הילדה
אינה בתו (שכמותה, כדבריו, השמיעה המנוחה באוזניו גם בהזדמנויות קודמות), אלא
המסמך, שלדבריו הציגה המנוחה בפניו, ואשר העיד כי שמה של הילדה שונה.
17. ברם, המעשה שלפי הנחתנו אפשר שהיווה קינטור, מקיים, למירב, אך ורק את תנאי
המבחן הסובייקטיווי, אך, כלל ועיקר, אינו ראוי להיחשב כקינטור במובנו
האובייקטיווי. פרידתם של המערער והמנוחה היתה, זה מכבר, לעובדה מוגמרת. המערער
היטיב לדעת שהמנוחה אינה רוצה בכל קשר עימו, ולפחות יכול להעלות בדעתו כי היא
כרוכה אחר גבר אחר. גם אמירתה המקניטה שילדתה אינה בתו, שהמנוחה חזרה עליה
באוזניו בהזדמנויות קודמות שונות, לא היתה חדשה עבורו. הדבר היחיד, שאם אכן
התרחש היה בו חידוש כלשהו, היה המסמך אודותיו סיפר המערער. ושום אדם בעל מזג
רגיל והכרה מוסרית בסיסית, שמסמך כזה היה מוצג בפניו, בנסיבות דומות לאלו בהן
נעשה הדבר בפני המערער, לא היה עלול לצאת מגדרו ולהגיב תגובה קטלנית כדרך שעשה
המערער.
על-פי ההלכה המיוסדת היטב של בית-משפט זה די בשלילת קינטור במובנו האובייקטיווי
כדי להוביל למסקנה כי גם יסוד העדר הקינטור הוכח כנגד המערער כדרוש לביסוס
אשמתו בעבירת רצח בכוונה תחילה. ברם, באימרת אגב שנכללה בפסק-דינו של הנשיא
ברק בע"פ 92/3071 אזואלוס נ' מדינת ישראל [טרם פורסם, בפיסקה 9 לפסק
הדין], שניתן זה לא מכבר, העיר הנשיא שאילו התעורר צורך בדבר היה, כשלעצמו,
מוכן "לעיין בהלכה הקיימת, תוך צמצום המבחן האובייקטיבי או אף ביטולו". בהקשר
זה הזכיר הנשיא את הביקורת הידועה על צדקתו של המבחן האובייקטיווי והטעים:
"שואלים וחוזרים ושואלים, כיצד זה ניתן להכניס, בדרך שיפוטית, מבחן אובייקטיבי
לגדריה של המחשבה הפלילית, שכל כולה סובייקטיבית. מוסיפים ותוהים, אם אין זה
ראוי - אפילו מכירים במבחן אובייקטיבי - להכיר במידה מסוימת של סובייקטיביזציה
של המבחן תוך התחשבות בנתונים האישיים של הנאשם".
אלא שמעשה הקינטור, שעליו סב הדיון בפרשת אזואלוס, עמד גם במבחן
האובייקטיווי והצורך לחזור ולעיין בהלכה הקיימת לא התעורר. לא כן הדבר
בענייננו: המעשה שעל-פי הנחתנו דלעיל אפשר שקינטר את המערער עומד, לכל היותר,
במבחן הסובייקטיווי ואינו עומד במבחן האובייקטיווי. והנה השאלה, אשר בפרשת
אזואלוס לא היתה טעונה הכרעה, חוזרת וניצבת בפנינו.
18. עיון בסוגיה הביאני לכלל מסקנה, כי במסגרת החקיקה הקיימת אין זה ראוי
לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת את העמדתו של הקינטור גם במבחן האובייקטיווי.
מאז נפסקה ההלכה (בע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלה נ' סגל, פ"ד ט 393)
חלפו יותר מארבעה עשורים, ועוד לפני כעשרים שנה - עת נתבקש לפסוק כי די
בקינטור במשמעותו הסובייקטיווית - אמר בית המשפט כי ההלכה הקובעת "שבנוסף על
המבחן הסובייקטיבי יש צורך גם במבחן האובייקטיבי, הכתה שורשים כה עמוקים
בפסיקתו של בית-משפט זה ובתודעה המשפטית והמוסרית שלנו, ששוב אין מחזירים את
הגלגל אחורנית" (ע"פ 101/77 רינגלשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1)
623, בעמ' 627, מפי השופט ח' כהן). ולא בכדי: המבחן האובייקטיווי אינו
אמת-מידה ראייתית להערכת כנות הגירסה בדבר עוצמתו של הקינטור במשמעותו
הסובייקטיווית, ואף לא מבחן כמותי המיועד לבחון מהי רמת ההתנהגות המקובלת בקרב
רוב הציבור, או בקרב חלק זה או אחר ממנו, אלא מבחן ערכי המעוצב על-ידי בית
המשפט ושמטרתו לאזן בין חולשתו האנושית של אדם שבהשפעתו של קינטור מגיב תגובה
רצחנית לבין הכורח המוסרי, המתחייב מן הנורמה ההתנהגותית החיונית לקיומה של
חברה בת תרבות, להציב סייג וגדר למידת ההתחשבות והחסד שבידי המשפט להעניק למי
שבתגובה לקינטור גרם בכוונה למותו של אדם (ראו את דברי הנשיא שמגר בע"פ
686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, בעמ' 265,
ובע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, בעמ' 391, 393;
ואת דברי השופט גולדברג בע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3)
718, בעמ' 724-723). הנה כי כן, המבחן האובייקטיווי, שהוא יציר הפסיקה, נועד
להשגת תכלית חברתית-ערכית שאי-אפשר לנו בלעדיה. השאלה אם לבטלו, או לצמצמו,
היא עניין למחוקק. אילו נדרש המחוקק לכך חזקה עליו שהיה עושה גם למילוי החסר.
אלא שעד כה נמנע המחוקק ממהלך שמטרתו להביא לביטולה או לשינויה של ההלכה
בעניין זה, ובחוקקו (בהתשנ"ה) את סעיף 300א לחוק העונשין גילה, במשתמע, כי
אין בכוונתו להתערב בפרשנותו של בית המשפט ליסוד העדר הקינטור.
19. במה דברים אמורים? הצורך בקביעתו של המבחן האובייקטיווי נבע, לדעתי,
מהגדרתה החד-ערכית של עבירת הרצח בחוק החרות שלנו. חוק העונשין - כפקודת החוק
הפלילי, 1936, שקדמה לו - אינו מבחין (כמקובל בשיטות משפט אחרות) בין רצח
המבוצע בקור-רוח, לאחר חשיבה צלולה ותכנון מוקדם, לבין רצח המבוצע בעקבות
התרחשות מסעירה והחלטה רגעית בלתי-שקולה. בשני המקרים מותנית האחריות לעבירת
רצח בקיומה של "כוונה תחילה", והעדר קינטור מהווה אחד התנאים להיווצרותה של
כוונה תחילה. ברצח מן הסוג הראשון שאלת הקינטור כלל אינה מתעוררת. אך מעשי רצח
מן הסוג הראשון הם מיעוט-שבמיעוט. הרוב המכריע של מעשי הרצח נמנים עם הסוג
השני, וברבים מאלה עולה הטענה שהמעשה נעשה עקב קינטור. אכן, אף כאן המדובר
במעשים של המתת אדם שנעשו בכוונה ותוך חפץ לגרום למות הקורבן. אך בכוונה גרידא
לא סגי, שכן לשיכלולה של עבירת רצח דרושה כוונה תחילה. אילו הסתפקה הפסיקה,
לשלילתה של כוונה תחילה, בקינטור במשמעותו הסובייקטיווית, קרוב להניח שברוב
מעשי הרצח מן הסוג השני (ובעצם, ברוב מעשי הרצח) היה מבצע המעשה יוצא פטור
בהרשעה בעבירת הריגה. זה, כשלעצמו, תהליך שיש להישמר מפניו. עבירת הריגה היא
עבירה של מחשבה פלילית "רגילה". הגדרתה של מחשבה פלילית, שבסעיף 20 לחוק
העונשין, אמנם כוללת גם עבירות שלעניין התוצאות יש עמן "כוונה", אלא שכאן
המדובר בכוונה במשמעותה היותר רחבה; היינו, לא רק במובן "מטרה לגרום לאותן
תוצאות" (כאמור בסעיף 20(א)(1)), אלא גם במובן "ראייה מראש את התרחשות
התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי" (כמבואר בסעיף 20(ב)). ואף בשל כך (הגם שלא
רק בשל כך), עבירת הריגה אינה מתאפיינת באותו דופי מוסרי חמור המאפיין מעשה
רצח. לסיווגו של מעשה המתה הנעשה בכוונה כרצח נודעת משמעות חברתית-ערכית. חברה
המקדשת את חיי האדם כערך מוסרי עליון אינה יכולה להשלים עם הורדת הרף של
האחריות המשפטית למעשים של המתת אדם בכוונה. והחיוב להעמיד את הקינטור במבחן
אובייקטיווי נועד להציב אבן-בוחן מוסרית-ערכית להערכת התנהגותו של מי שגרם
בכוונה למותו של אדם בתכוף להתגרות שהחלישה את מעצוריו המוסריים, אך לא שללה
ממנו את היכולת המעשית לגבש החלטה להמית את יריבו ולהוציא את כוונתו מן הכוח
אל הפועל.
20. השימוש במבחן האובייקטיווי, לבחינת אשמה ששיכלולה מותנה בקיומה של כוונה
סובייקטיווית מובהקת, אינו נקי מקושי. בפרשת דרור (ע"פ 322/87 הנ"ל)
התייחס השופט גולדברג להגדרת "כוונה תחילה" שבסעיף 301 לחוק באמרו, כי
"אם מושם הדגש על המלים 'בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו',
המתייחסות ליסוד 'העדר ההתגרות', על הפן ההכרתי המוסרי של הנאשם לגבי
תוצאות מעשהו, כי אז יובן גם הצורך בבלם שנקבע בפסיקה, בדמות הקינטור
האובייקטיבי, שהוא בעיקרו בלם ערכי, הבא לכפות התנהגות" (בעמ' 724).
בדברים אלה ביקש, כמדומה, להראות לא רק על קיום הצורך במבחן האובייקטיווי אלא
גם כי למבחן זה יש אחיזה בפרשנות מלותיו של החוק. אני מודה כי גם קבלתה של
גישה זו אינה מתירה את הקושי המושגי הכרוך בשימוש במבחן אובייקטיווי לבחינת
קיומה של כוונה תחילה. אך את התרתו של הקושי האמור הייתי מניח למחוקק.
כשלעצמי, הייתי רואה בעין יפה הסדר חקיקתי המבחין בין רצח בכוונה תחילה (רצח
"מדרגה ראשונה"), שעונשו מאסר עולם ועונש זה בלבד, לבין רצח בכוונה (רצח
"מדרגה שניה") שעונשו מאסר עולם. סיווג כזה היה מייתר את המבחן האובייקטיווי.
הרוצח בעטיו של קינטור יורשע ברצח בכוונה ועונשו ייקבע תוך התחשבות במכלול
הנסיבות, לרבות חומרת ההתגרות שבתכוף למעשה, מיגבלותיו של הנאשם והגודל היחסי
של כישלונו המוסרי בהשוואה למצופה מאדם שהינו בעל מזג רגיל והכרה מוסרית
בסיסית בערך חיי אדם.
הזדמנות נאותה ליתן את דעתו להסדר חקיקתי יסודי ומקיף של סוגייתנו נקרתה למחוקק
עת עסק בחקיקת סעיף 300א, שהוסף לחוק העונשין בגדר תיקון מס' 44, ולפיו
הוסמך בית המשפט להטיל על המורשע בעבירת רצח "עונש מופחת" בהתקיים אחת הנסיבות
שפורטו בסעיף. אילו נדרש המחוקק להגדרה חדשה של עבירת הרצח, לסוגיה השונים,
נראה שגם חלקים מסעיף 300א היו מתייתרים. אלא שהמחוקק בחר לקיים בעינו את
סיווגה החד-ערכי של עבירת הרצח. בחוקקו את תיקון מס' 44 לחוק העונשין דחה
המחוקק את הדוקטרינה של "אחריות מופחתת" עליה נתבססה הצעת החוק (ראו הצעת חוק
העונשין (תיקון מס' 41) (אחריות מופחתת), התשנ"ה1995-, ה"ח 2403, התשנ"ה,
עמ' 475), ואימץ תחתיה את הדוקטרינה של עונש מופחת. בסוגיית הקינטור בחר שלא
לעסוק כלל; ולדידי, יש להעמידו בחזקתו כי חיוביה של ההלכה הפסוקה בנושא,
התכלית הערכית שהיא מיועדת לקדם והשאלות שהיא מעוררת, לא נעלמו מעיניו. לא
למותר להזכיר, בהקשר זה, את הצעת המומחים פרופ' פלר ופרופ' קרמניצר, שהיוותה
בסיס לתיקוניו האחרונים של חוק העונשין (ראו ש"ז פלר ומ' קרמניצר, "הצעת חלק
מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש", משפטים י"ד (תשמ"ד) 5). בסעיף 164
להצעה (שכמדומה היווה בסיס, בין היתר, לתיקון מס' 44 לחוק) נמנו "נסיבות
מקלות חובה", שעל בית המשפט להתחשב בהן בעת קביעת העונש. ובין יתר הנסיבות
הללו צוין המקרה של "ביצוע העבירה עקב התגרות תכופה בעושה שהביאתהו לאיבוד
ניכר של השליטה העצמית ושל הבנת המשמעות של מעשהו ותוצאותיו השליליות" (ראו
סעיף 164(3) להצעה ודברי ההסבר בעמ' 98-96). מתוך נאמנות לשיטתם, לעסוק רק
בחלקיו המקדמי והכללי של החוק, נמנעו המומחים מהתייחסות לנושא הקינטור בהקשר
המיוחד של יסודות עבירת הרצח. אך אין ספק כי ההצעה העמידה לדיון דרך אפשרית
לטיפול המשפטי במקרים בהם מבצע הרצח ביצע את מעשהו עקב התגרות תכופה. ואולם
המחוקק - שהרעיון הגלום בהצעת המומחים היה לנגד עיניו - בחר שלא להתערב במצב
המשפטי שגיבשה הפסיקה, לעניין רכיב העדר קינטור כחלק מהגדרתה של עבירת הרצח,
לא מצד הגדרת יסודותיה של העבירה ולא מצד דרכי הטיפול העונשי במבצעיה.
כלום יש להחיל על המערער את סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין?
21. מכל האמור עולה כי דין הערעור על ההרשעה להידחות.
אך נותרה שאלה נוספת הטעונה הכרעה: בהסתמכו על האמור בחוות-דעתו המשלימה של
הפסיכיאטר המחוזי טען הסניגור המלומד, כי בעת מעשה סבל המערער מהפרעה נפשית
אשר הגבילה במידה ניכרת את יכולתו להימנע מן המעשה. לפיכך, טען הסניגור, כי אם
יחליט בית המשפט לדחות את הערעור כנגד ההרשעה, מן הדין כי נגזור על המערער -
או כי נורה לבית המשפט המחוזי לגזור עליו - עונש מופחת, על-פי סעיף 300א לחוק
העונשין.
בסעיף 300א(א)(2), שרק הוראתו דרושה לענייננו, נאמר:
"300א. על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה
העבירה באחד מאלה:
(א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו
של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח -
(1).....
(2) להימנע מעשיית המעשה".
באת-כוחה המלומדת של המדינה, שחלקה גם על טענה זו, ביקשה לקבוע, כי חוות-דעתו
המשלימה של הפסיכיאטר המחוזי אינה מחדשת מאומה בדבר מצבו הנפשי של המערער, וכי
לאמור בה ולתנאי תחולתו של סעיף 300א(א)(2) אין ולא כלום.
22. אני סבור, כי האמור בחוות-דעתו המשלימה של הפסיכיאטר המחוזי אינו מאפשר
הכרעה קלה בשתי השאלות הנחוצות: כלום המערער, בשעת המעשה, אמנם סבל מהפרעה
נפשית חמורה? ובהנחה שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב, כלום בשל ההפרעה הנפשית
האמורה, הוגבלה (לפחות) במידה ניכרת יכולתו של המערער להימנע מעשיית המעשה?
המומחה, כפי שראינו, אינו משתמש במושגיו של סעיף 300א לחוק, ועם זאת אומר
הוא, כי בנסיבות הנתונות הריהו "חושב בכיוון של נסיבות מקילות ובעונש מופחת"
במשמעות תיקון מס' 44 לחוק העונשין. בנסיבות אלו, ומשנחה דעתי כי בדין הורשע
המערער בעבירת רצח, הייתי מחזיר את ההליך לבית המשפט המחוזי לבירור השאלה אם
במערער ובמעשהו התקיימו תנאי סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין. בית המשפט יאפשר
לצדדים לחקור בשאלה זו את הפסיכיאטר המחוזי, ולפי שיקול דעתו יהיה רשאי להרשות
לצדדים להביא גם ראיות אחרות לעניין השאלה האמורה. ואם יקבע בית המשפט, כי
נתקיימו התנאים להטלת עונש מופחת כמשמעו בסעיף 300א, ישוב ויגזור את דינו של
המערער.
23. אשר על כן יש לדחות את הערעור כנגד ההרשעה ולהחזיר את הדין לבית המשפט
המחוזי להשלמה כמבואר בפיסקה 22.
ש ו פ ט
השופט י. קדמי
1. עמדתו של חברי, השופט מצא, והמסקנה אליה הגיע על פיה, מקובלת עלי; וכמותו
הנני סבור, שאין מקום לדון מחדש בהלכה הפסוקה, לפיה נדרש "הקינטור" - שבו
מדובר בסעיף 301 לחוק העונשין - לעמוד גם במבחן אוביקטיבי.
2. לאמור בפסק דינו של חברי - אליו אני מצטרף - אבקש להוסיף:
א. אכן, כאשר מדובר ברכיביו של יסוד נפשי המבטא "מחשבה פלילית" - להבדיל
מ"רשלנות" - אין מקום לדרישות אוביקטיביות; שהרי "מחשבה פלילית" משקפת, מעצם
טיבה, את "מחשבתו" הסוביקטיבית של הנאשם, ואותה בלבד.
ב. מן ההיבט העקרוני, איפוא, "הוספת" מבחן אוביקטיבי לקינטור - "הסוביקטיבי" -
אינה במקומה. ברם, ניתן להתיחס אל דרישת העמידה ב"מבחן אוביקטיבי" כאל הצבת
"אמת מידה" לעוצמתו של הקינטור, להבדיל מקביעת "מבחן עצמאי" נוסף המעניק
לקינטור אופי "אוביקטיבי"; ובדרך זו, לשמור על אופיו הסוביקטיבי של הקינטור.
ג. "אמת מידה" הקובעת רמה גבוהה של קינטור, מתחייבת בהקשר הנדון כאן, מן העובדה
שקיומו של קינטור - ולו גם על דרך הספק - מביאה להפחתת חומרתו של מעשה המתה
מרצח להריגה; כאשר סף הכניסה לתחומי האחרונה הינה ה"פזיזות", כנגד ה"החלטה
להמית" המאפינת את הראשונה.
הפחתה משמעותית כזו בחומרת העבירה, מחייבת קיומה של רמת קינטור גבוהה דיה כדי
ליטול מן ה"החלטה להמית" את אופיה המחמיר; וקביעת אמת המידה של קינטור "המוציא
מכליו אדם מן היישוב" עונה על דרישה זו.
ד. קיומו של קינטור כאמור, אינו מקים פטור מאחריות פלילית לעבירה של
כוונה מיוחדת, בשל כך שהלך הנפש הדרוש להרשעה לא עמד במבחן אוביקטיבי; ואין
לומר, על כן, שהלך הנפש הדרוש להרשעה בעבירה כזו כולל רכיב אוביקטיבי.
היסוד הנפשי של עבירת הרצח, נותר יסוד נפשי סוביקטיבי; כאשר אמת המידה
האוביקטיבית - הדרושה לקביעת רמת הקינטור, כאמור לעיל - היא "חיצונית" לו
ואינה משתלבת בו.
ה. ולא למיותר יהיה לציין: המחוקק אצלנו מכיר ב"אמת מידה" אוביקטיבית גם כבסיס
לפטור מלא מאחריות פלילית, מכח הסייגים של הגנה עצמית, צורך וכורח; וגם כאן,
המדובר ב"אמת מידה" חיצונית, שאינה פוגעת בטיבו של היסוד הנפשי הסוביקטיבי של
העבירה המיוחסת לנאשם.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
גם אני מצרף דעתי לדעתו של חברי השופט א' מצא וכן להערותיו של חברי השופט י'
קדמי.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא.
ניתן היום, כב' באדר ב' תשנ"ז (31.3.97).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
93025340.F01