השופטת מ' נאור:

 

1.        ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינה של כב' השופטת ד' פלפל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לפיו נפסקו ליצחק קרישוב (המשיב בשני הערעורים והמערער שכנגד בע"א 1639/01 שייקרא להלן – המשיב, התובע או קרישוב) פיצויים בגין עוולות שביצעו קיבוץ מעיין צבי ומדינת ישראל, בכך שגרמו ולא מנעו את חשיפתו של מר קרישוב לאסבסט: החשיפה, כך נקבע, גרמה לו לחלות בסרטן מסוג Non-Hodgkin’s Lymphoma (להלן –NHL).

 

2.        המשיב החל לעבוד במוסך של קיבוץ מעיין צבי בשנת 1972. תפקידו העיקרי היה התאמת רפידות לבלמים ולמצמדים. הרפידות היו עשויות מאסבסט. אין מחלוקת כי קרישוב נחשף לאסבסט במהלך עבודתו. המחלה אובחנה אצלו בנובמבר 1985.

 

3.        לאחר שנדחתה תביעתו בביטוח הלאומי (לימפומה אינה מוכרת כמחלת מקצוע), הגיש המשיב את התביעה נשוא הליך זה.

 

4.        הנתבעים – קיבוץ מעיין צבי ומדינת ישראל – הכחישו בבית המשפט קמא שחשיפה לאסבסט יכולה לגרום למחלה שבה חלה קרישוב. בנוסף, טענו הנתבעים כי אף אם אסבסט יכול לגרום לסוג המחלה שממנה סבל קרישוב, הוא לא גרם למחלה במקרה הנדון. הוגשו לבית המשפט המחוזי חמש חוות דעת מומחים בנושא זה – שתיים מטעם קרישוב, ושלוש מטעם הנתבעים. כל המומחים נחקרו בחקירה נגדית ורבים מעשרות המאמרים שהוגשו לבית המשפט במסגרת חוות הדעת נדונו באופן מפורט בחקירות הנגדיות.

 

5.        בית המשפט המחוזי פסק כי קיים קשר סיבתי בין חשיפתו של קרישוב לאסבסט בעבודה, לבין מחלתו. כפי שיפורט להלן בהרחבה, בשאלה אם אסבסט יכול לגרום לסוג המחלה הנדון, פסק בית המשפט המחוזי על סמך אותו החלק של עדות המומחים מטעם קרישוב אשר התבסס על "תיאורי מקרים" – מאמרים רפואיים אשר מתארים מקרה בודד (או מקרים אחדים) של מחלה. לפי הנמקת בית המשפט המחוזי, יש מקום להסתמך על תיאורי מקרים, מקום שמדובר במחלה שהיא כה נדירה, שלא ניתן לבצע מחקר סטטיסטי רחב אשר יבסס מסקנה שחומר מסוים גורם לאותו סוג של מחלה.

6.        אקדים מסקנה לניתוח: בסופו של יום אציע לחברי לקבל את ערעוריהם של הקיבוץ ושל המדינה. אציע להם לקבוע שלא הוכח הקשר הסיבתי בין מחלתו של התובע לבין החשיפה לאסבסט במוסך: לא הוכח שחשיפה לאסבסט מגבירה את הסיכון לחלות במחלה בה חלה התובע או ממלאת תפקיד כלשהו בהליך גרימתה. מסקנתי זו תנותח בהרחבה בהמשך הדברים.

 

7.        בית המשפט מצא חיזוק למסקנתו בממצא עובדתי שקבע, לפיו שישה מעובדי המוסך – קרוב ל-50% מהעובדים – מתו מסרטן. אומר בפתח הדברים: ממצא זה שהוא, לכאורה, ממצא "מרשים" בכיוון טענותיו של התובע, אינו מעוגן בראיות קבילות. לא הובאה שום ראיה רפואית בענין סיבת הפטירה, ואף לא נטען כי נעשה נסיון לבקש מקרובי משפחה של עובדי המוסך שנפטרו ויתור על חסיון רפואי. בית המשפט מסתמך בפסק דינו על שאלה ששאל בא כוחו של קרישוב בחקירה נגדית:

 

"ש. אני אומר לך ששישה עובדים באותו מוסך של התובע, חוץ ממנו, הלכו לעולמם מסרטן מתוך 14 עובדים. האם זה משנה?

ת. איזה סרטן?

ש. אינני יודע, אין לי את הנתונים, אבל 6 מקרי סרטן מתוך 14 איש.

ת. שישה מקרים, אם זה נכון מה שאתה אומר. . ."

 

[ע' 9 ש' 24 בפסק הדין].

 

           אמנם בתצהירו של מרדכי אופנהיים, עובד במוסך ועד התובע, נמנו שמות של שישה עובדים שלדבריו נפטרו "ממחלת הסרטן" בטווחי זמנים שבין חמש עשרה שנים לשלוש שנים לפני התצהיר, דהיינו, בערך ובקירוב משנת 1983 עד שנת 1995. טענות אלה נזכרו גם בתצהירו של קרישוב עצמו, אך לענין תצהירו של קרישוב קיבל בית המשפט את הטענה שמדובר בעדות שמועה. אותה טענה הועלתה בענין תצהירו של אופנהיים, מעט לאחר תחילת חקירתו, אך הטענה נדחתה בשל אחור בהעלאתה. ואולם, מחקירתו של אופנהיים עולה ברורות כי אין הוא יודע את סיבת המוות של העובדים וכי "אף אחד לא מסר [לו] דו"ח". כפי שצוטט לעיל, גם בא כוח התובע ציין מפורשות כי אין לו נתונים לגבי סוג הסרטן [פרטיכל מיום 16.6.1999 ע' 27-28]. העד מיכאל וייל מטעם הקיבוץ, שמילא תפקידים במוסך, ציין בחקירתו הנגדית כי כל עובדי המוסך, בסביבת 10 איש, עסקו בעבודת הבלמים. הוא נשאל כמה מהם "הלכו לעולמם", והעיד, תחילה, כי 3, מהם 2 מסרטן. אחר כך אישר רשימת שמות של אנשים שהיו עובדי המוסך ונפטרו אך אין הוא יכול לומר ממה נפטרו [פרטיכל מיום 22.9.1999 ע' 87-90].

 

8.        הממצא שקבע בית המשפט בדבר מותם של שישה עובדים מסרטן אינו מעוגן בראיות קבילות. זאת ועוד: אין חולק על כך שאסבסט הוא חומר מסוכן. הוא עלול לגרום, לכל הדעות, לסרטן הריאה ולמזטליומה. השאלה שהיתה טעונה הכרעה היא, אם האסבסט עלול לגרום לסוג המחלה בו לקה המשיב. בנסיבות אלה היה הכרח להביא בפני בית המשפט נתונים מלאים בשאלה אם נפטרו וממה נפטרו אותם שישה עובדים. אם נפטרו מסרטן – באיזה סרטן מדובר. אם היה קושי בהשגת הנתונים, צריך היה לנסות לפנות לעזרתו של בית המשפט. לדעתי, בנסיבות אלה לא היה מקום ליחס שום משקל לטענה שהופרחה לחלל האוויר בדבר מותם של עובדים אחרים מסרטן. צר לי, אך לא כך מוכיחים סיבת מוות; קל וחומר כאשר המחלוקת העיקרית בתיק היא אם חומר, הידוע כגורם סיכון לסוגי סרטן מסוימים, הינו גורם סיכון לסרטן מסוג אחר - הסוג בו לקה התובע. לענין זה עוד אשוב.

 

9.        השאלה המרכזית שהיתה טעונה הכרעה בהליך זה היא אם חשיפתו של המשיב לאסבסט גרמה בפועל למחלה ממנה הוא סובל, מחלת ה-NHL, דהיינו שאלת הקשר הסיבתי בין האסבסט לו נחשף התובע בעבודתו למחלה. המערערים – הקיבוץ והמדינה – טענו כי אסבסט כלל איננו גורם סיכון למחלת ה-NHL. השאלה הטעונה הכרעה היא שאלה עובדתית-מדעית, שאלה בה הפוסק האחרון הוא, כמובן, בית המשפט. אין מחלוקת ששום מדינה בעולם לא הכירה בכך שחשיפה לאסבסט הינה גורם סיכון לסוג המחלה בו לקה המשיב. אין מחלוקת שבשום ספר לימוד לא מופיע שאסבסט יכול לגרום לסוג המחלה ממנו סבל המשיב (אף שהוא בהחלט גורם סיכון מוכר למחלות סרטן אחרות).

 

10.      לפני שאפנה לניתוח הראיות המדעיות בתיק זה אפתח בניתוח כללי בשאלת הקשר הסיבתי בדיני הנזיקין ובנושא מלאכת בחינתן ושקילתן של ראיות מדעיות המובאות לשם הוכחת קשר סיבתי זה. אחר כך אשוב לעניין נשוא הערעור.

 

המסגרת הנורמטיבית:

 

א.          קשר סיבתי עובדתי ומשפטי

 

11.      כידוע, על התובע בעילה של רשלנות או הפרת חובה חקוקה להרים את נטל השכנוע בענין יסודות עילתו – "המוציא מחברו עליו הראיה". אחד היסודות בעוולת הרשלנות ובעוולת הפרת חובה חקוקה הינו קשר סיבתי.  הדיבור "[]הגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה" שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] המסדיר את עוולת הרשלנות, כמו הדיבור " []ההפרה גרמה לאותו אדם נזק" שבסעיף 64 לפקודה המסדיר את עוולת הפרת חובה חקוקה, מבטאים את יסוד הקשר הסיבתי בעוולות אלה (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113). קשר סיבתי מהווה יסוד הכרחי לעוולות אלה, לאור הכלל המסורתי בדיני הנזיקין, לפיו: ". . . המזיק אחראי רק לגבי אלה מן התוצאות המזיקות שנגרמו על ידי מעשה הנזיקין שלו" (י' אנגלרד "שער שלישי: יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, תשל"ז)  188). הדרישה לקשר סיבתי תוארה כ- "the most pervasive and enduring requirement of tort liability over the centuries" .(Wright "Actual Causation v. Probabilistic Linkage: The Bane of Economic Analysis" 14 J. Legal Stud. (1985) 435, 435, in C.H. Schroeder "Corrective Justice and Liability for Increasing Risks" 37 UCLA L. Rev. 439, 444, text accompanying note 24).

 

12.      ידענו, כי יש הבחנה בין קשר סיבתי עובדתי לבין קשר סיבתי משפטי (ראו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט (1) 113, 128). ככלל, קשר סיבתי עובדתי "הוא היחס של סיבה ומסובב בין שני מאורעות . . . . 'הסיבה' היא מכלול הגורמים ההכרחיים לאירוע המאורע" (אנגלרד, בע' 178)). גורם הכרחי לאירוע משמע, שבלעדי אותו גורם, האירוע לא היה מתרחש. תפקידו של הקשר הסיבתי המשפטי הוא לצמצם את המקרים שבהם יוכר קשר סיבתי, לאור המטרה של קביעת הקשר הסיבתי במשפט, שהיא – הטלת אחריות על אדם (אנגלרד, שם)). הקשר הסיבתי המשפטי יוכר רק בגין אותם גורמים עובדתיים, שיש הצדקה לחייב אדם באחריות נזיקית בגינם. קיימות גישות שונות ומחלוקות לגבי תיחום הקשר הסיבתי המשפטי (אנגלרד, שם; Prosser and Keaton on Torts (St. Paul, 5^th ed., W.P. Keeton editor, 1984) 263).

 

13.      דיני הנזיקין התמודדו בעבר עם מקרים מיוחדים, בהם נטען כי על אף שלא מתקיים מבחן ההכרחיות, יש להטיל אחריות. למשל: כל אחד משני ציידים, שאין ביניהם קשר, יורה ירייה קטלנית בפלוני באותו הרגע. אף אחת משתי היריות אינה, לכאורה, גורם הכרחי למותו של פלוני באותו רגע. או- שלושה כלבים, שאין ביניהם קשר, תוקפים אדם ביחד, והוא נופל ושובר יד – האם ניתן לומר לגבי כל בעל כלב שבלעדי כלבו, היד לא היתה נשברת? (ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר ואח', פ"ד מד (2) 89, 108 (ו) – הדיון שם נסוב לא על שאלת עצם הטלת אחריות על כל נתבע, אלא על מידת האחריות; אך ניתן להעלות אף את השאלה שהצגנו אנו, ממסכת העובדות שם). לעתים, הוצע למקרים קשים כגון אלו מבחן "דיות" תחת מבחן ההכרחיות – "האם היה די בירייתו של הצייד הנתבע כדי להרוג את פלוני"; לעתים, הוצע פתרון של הגדרה מאוד ספציפית של הנזק - "מותו של פלוני מירייה בחזה" (ראה אנגלרד, בע' 193-194). ואולם, אף שחריגים לצדו, הכרחיות היא הכלל המסורתי.

 

ב.          קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי וספציפי

 

14.      בענייננו, מתעוררת בעיה מיוחדת בענין הקשר הסיבתי העובדתי. כזכור, המוסך והמדינה טוענים לא רק שחשיפתו של קרישוב לאסבסט לא גרמה למחלתו, אלא שחשיפה לאסבסט אינה מסוגלת כלל לגרום למחלה מסוג זה. כלומר, עוד לפני השאלה אם חשיפתו של התובע גרמה למחלה אצלו – שאלה של "קשר סיבתי עובדתי ספציפי" (specific causation), יש להתמודד עם שאלה ראשונית יותר - השאלה אם אותה חשיפה מהווה כלל גורם סיכון למחלה, קרי – אם החשיפה מסוגלת, אצל אנשים כלשהם בנסיבות כלשהן, לגרום למחלה. זוהי שאלה של general causation - קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי (In Re Agent Orange 570 F. Supp. 693, 695 (1983); M.D. Green et al. "Reference Guide on Epidemiology" Reference Manual on Scientific Evidence (Washington D.C., 2d ed., 2000) 333, 336 and references in note 6). שאלת הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי אינה מתעוררת במלוא חריפותה בכל תיקי הנזיקין. אמנם, ברמה התיאורטית, השאלה עומדת, לעולם, ביסוד כל דיון לגבי גרימה עובדתית. אי אפשר לקבוע, למשל, כי נפילת סככה גרמה נזק לרכב, אלא אם מניחים, מסכימים או מוכיחים, כי סככה יכולה לגרום נזק לרכב; אולם, לרוב, ואף במקרים פשוטים הרבה פחות מהדוגמה האחרונה, שאלת הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי אינה מעלה בעיות מיוחדות. כך, למשל, בפסק דין זוהר, לצד שאלות מורכבות אחרות, לא היה ספק כי נפילת סככה יכולה לגרום נזק לגג של רכב (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז (3) 757)); בפסק דין ועקנין, לא היה צורך בדיון ארוך בשאלה אם קפיצת "נר" על רצפת בטון של בריכת שחייה יכולה לגרום לשברים בצווארו של אדם. שאלת הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי מאפיינת תביעות נזיקין בגין נזק שנגרם עקב חשיפה לחומרים (או תופעות, כגון קרינה) הנטענים להיות מזיקים לבריאות האדם. בארה"ב, תביעות כגון אלה, שמספר שאלות משפטיות קשות נוספות משותף להן (כפי שנראה להלן), נהיו כה נפוצות בעשורים האחרונים, שהן זכו להגדרה משלהן – "toxic torts" ("נזקי חומרים רעילים"). לא בכדי ענין הסיבתיות הפוטנציאלית מתעורר במשפטי נזקי חומרים רעילים: תהליכי ההתפתחות של מחלות רבות אינם מובנים עד תום ((J. M. Eggen Toxic Torts in a Nutshell  (St. Paul, 1995) 7. מעט מאוד ידוע על רבבות סוגי הכימיקלים הקיימים או על מידת רעילותם (C. F. Cranor & D. A. Eastmond "Scientific Ignorance and Reliable Patterns of Evidence in Toxic Tort Causation:  Is there a Need for Liability Reform?" 64 Law and Contemporary Problems (2001) 5, 10-13). המנגנונים שבאמצעותם גורמים חומרים כימיים לסרטן והשלבים ההתפתחותיים מחשיפה ראשונה ועד גידול, אינם מובנים היטב ( T. A. Brennan "Causal Chains and Statistical Links:  The Role of Scientific Uncertainty in Hazardous-Substance Litigation" 73 Cornell L. Rev. 469, 475  (1987-1988)), וסוגי סרטן ומוטציות אינם מספקים כל ראיה פיזיקאלית אודות הגורמים שגרמו להם (S. Gold "Causation in Toxic Torts: Burdens of Proof, Standards of Persuasion, and Statistical Evidence" 96 Yale L.J. (1986-1987) 376, 379; ראה גם דין וחשבון ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום (חלק 1, תשס"א) 228-229). עמדנו על הכלל המסורתי, לפיו מחייבים אדם רק בגין הנזק אשר נגרם על ידו: בהתאם, כאשר מתעוררת שאלת הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי, על התובע להוכיח לא רק קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי (החשיפה מסוגלת לגרום למחלה), אלא גם קשר סיבתי עובדתי ספציפי (החשיפה הקשורה לנתבע גרמה למחלה בגוף התובע). לנקודה זו עוד נחזור.

 

15.      בתביעות בגין נזקי חומרים רעילים בארה"ב, נדון הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי בין חומרים (ותופעות) רבים לבין מחלות שונות, לרבות הקשר בין תרופה נגד בחילות בהריון לבין מומי לידה (DeLuca v. Merrell Dow Pharms., Inc., 911 F2d 941 (3d Cir. 1990)); בין חיסון נגד swine flu לבין מחלת Guillain-Barré ( Cook v. United States, 545 F. Supp. 306 (N.D. Cal. 1982)); בין קרינה לבין לויקמיה ( Allen v. United States, 588 F. Supp. 247 (D. Utah 1984), rev'd on other grounds 816 F.2d 1417 (10^th Cir. 1987), cert. denied 484 U.S. 1004 (1988) ); בין חומר קוטל עשבים בשם agent orange לבין מחלות מסוימות שהופיעו אצל חיילים אמריקאים במלחמת ווייטנאם (In re "Agent Orange" Prod. Liab. Litig., 597 F. Supp. 740 (E.D.N.Y. 1984), aff'd 818 F.2d 145 (2d Cir. 1987)) ועוד (ראה"Reference Guide on Epidemiology" ,pp. 335-336 note 5  ). אף בישראל, בבתי המשפט המחוזיים, כבר נדונו מספר תיקים בענין נזקי חומרים רעילים, בהן נדונו הקשר בין חשיפה לחומרים כימיים לבין מחלת נפש על רקע של פגיעה מוחית אורגאנית (ת.א. (נצ') 540/90 אזרייב ואח' נ' מ"י (לא פורסם) – פסק הדין בוטל בהסכמה בבית המשפט העליון, תוך תשלום לתובעים לפנים משורת הדין – ע"א 5529/95 מ"י נ' אזרייב ואח' (לא פורסם)); הקשר בין תערובת חומרים כימיים הכוללת פנול, פורמלדהיד ונסורת עץ, בצירוף קרינה רדיואקטיבית, לבין NHL (ת"א (י-ם) 562/94 משה נ' תע"ל – תעשיות עץ לבוד בע"מ ואח' (לא פורסם) – ערעור בבית משפט זה הסתיים בפשרה – ע"א 6029/96 תע"ל – תעשיות עץ לבוד בע"מ ואח' נ' משה (לא פורסם)); הקשר בין חשיפה לניקל, קדמיום וחומרים נוספים לבין ALS (ת.א. (ב"ש) 10/94 נציגות יורשי מיכאלי ז"ל נ' תדיראן בע"מ (לא פורסם) – ערעור על פסק הדין בבית משפט זה הסתיים גם כן בפשרה – ע"א 9074/02 תדיראן בע"מ נ' נציגות יורשי מיכאלי ז"ל (לא פורסם)).

 

הוכחת קשר סיבתי בדיני נזקי חומרים רעילים

 

16.      כאמור, על פי העקרונות המסורתיים של דיני הנזיקין, נטל השכנוע בענין יסודות העוולה, לרבות קשר סיבתי עובדתי – ובפרט, קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי – רובץ על התובע. בדרך כלל, נתבעים אינם מאלצים את התובעים להוכיח דברים מובנים מאליהם, כגון העובדה שסככה נופלת יכולה לגרום נזק לרכב. אין ספק, לעומת זאת, שהשאלה אם חומר פלוני עשוי לגרום למחלה אלמונית אינה בגדר ידיעה שיפוטית. כאשר קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי נתון במחלוקת ולא מדובר בידיעה שיפוטית – הוכחתו מצריכה ראיות.

 

17.      בתיקי נזקי חומרים רעילים רבים, קיימת בעיה מובנית בנושא הוכחת הקשר הסיבתי העובדתי. כיצד יוכיח תובע שחומר מסוים יכול לגרום למחלה מהסוג שממנה הוא סובל (קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי), אם לא ידוע כלל אם החומר הנדון רעיל או כיצד מתפתחת המחלה הנדונה? אף אם ידוע שהחומר מסוגל לגרום לאותה מחלה, כיצד יוכיח התובע שהחשיפה הנדונה גרמה למחלה בגופו (קשר סיבתי עובדתי ספציפי), אם הגידול בגופו אינו משאיר אף רמז לחומר שגרם להתפתחותו? במקרים רבים נוספים, לבעיות אלה מצטרפות בעיות מובנות נוספת – תקופת חביון בין חשיפה לבין מחלה, של עד עשרות שנים; העובדה שמחלות רבות יכולות להיגרם על ידי יותר מחומר אחד, או באופן טבעי ללא חשיפה כלל (ראו ע"א 4022/98, 4248/98 הטכניון, מכון טכנולוגי לישראל נ' טויסטר (לא פורסם)); העובדה שבעידן המתועש, אנשים חשופים לאותו סוג של חומר ממקורות שונים, ועוד:

 

"The proliferation of technologies in the latter part of the twentieth century has created unprecedented challenges for the judicial system, perhaps most critically in litigation involving exposure to toxic substances.  The long latency period between time of exposure and manifestation of the disease has made proof of a causal connection between an allegedly toxic agent and a particular plaintiff's injuries problematic.  Moreover, toxic tort plaintiffs' injuries often mimic diseases found in background levels in the general population, resulting in inaccurate and imprecise analysis of medical causation.  In addition to these problems of causal indeterminacy, toxic tort cases typically are characterized by a dearth of scientific knowledge and certainty on the issues most critical to the plaintiffs' cases".

 

(J.M. Eggen "Toxic Torts, Causation, and Scientific Evidence After Daubert" 55 U. Pitt. L. Rev. (1994) 889, 890 – notes omitted; see also Brennan, p. 472, 473).

 

           כיצד, נוכח בעיות מובְנות אלה, יוכיח תובע קשר סיבתי עובדתי?

 

אפידמיולוגיה: ראיות נסיבתיות הסתברותיות

 

18.      עמדנו על כך, שמנגנוני ההתפתחות של מחלות רבות אינם ידועים, על כך שבמקרים רבים למחלה פלונית יכולים להיות גורמים שונים ועל כך שחומר (או תופעה) לעתים אינו משאיר אף רמז בגוף האדם, אשר יצביע על היותו הגורם למחלה. בנסיבות כגון אלה, אין ראיות "ישירות" לקשר סיבתי עובדתי: האם המסקנה במקרים אלה תהא, שלא ניתן להוכיח קשר סיבתי עובדתי? התשובה לכך שלילית. ניתן, הרי, להוכיח קשר סיבתי בעוולה נזיקית במשפט אזרחי, ברמת שכנוע של הטיית מאזן ההסתברויות, באמצעות ראיות נסיבתיות. וכך גם קבע בית משפט זה (ע"א 101/81 דג נ' מ"י, פ"ד לח (1) 32, 37 (ב'), 38 (ב'); אוזכר לאחרונה בע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק ואח', פ"ד נו (1) 539, 560 (א')).

 

19.      בהעדר ראיות "ישירות" בענין קשר סיבתי עובדתי, מסתמכים תובעים רבים בתיקי נזקי חומרים רעילים על מחקרים אפידמיולוגיים ("Reference Guide on Epidemiology", p. 335; Gold, p. 379; Eggen, p. 893; W. E. Wagner "Trans-Science in Torts" 96 Yale L. J. (1986-1987) 428, 429).  האפידמיולוגיה הינה תחום בבריאות הציבור וברפואה אשר חוקר את ההתרחשות, הפיזור ותהליך ההתפתחות של מחלות באוכלוסיות אנושיות ("Reference Guide on Epidemiology", ibid; Gold, pp. 379-380). האפידמיולוגיה מיישמת טכניקות סטטיסטיות והגיון הסתברותי על הנושא של התרחשות מחלות. אפידמיולוגים חוקרים קבוצות של אנשים ומנסים להציג קשרים - המשמעותיים מבחינה סטטיסטית - בין מחלות מצד אחד, לבין התנהגויות ותכונות אישיות וחשיפה למשתנים מצד שני (Brennan, p. 507; D. H. Kaye & D. A. Freedman "Reference Guide on Statistics" Reference Manual on Scientific Evidence (Washington D.C., 2d ed., 2000) 83, 87; "Reference Guide on Epidemiology", pp. 335, 336).

 

20.      כראיות סטטיסטיות, ראיות אפידמיולוגיות הינן ראיות נסיבתיות מובהקות:

 

"All judicial evidence is either direct or circumstantial. By 'direct evidence' is meant when the principal fact, or factum probandum, is attested directly by witnesses, things, or documents.  To all other forms the term 'circumstantial evidence' is applied; which may be defined, that modification of indirect evidence, whether by witnesses, things, or documents, which the law deems sufficiently proximate to a principal fact or factum probandum to be receivable as evidentiary of it . . . . and this also is of two kinds, conclusive and presumptive: 'conclusive,' when the connection between the principal and evidentiary facts – the factum probandum and factum probans – is a  necessary consequence of the laws of Nature; . . . 'presumptive,' when the inference of the principal fact from the evidentiary is only probable, whatever be the degree of persuasion which it may generate"

 

(W.M. Best Best on Evidence (Reading,12^th ed. by S.L. Phipson, 1922) 261-262; emphases added).

 

           ברוח זו הגדיר השופט מ' חשין את בדיקת הדנ"א הסטטיסטית כראיה נסיבתית ( ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מ"י (טרם פורסם) פסקה 30) ואישר הרשעה של אדם על סמך ראיות נסיבתיות, לרבות בדיקת דנ"א.

 

21.      אציין אגב, כי על אף מחלוקות רבות בנושא נזקי חומרים רעילים בארה"ב, כבר אין מחלוקת – בהנחה שמדובר במחקרים העומדים בסטנדרטים מדעיים (ועל כך בהמשך) – כי מחקרים אפידמיולוגיים (בבסיס חוות דעת מומחים) הינם ראיות קבילות, בעלות משקל ("Reference Guide on Epidemiology", p. 335; Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.  509 U.S. 578 (1993), 113 S. Ct. 2786, 2791-2792; "Developments in the Law – Toxic Waste Litigation" 99 Harvard L. Rev.(1986) 1458, 1618-1619, note 84; Gold, p. 377 ; השווה, בענין העבר - "Developments", text accompanying note 88  ).

 

22.      עם זאת נחזור ונדגיש כי ראיות אפידמיולוגיות, כראיות הסתברותיות, אינן מתיימרות לקבוע באופן ישיר שחשיפתו המסוימת של פלוני גרמה למחלתו המסוימת, אלא באות רק כדי להעיד על הסתברות ("Reference Guide on Epidemiology" pp. 336-337; Gold, p. 380).

 

           דבריו של השופט מ' חשין לאחרונה בפרשת אבו-חמאד, בענין בדיקות דנ"א ההסתברותיות, יפים לענין זה, בשינויים המחוייבים:

 

". . . ההתאמה [בין דגימת הדנ"א מזירת הפשע לבין זו הנלקחת מגוף החשוד] באשר היא אינה מביאה מעצמה לקביעת זהות בין שני מקורות הדנ"א. מביאה היא אך להערכת הסתברות בשכיחות מסויימת באשר לאותה זהות. מומחה לדנ"א לא יאמר – על יסוד בדיקת דנ"א – כי פלוני הוא העבריין. המומחה ידבר אך על התאמה ועל שכיחות – אלו שתי אונות בדיקת הדנ"א – ובמקום זה יעצור. לשון אחר: המומחה לא יאמר Ecce Homo. לשונו של המומחה לשון היא של סטטיסטיקה, של שכיחויות, של הסתברויות. קביעת זהותו של העבריין לא תיעשה בידי מומחה הדנ"א אלא בידי בית-המשפט הוא לבדו."

 

 

           ואכן, בהמשך דבריו, קובע השופט חשין:

 

". . . ככל ראיה נסיבתית אחרת אף ראיית הדנ"א פועלה העיקרי הוא על דרך האלימינציה . . . . אם נוסיף ונצרף לכך את הראיות הנסיבתיות האחרות שהיזכרנו כבר . . . כי אז ניתן לומר בביטחת-משפט כי המערער הוא האנס". ( אבו-חמאד, פסקה 23 ו -  30; ההדגשה אינה במקור).

 

 

23.      לשונה של האפידמיולוגיה לשון היא של סטטיסטיקה, של שכיחויות, של הסתברויות, בענין קשר בין חומר מסוים לבין מחלה מסוימת בקבוצות של אנשים. על סמך ראיה כזו ודאי שאין להסיק – באופן אוטומטי - עמידה בנטל שכנוע לגבי המקרה הנדון. הוכחה שלשיעור מסוים של פרטים בקבוצה תכונה מסוימת עשויה להשפיע על השאלה אם לפרט מסוים יש את התכונה – אך השאלה אם בהינתן השיעור המסוים, לפרט מסוים יש את התכונה, היא שאלה אחרת. כדי לענות על שאלה אחרונה זו, יש לבחון את כל הראיות. זאת ועוד: אף כראיה יחידה, אין בנתון סטטיסטי – במנותק ממידת המהימנות שלו – כדי להכריע את הפלוגתא (ראה את מאמרו המאלף של   Gold ). בטיפול בראיות סטטיסטיות, נדרשת זהירות מצד השופט מפני טעויות לוגיות נוספות, שקל לטעות בהן. חלק מטעויות אלה נופלות בעת צירוף מספר הסתברויות יחד, או בעת צירוף ראיות הסתברויות לראיות אחרות (ראה L.H. Tribe "Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process" 84 Harvard L. Rev. 1329).

 

ראיות מדעיות

 

24.      ראיות אפידמיולוגיות אינן הראיות היחידות המובאות לפתחי בתי המשפט בתיקי נזקי חומרים רעילים. בניסיון להוכיח או להפריך קשר סיבתי עובדתי, החלו להופיע בפני בתי המשפט בארה"ב: מחקרים טוקסיקולוגיים - ניסויים בחיות, או על תאים בודדים; מחקרים פארמקולוגיים; differential diagnosis – עדות מומחה לפיה הגורמים הידועים האחרים למחלה לא גרמו לה במקרה הנדון; עדות בתחום אקולוגיה קלינית; case reports – תיאורי מקרים (Eggen,1995, pp. 210-213; Eggen,1994, pp. 899-900; Brennan, pp. 502-506; L. Alberts "Comment: Causation in Toxic Tort Litigation: 'Which Way Do We Go, Judge?'" 12 Vill. Envtl. L. J. (2001) 33, 51-54; C.H. Buckley Jr. & C. H. Haake "Separating the Scientist's Wheat from the Charlatan's Chaff: Daubert's Role in Toxic Tort Litigation 28 E.L.R. (1998) 10293, 13-14). התעוררו מחלוקות חריפות בפסיקה ובקהיליה המשפטית, לגבי האפשרות להוכיח קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי וספציפי באמצעות סוגים שונים של ראיות מדעיות, בנוסף למחלוקות חריפות לא פחות לגבי הסטנדרטים המדעיים המינימאליים שבהם צריכה ראיה מדעית לעמוד כדי להוכיח קשר סיבתי כאמור. מחלוקות אלה התנהלו בארה"ב על רקע הלכת Frye משנת 1923, אשר קבעה שעדות מומחה מדעית תהא קבילה רק במידה ותוכנה הינו בעל "general acceptance" בתחום המדעי הרלוונטי (Frye v. United States, 54 App.D.C. 46, 47, 293 F 1013, 1014 (1923)). סוגיית הסטנדרטים לראיות מדעיות הגיעה להכרעה של בית המשפט העליון האמריקאי בשנת 1993, בפסק הדין Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 113 S.Ct. 2786 (1993). בפרשת Daubert, נדונה תביעה של ילדים שנולדו עם מומי לידה ושל הוריהם, כנגד החברה שיצרה תרופת Benedictin – תרופה כנגד בחילות בהריון – שנטלה האם בעת ההריון. הטענה היתה, שהתרופה גרמה למומים. כנגד עדות אפידמיולוגית מטעם הנתבעת, הכוללת 30 מחקרים אפידמיולוגיים אשר לא הראו קשר בין Benedictin לבין מומים, הביאו התובעים עדים מומחים, אשר העידו על סמך מחקרים טוקסיקולוגיים ופארמקולוגיים ועל סמך ניתוח מחדש (reanalysis) של הנתונים שבבסיס מחקרים אפידמיולוגיים. הערכאה הראשונה ראתה את ראיות התובעים כבלתי קבילות ונתנה פסק דין לטובת החברה. הערכאה השנייה אישרה את פסק הדין, תוך ציון הלכת Frye; בית המשפט העליון האמריקאי נעתר לבקשה לדון בתיק. בפסק דינו, קבע בית המשפט העליון האמריקאי כי כללים של ה- Federal Rules of Evidence, אשר נחקקו כיובל לאחר Frye ואשר אינם דורשים general acceptance, גוברים על Frye. כללים 702 ו – 104(a) ל- Federal Rules of Evidence פורשו על ידי בית המשפט, כקובעים שני תנאים לקבילות עדות מדעית:

 

1.   העדות חייבת להיות מידע "מדעי";

 

      2.   העדות חייבת "לעזור לקובע הממצאים להבין את הראיות או לקבוע פלוגתא", לשון אחר – "התאמה" (fit).

 

           בית המשפט המשיך וקבע מספר נתונים בעלי משקל משמעותי בהכרעה אם מדובר בעדות "מדעית" "מתאימה", תוך ציון שלא מדובר ברשימה ממצה:

 

1.   האם המידע יכול להיבחן, והאם הוא נבחן?

 

2.   האם היתה אפשרות לביקורת עמיתים על התיאוריה/טכניקה, והאם התיאוריה/טכניקה פורסמה? בית המשפט ציין כי מדובר בשיקול רלוונטי, אך לא מכריע.

 

3.   מהו שיעור הטעות הסטטיסטית?

 

4.   האם מתקיים התנאי של general acceptance?  נתון זה יכול להשפיע על החלטה בענין הקבילות.

 

           פסק דין Daubert חייב את הערכאות הראשונות לקיים דיונים מקדמיים, בהם תיבחן השאלה אם מדובר ב"מידע מדעי" בעל "התאמה". בחוות הדעת של הרוב, כותב Blackmun, J:

 

"Faced with a proffer of expert scientific testimony, then, the trial judge must determine at the outset . . . whether the expert is proposing to testify to (1) scientific knowledge that (2) will assist the trier of fact to understand or determine a fact in issue.  This entails a preliminary assessment of whether the reasoning or methodology underlying the testimony is scientifically valid and of whether that reasoning or methodology properly can be applied to the facts in issue. We are confident that federal judges possess the capacity to undertake this review."

(ibid, p. 2796; emphasis added; notes omitted).

 

           בדעת מיעוט של  Rehnquist, C.J. , אליה הצטרף Stevens, J , סבר הראשון כי המבחנים שפורטו בדעת הרוב הינם עמומים מדיי ליישום ופקפק בתבונה שבהטלת התפקיד החדש על השופטים:

 

"I defer to no one in my confidence in federal judges; but I am at a loss to know what is meant when it is said that the scientific status of a theory depends on its 'falsifiability,' and I suspect some of them will be, too.

      

I do not doubt that Rule 702 confides to the judge some gatekeeping responsibility in deciding questions of the admissibility of proffered expert testimony.  But I do not think it imposes on them either the obligation or the authority to become amateur scientists in order to perform that role".

(ibid, p. 2800)

 

           Daubert יושם בארה"ב (לפחות בבתי המשפט הפדראליים – ראה Eggen, 1994, p. 937), וכיום, כדבר בשגרה, מתנהלים דיונים מקדמיים הנקראים "Daubert Hearings". בשנת 1997 חיזק בית המשפט העליון האמריקאי את המגמה וקבע כי קנה המידה להתערבות בהחלטה בדיון מקדמי כאמור הינו שימוש לרעה בשיקול הדעת (General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136, 118 S. Ct. 512 (1997)). בשנת 1999 הורחבה הלכת Daubert כדי לכלול לא רק עדות מומחה מדעית אלה כל עדות מומחה טכנית או הדורשת התמקצעות (Kumho Tire Co., Ltd. V. Carmichael 526 U.S. 137, 119 S. Ct. 1167 (1999)). ביחד, שלושת פסקי דין אלה מכותרים "The Daubert Trilogy". יצוין, כי מאז שלישיית פסקי הדין, תוקן כלל 702 האמור, כנראה תוך כוונה להתאים להלכת Daubert (D.W. Peterson & J.M.Conley "Of Cherries, Fudge, and Onions:  Science and its Courtroom Perversion" 64 Law and Contemporary Problems (2001) 213, 213 note 4).

 

           שלישיית Daubert הצמיחה ספרות עניפה המעלה שאלות קשות: האם שופט, שאינו מומחה מדעי, יכול כלל להכריע בין טענות וטענות-נגד מדעיות ומפורטות שמעלים מומחים בעלי שם? האם נכון לבקש ממנו לעשות כן? בהנחה שהדבר אפשרי ונכון – כיצד מיישמים את המבחנים שפורטו ב- Daubert – כיצד מכריעים מהו מידע "מדעי" בעל "התאמה"? האם למדע ולמשפט מטרות כה שונות אלה מאלה, שלא ניתן להפגיש ביניהם? כיצד ניתן לגשר על כך שמדע ומשפט מדברים בשפות שונות ומייחסים משמעויות שונות לאותם מונחים? (Cranor & Eastman; D. Egilman et al. "Proving Causation:  The Use and Abuse of Medical and Scientific Evidence Inside the Courtroom – An Epidemiologist's Critique of the Judicial Interpretation of the Daubert Ruling" 58 Food Drug L. J.  223 (2003); D.W. Peterson & J. M. Conley;  D.W. Barnes "Too Many Probabilities:  Statistical Evidence of Tort Causation" 64 Law and Contemporary Problems (2001) 191; D. L. Faigman Legal Alchemy (New York, 1999) 58-89;  C.H. Buckley & C.H. Haake; L. Alberts; H.A. Denemark "The Search for 'Scientific Knowledge' In Federal Courts in the Post-Frye Era: Refuting the Assertion that 'Law Seeks Justice While Science Seeks Truth", URL:http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol8/Denemark/html/reader.html (19.3.2004)  [לא פורסם]).

 

           פסק דין Daubert עסק בהחלטה לפסול ראיות, פירש כללים בדיני ראיות אמריקאיות ביחס להלכות אמריקאיות וקבע חידוש בסדרי הדין. שיטתנו שונה היא. ראיות רלוונטיות קבילות הן; משקלן נקבע בפסק הדין. עדויות מומחים אינן צריכות לעבור (בדרך כלל) תהליך מוקדם של סינון ומיון. Daubert מובא בענייננו בהקשר של בחינת משקל הראיות המדעיות.

 

25.      מתבקשות מספר מילים בענין תפקיד המשפט בהכרעה בין טענות בענינים של מדע. החריג לכלל האוסר עדות סברה, לפיו מומחה יכול להעיד על מסקנות, אין משמעו התפרקות השופט מחובתו להכריע – גם בשאלות שבמומחיות (ראו והשוו: ע"א 16/68 רמת-סיב בע"מ נ' דרזי, פ"ד כב (2) 164, 168; ע"א 1156/92 סגל נ' סגל ואח' (לא פורסם), פסקה 3; א' הרנון דיני ראיות (תשמ"ה, חלק 2) 305; א' כרמי בריאות ומשפט (2003, כרך א') 669). שופט אינו מתיימר להיות מומחה מדעי; ואולם, הוא חייב להכריע בין הגרסאות העובדתיות:

 

". . . בבואו להכריע בין מומחים, אין בית המשפט שׂם עצמו 'מומחה-מכריע' ביניהם, ומטבע הדברים שאין הוא מפעיל לענין זה שיקול דעת מקצועי; אלא - . . . פועל בית המשפט כערכאה שיפוטית, ומפעיל לצרכי ההכרעה בין המומחים שיקול דעת שיפוטי, על בסיס הידע המשפטי, נסיון החיים השיפוטי והשכל הישר, בהם הוא עושה שימוש כאשר הוא מתבקש להכריע בין גרסאות סותרות" (ע"פ 1839/92, 1532 אשקר נ' מ"י (לא פורסם), פסקה 4).

 

           בישראל, כחריג לכלל הפוסל עדות סברה, למומחה מותר להעיד על מסקנות, מקום שללא מומחיות, אדם רגיל לא היה מסוגל "לקלוט" מסקנות אלו מהעובדות הפרושות בפניו (י' קדמי על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט, חלק 2) 557; כרמי, בע' 630-631). בית המשפט מתיר למומחה להעיד על מסקנות, מקום שהוא זקוק לכך שיגלה לו את ה"צופן" להבנת העובדות.

 

26.      בתיקי נזקי חומרים רעילים, לעתים יעיד מומחה על עבודה (ניסויים או מחקרים) שביצע בעצמו; לעתים אודות מחקרים שבוצעו על ידי אחרים. מחקרים מדעים (או מדעים-לכאורה) שביצעו אחרים אינם מוגשים ישירות, אלא בבסיס חוות דעת מומחים: "כדי שספרות מקצועית תתקבל כראיה, יש להעיד מומחה על ערכו של הספר ועל מהימנות מחברו, אחרת יש להתייחס לכתוב כאל עדות שמיעה גרידא" (ע"פ 889/79 חמו נ' מ"י, פ"ד לו (4) 479, 493; ראה גם קדמי, בע' 574).

 

27.      סיכום ביניים: הנטל להוכיח קשר סיבתי עובדתי רובץ על התובע. בתיקי נזקי חומרים רעילים, על התובע להוכיח שהחשיפה לחומר (או תופעה) על ידי הנתבע גרמה למחלתו, כלומר – קשר סיבתי עובדתי ספציפי (specific causation). מקום שנתונה במחלוקת היכולת של חומר (או תופעה) לגרום, באופן כללי, לסוג זה של מחלה, יהא על התובע להוכיח גם קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי (general causation). להוכחה (והפרכה) של קשר סיבתי עובדתי, מובאות ראיות מדעיות, כגון ראיות אפידמיולוגיות – ראיות נסיבתיות-הסתברותיות – וראיות מדעיות אחרות.

 

28.      הזכרתי לעיל, ועוד אוסיף להזכיר, את  ה- Reference Manual on Scientific Evidence. ספר זה הוא לטעמי, חומר קריאה מומלץ לכל העוסקים בראיות מדעיות. ארחיב עליו מעט את הדיבור: בשנת 1993, בעת ש- Daubert  היה תלוי ועומד בבית המשפט העליון האמריקאי, ה- Task Force on Judicial and Regulatory Decision Making בארה"ב פרסם דו"ח הידוע כ-Carnegie Commission on Science, Technology, & Government, Science and Technology in Judicial Decision Making: Creating Opportunities and Meeting Challenges (1993). הדו"ח הצביע על בעיות מפתח המשפיעות על תפקוד הרשות השופטת בטיפולה בנושאים מדעיים והציע פתרונות לשיפור קבלת החלטות שיפוטית. הדו"ח התמקד בצורך בלמידה. הוא מצא, בין היתר, כי לרשות השיפוטית אין ידע מדעי מהותי וכי גישה של שופטים למידע זה היא קריטית. הוא ציין כי אפידמיולוגיה וטוקסיקולוגיה הינם שני תחומים רבי אתגר לרשות השופטת במיוחד. ה-Commission אף הגיש כתב amicus curiae לבית המשפט העליון בתיק Daubert, בו הדגיש את הנושאים הללו. על רקע הדו"ח ועקב המלצה של ה- Federal Courts Study Committee, נכתב ה- Reference Manual כדי להנחות שופטים בניתוח עדות מומחה מדעית מורכבת. המהדורה הראשונה של ה- Reference Manual ראתה אור בשנת 1994, זמן קצר לאחר Daubert, ולהערכת ה- Federal Judicial Center, היא הופצה ב- 100,000 עותקים. המהדורה השנייה של הספר יצאה לאחר שני פסקי הדין הנוספים שב- Daubert Trilogy (Eggen, 1994, pp. 931 – 934; F. M. Smith "Preface" Reference Manual on Scientific Evidence (Washington D.C., 2d ed. 2000)). במבוא ל- Reference Manual כתב שופט בית המשפט העליון האמריקאי סטיבן בראייר:

 

"In this age of science, science should expect to find a warm welcome, perhaps a permanent home, in our courtrooms.  The reason is a simple one.  The legal disputes before us increasingly involve the principles and tools of science.  Proper resolution of those disputes matters not just to the litigants, but also to the general public – those who live in our technologically complex society and whom the law must serve.  Our decisions should reflect a proper scientific and technical understanding so that the law can respond to the needs of the public.

 

. . . .

. . . . Scientific issues permeate the law.  Criminal courts consider the scientific validity of, say, DNA sampling or voiceprints . . . . Courts review the reasonableness of administrative agency conclusions about the safety of a drug, the risks attending nuclear waste disposal, the leakage potential of a toxic waste dump, or the risks to wildlife associated with the building of a dam. . . .  And, of course, tort law often requires difficult determinations about the risk of death or injury associated with exposure to a chemical ingredient of a pesticide or other product.

 

The importance of scientific accuracy in the decision of such cases reaches well beyond the case itself.  A decision wrongly denying compensation in a toxic substance case, for example, can not only deprive the plaintiff of warranted compensation but also discourage other similarly situated individuals from even trying to obtain compensation and encourage the continued use of a dangerous substance.  On the other hand, a decision wrongly granting compensation, although of immediate benefit to the plaintiff, can improperly force abandonment of the substance.  Thus, if the decision is wrong, it will improperly deprive the public of what can be far more important benefits – those surrounding a drug that cures many while subjecting a few to less serious risk, for example.  The upshot is that we must search for law that reflects an understanding of the relevant underlying science, not for law that frees companies to cause serious harm or forces them unnecessarily to abandon the thousands of artificial substances on which modern life depends.

 

The search is not a search for scientific precision.  We cannot hope to investigate all the subtleties that characterize good scientific work. A judge is not a scientist, and a courtroom is not a scientific laboratory.  But consider the remark made by the physicist Wolfgang Pauli.  After a colleague asked whether a certain scientific paper was wrong, Pauli replied, 'That paper isn't even good enough to be wrong!' Our objective is to avoid legal decisions that reflect that paper's so-called science.  The law must seek decisions that fall within the boundaries of scientifically sound knowledge."

 

(S. Breyer "Introduction", Reference Manual on Scientific Evidence (Washington D.C., 2d ed. 2000) 1, 2-4; notes omitted).

 

 

           ואכן, בתי משפט פדראליים בארה"ב מסתמכים על הספר בקביעותיהם בענין ראיות מדעיות (ראו, לדוגמה: In re Hanford Nuclear Reservation Litig. v. E. I. Dupont, 292 F. 3d 1124; Magistrini v. One Hour Martinizing Dry Cleaning, 180 F. Supp. 2d 584, affirmed Magistrini v. One Hour Martinizing Dry Cleaning, 68 Fed. Appx. 356; Blanchard v. Eli Lilly & Co., 207 F. Supp. 2d 308; Wintz by & Through Wintz v. Northrop Corp., 110 F. 3d 508).

 

עקרונות בסיסיים באפידמיולוגיה

 

29.      האפידמיולוגיה הינה, כאמור, תחום בבריאות הציבור וברפואה אשר חוקר את ההתרחשות, הפיזור ותהליך ההתפתחות של מחלות באוכלוסיות אנושיות. מחקרים אפידמיולוגיים מובאים לבית המשפט על ידי מומחים, לענין השאלה אם חשיפה לחומר מסוים או לתופעה מסוימת מסוגלת לגרום לסוג מסוים של מחלה או תוצאה שלילית אחרת (קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי). נזכור, שמחקרים אפידמיולוגיים, שהינם מחקרים סטטיסטיים, אינם יכולים להכריע ואינם מתיימרים להכריע באופן ישיר אם החשיפה המסוימת גרמה למחלה אצל התובע (קשר סיבתי עובדתי ספציפי); אלא מדובר בראיות נסיבתיות-סטטיסטיות, על כל המשתמע מכך. מחקרים אפידמיולוגיים מזהים חומרים (או תופעות) הקשורים לסיכון מוגבר למחלה בקבוצות מסוימות, מכמתים את מספר מקרי התחלואה הקשורים לאותו חומר ומתארים מאפיינים של האדם העלול לחלות לאחר חשיפה אל החומר ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 335-336). חשוב להדגיש - ולכך, כפי שנראה, השלכה על עניינו של קרישוב - כי הממצאים של מחקרים אפידמיולוגיים הינם קשר (association), לא קשר סיבתי (causation) (ibid, p. 336). נדגים את ההבדל בין קשר לבין קשר סיבתי: שיעור המוות אצל אנשים בעלי שיער לבן הינו גבוה יותר מאשר באוכלוסייה הכללית; קיים בין מוות לבין שיער לבן קשר, אך שיער לבן אינו גורם למוות, אלא נתון אחר – זקנה – גורם הן לשיער לבן והן למוות (H.A. Kahn & C.T. Sempos Statistical Methods in Epidemiology (1989) 63, in "Reference Guide on Epidemiology", p. 369). ודוק: מחקר אפידמיולוגי מצביע על קשר (association) בלבד ולא על קשר סיבתי. כך, עבור המדען, כמו השופט, מחקר אפידמיולוגי המצביע על קשר בין חומר (או תופעה) לבין סוג מחלה הינו מעין ראיה נסיבתית (חזקה יותר או פחות) לקשר סיבתי בין השניים. עוד נחזור לשאלה כיצד מסיקים קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי מקשר (association).

 

30.      קיימת בעיה מובנית באפידמיולוגיה כמדע. ככלל, הערובות הטובות ביותר לאמינותו של ניסוי מדעי הינן האקראיוּת והשליטה: לו ניתן היה הדבר, היה צריך, מבחינת השיטה המדעית, לחלק אנשים באופן אקראי לשתי קבוצות, לחשוף קבוצה אחת למינונים ידועים של חומר (או תופעה) ולהשוות את שיעור התחלואה בשתי הקבוצות. ברור, שהדבר אינו אפשרי, הן מן הבחינה המוסרית, הן מן הבחינה הפרקטית. בהעדר אפשרות לבצע מחקרים ניסויים ממש (experimental), מחקרים אפידמיולוגיים הינם מחקרים הסתכלותיים (observational) ("Reference Guide on Epidemiology", 338 - 339; "Reference Guide on Statistics", p. 93 – 96;  Brennan, p. 507; Denemark, p. 11 ).

 

31.      שתי הצורות העיקריות – אך לא היחידות - של מחקר אפידמיולוגי הינן מחקר cohort ומחקר case-control. במחקר מסוג cohort, משווים קבוצה שנחשפה לחומר (או לתופעה) לקבוצה שלא נחשפה, כדי להשוות את שיעור התחלואה בכל קבוצה; במחקר מסוג case-control, משווים קבוצה של אנשים חולים במחלה לאנשים שאינם חולים במחלה, כדי להשוות את מספר האנשים שנחשפו לחומר בכל קבוצה ("Reference Guide on Epidemiology" p. 339 – 343; Brennan, pp. 507-508; Eggen, 1995, pp. 208-209; Buckley & Haake, p. 13) (ראה גם הסברו של ד"ר בן דוד בפרטיכל מיום 27.6.1999, ע' 50 ש' 5-18). נציין סוג נוסף של מחקר אפידמיולוגי, הנחשב חזק פחות: מחקר אקולוגי (ecological study) – מדובר בהשוואת שיעורי תחלואה או מוות בין אוכלוסיות, מבלי לרדת לרמה של בדיקת הפרט ("Reference Guide on Epidemiology", p. 344).

 

32.      כאשר מחקר אפידמיולוגי מוצא קשר בין חומר (או תופעה) לבין מחלה, מידת הקשר – הממצא של המחקר - מבוטאת, בין היתר, כ"סיכון יחסי" (relative risk – RR), או "יחס צולב" (odds ratio - OR).  לשם דוגמה, RR בשיעור 8.0 משמע, שבקרב אנשים שנחשפו לחומר היו פי 8 מקרים של מחלה מאשר בקרב האנשים שלא נחשפו. RR בשיעור של 1.0 משמע, ששיעור התחלואה בקבוצה החשופה ובקבוצה הבלתי חשופה היה זהה; RR בשיעור של פחות מ- 1.0 משמע, שהיה שיעור תחלואה נמוך יותר דווקא בקבוצה החשופה ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 348-351; Barnes, p.193; Cook v. United States, p. 311;) (ראה גם פרטיכל מיום 22.9.1999 בע' 83 ש' 1-2).

 

           אף אם נמצא במחקר אפידמיולוגי קשר בין חומר (או תופעה) לבין מחלה, ייתכן שמדובר בטעות. ישנם שלושה מקורות עיקריים לטעות במחקר אפידמיולוגי: מקריות סטטיסטית, הטעיה ו-  confounding("Reference Guide on Epidemiology", p. 354).

 

מקריות סטטיסטית

 

33.      ממצאים של מחקר אפידמיולוגי יכולים להיות תולדה של מקריות סטטיסטית (random error או sampling error), כי הם מבוססים על מדגם קטן של האוכלוסייה הרלוונטית ("Reference Guide on Epidemiology", p. 354). דוגמה ל"טעות אקראית": מטבע הוגן מניב "פּאלי" חמש פעמים מתוך חמש הטלות. הסיכוי לכך הוא כ- 3%. הטעות היא, שהמדגם אינו מייצג: אם היינו ממשיכים ומבצעים הרבה מקצים של חמש הטלות, היינו מגלים כי התוצאה מהמקצה הראשון נבעה מטעות אקראית – שהיחס האמיתי בין "פּאלי" ל"עץ" אינו 5:0 אלא 1:1.  ייתכן, באותה מידה, שמידת קשר שנמצאה במחקר אפידמיולוגי בין חומר (או תופעה) לבין מחלה, הוא תולדה של "טעות אקראית": אילו היינו חוזרים על מחקר דומה מספר פעמים על אנשים נוספים בעלי נתונים זהים, היינו מגלים שמידת הקשר בין החומר (או תופעה) לבין המחלה הינה שונה מהממצא שהתקבל במחקר הראשון – שהמדגם אינו מייצג ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 356-357; Barnes, p. 198). שני הכלים הרלוונטיים לענייננו לבדיקת מקריות סטטיסטית הינם ערך "p" (p-value) ורווח בר-סמך (confidence interval) ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 354-362).

 

 

34.      הערך "p" (p-value) מבטא, במאיות, את אחוזי הסיכוי, שמידת הקשר שהתקבלה במחקר (או מידה אף גדולה יותר) היתה מתקבלת, בהנחה שבמציאות אין קשר בין החומר (או התופעה) לבין המחלה ("Reference Guide on Epidemiology", p. 357; Egilman et al., p. 240; Peterson & Conley, p. 219; DeLuca v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., p. 947). לדוגמה: בהנחה שהמחקר מניב RR=8, p=0.05  משמע, שאם במציאות אין קשר בין החומר לבין המחלה, הסיכוי לקבל תוצאה של RR≥8 באופן אקראי, הוא 5%.

 

35.      כאמור, דרך נוספת לעמוד על מקריות סטטיסטית היא "רווח בר-סמך" (confidence interval). רווח בר-סמך מבטא את רצף הערכים האפשריים למידת הקשר, עבור "p" מסוים. לדוגמה: עבור p<0.05, 3.4≥RR≥0.8 . בעברית פשוטה, מדובר ברצף של מידות הקשר שהיו יכולות להתקבל באותו המחקר ולהיחשב בעלות "p" מסוים. רווח בר-סמך הוא כלי מדויק יותר מערך  "p"נקודתי, כי הוא מספק יותר מידע: ערך ה- "p" אינו אלא הערכה נקודתית של הרצף כולו. יצוין, כי אם הרצף כולל גם ערכים מתחת ל- RR=1.0 (קרי, ערכים המצביעים על כך שיש פחות חולים אצל החשופים מאשר אצל הבלתי-חשופים), המסקנה עלולה להיות שהממצאים נטולי "משמעות סטטיסטית" עבור אותו "p"  ("Reference Guide on Epidemiology", p. 360-361; Egilman et al., p. 241).

 

36.      יצוין, כי נהוג לדבר על ממצאים של מחקרים סטטיסטיים כבעלי (או נטולי) "משמעות סטטיסטית" (statistical significance). ראוי להעיר: אין לבלבל נתונים בענין מקריות סטטיסטית עם דברים לא להם. היו בתי משפט בארה"ב שסברו, בטעות, ש"משמעות סטטיסטית" קשורה לשאלה אם מידת הקשר היא מידה "משמעותית" ("Reference Guide on Epidemiology", p. 359, note 71). "משמעות סטטיסטית" גם אינה קשורה לשאלה אם הקשר הוא קשר סיבתי; נתוני "משמעות סטטיסטית" ודאי אינם אומרים דבר לגבי האפשרות להשליך ממידת הקשר שנמצא במחקר לבין המקרה הנדון (Barnes, p. 204).  היו בתי משפט בארה"ב שעירבו בין "משמעות סטטיסטית" לבין נטל השכנוע במשפט ( "Reference Guide on Epidemiology", p. 358, note 67; Barnes, p. 207-209). "משמעות סטטיסטית" עוסקת אך ורק בשאלה אם מידת הקשר – תהא אשר תהא, ותהא משמעותה אשר תהא – היא תולדה של מקריות סטטיסטית. נתוני "משמעות סטטיסטית" אף אינם יכולים לקבוע אם הקשר אכן קיים במציאות, אלא רק אם הממצא המצביע על קשר נובע ממקריות סטטיסטית ("Reference Guide on Statistics", pp. 131-132). מדובר לא במשמעות הממצא, אלא רק באמינותו הסטטיסטית:

 

"It is important to note that the word 'significant' as it is used in general conversation does not retain the same meaning when it is used in statistical parlance.  In short, 'statistically significant' does not mean noteworthy or important.  Statistical significance is, to some extent, a function of study size; large studies result in statistically significant findings most of the time.  If two separate, very large groups are examined for almost anything, an investigator surely will find that the different incidence rates between the two groups, no matter how small or unimportant, will be statistically significant.  If a scientist compared the average blood pressure of all the adults in Massachusetts to the blood pressures of all the adults in New York, they would find a statistically significant difference due to the magnitude of the study.  While statistically 'significant' however, this difference in blood pressures is not important.

. . . .

. . . nonsense associations, such as that between wearing a dress and the risk of developing breast cancer, can be statistically significant"

(Egilman et al., 236-240). 

 

           תיתכן מידת קשר מזערית, שהינה בעלת משמעות סטטיסטית; תיתכן גם מידת קשר גדולה שאינה בעלת משמעות סטטיסטית. מידת הקשר לחוד; אמינותה הסטטיסטית לחוד.

 

           בעברית, statistical significance נקרא גם "מובהקות סטטיסטית", וכך נקרא לו אנו.

 

           יצוין, כי לעתים נהוג לבטא נתוני מובהקות סטטיסטית בצורה הפוכה: במקום p=0.05, מדברים על רמת סמך (confidence level) של 95% - מדובר באותו נתון ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 358-359, note 70).

 

 

דרישות סף למידת קשר ולמובהקות סטטיסטית; ראיות מדעיות שאינן מחקרים אפידמיולוגיים; משפט ומדע; רפורמה של דיני נזיקין

 

37.      עמדנו לעיל על נתונים בענין מידתו של קשר ונתונים לגבי "מובהקות סטטיסטית"; כן ציינו ראיות מדעיות נסיבתיות שאינן מחקרים אפידמיולוגיים. לגבי כל אלה, קיימות מחלוקות בעולם המדע ובעולם המשפט.

 

38.      ראשית, נזכיר מחלוקות לגבי מידת הקשר ומידת "המובהקות הסטטיסטית" הדרושות, כדי שמחקר מדעי ייחשב כבעל משקל הוכחתי. בעולם המדע, ישנם המקפידים על כך שערך ה-"p" לא יהא גבוה מ- 0.05 ; יש המסתפקים ב- 0.10; יש הדוחים את הדרישה לערכי משמעות סטטיסטית קשיחים ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 356-360; Egilman et al., p. 237). בעולם המשפט, כזכור, מידת "המובהקות הסטטיסטית" נמנתה כאחד השיקולים ב- Daubert (Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,  Inc., p. 2797): קיימת מחלוקת לגבי גישה הננקטת בחלק מבתי המשפט בארה"ב בעקבות Daubert, המאמצת תקרות קשיחות לנתוני "מובהקות סטטיסטית" והמניחה שבעולם המדע לא מייחסים חשיבות לממצאים נטולי "מובהקות סטטיסטית" (Egilman et al., p. 236-241 and sources referred to ibid; Cranor & Eastmond, p. 30 note 136; Barnes, p. 203; D. Crawford-Brown "Scientific Models of Human Health Risk Analysis in Legal and Policy Decisions" 64 Law and Contemporary Problems 63, 78).

 

39.      בעולם המשפט, קיימת מחלוקת לגבי הדרישה לקשר במידה של RR=2.0 לפחות. דרישה זו מבוססת על הרעיון, שרק בהינתן קשר במידה מעל 2.0, ניתן יהיה לומר שיותר ממחצית מקרי המחלה קשורים לחשיפה; בהתאם, רק אם ניתן יהיה לומר שיותר ממחצית מקרי המחלה קשורים לחשיפה, ניתן לומר (בהעדר מידע מיוחד לגבי החשיפה הספציפית או התובע הספציפי) שהסיכוי שמחלת התובע קשורה לחשיפה עולה על 50% ושמאזן ההסתברויות יכולה להיות מוטית לטובתו ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 382-386; Egilman et al., pp. 228-231 and sources referred to ibid; Alberts, p. 50; Buckley & Haake, p. 14; Cranor & Eastmond, pp. 29-30 and sources referred to ibid; Barnes, p. 205-207; Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 43 F.3d 1311 (9^th Cir. 1995) 1321, including note 16; Grassis v. Johns-Manville Corp. 591 A.2d 671 (N.J.Super.A.D. 1991) 675-676) (ראה גם חקירה נגדית של ד"ר בן דוד, פרטיכל מיום 22.9.1999 ע' 83 ש' 7-8).

 

40.      ישנן מחלוקות בעולם המשפט בענין מתן משקל למחקרים מדעיים שאינם מחקרים אפידמיולוגיים. כבר מנינו את סוגי המחקר הנפוצים: מחקרים טוקסיקולוגיים - ניסויים בחיות, או על תאים בודדים; מחקרים פארמקולוגיים; differential diagnosis – עדות מומחה לפיה כל הגורמים הידועים למחלה שאינו הגורם הנטען לא גרמו לה במקרה הנדון; עדות בתחום אקולוגיה קלינית; case reports – תיאורי מקרים. מדובר בקשת רחבה של מחלוקות, ונציין כמה מהן, מבלי למצות: שאלת הלגיטימיות של חלק מטכניקות המחקר (אקולוגיה סביבתית ו- differential diagnosis); שאלת האפשרות להשליך (extrapolation) בין חיות או תאים לבין גוף האדם ומחלוקות לגבי מינוני החשיפה במחקרים אלה (Egilman et al., pp. 224; "Reference Guide on Statistics", pp. 96-97; B. D. Goldstein & M. S. Henifin "Reference Guide on Toxicology" Reference Manual on Scientific Evidence, 401, 413-415; Cranor & Eastmond, pp. 10, 21, 27, 33-45; Eggen, 1995, pp. 210-213; Eggen, 1994, pp. 899-900; Crawford-Brown, pp. 65-72; Buckley & Haake pp.17-26; Alberts, pp. 50-54 ). כזכור, בעניינו הוגשו "תיאורי מקרים", ועל כך - בהמשך.

 

41.      יש הטוענים, כי המדע והמשפט מדברים בשתי שפות שונות, הזרות אחת לשנייה. על הבלבול במונחים כבר עמדנו. בנוסף, נטען כי המשפט מייחס משמעות מעוותת לראיות מדעיות, כי למדע ולמשפט מטרות שונות: הטענה היא, שהמדע מחפש אמת והמשפט רק שוקל את האמת במסגרת מטרה רחבה יותר - צדק. לשון אחר - "נטל השכנוע" (אם נשתמש במונח משפטי) בעולם המדע גבוה הרבה יותר מאשר במשפט האזרחי, כי המדע מוכן לקבל אי-הכרה מוטעית בקשר קיים, אך הרבה פחות מוכן לקבל הכרה מוטעית בקשר שבעצם אינו קיים, ואילו המשפט האזרחי, בעל נטל הטיית מאזן ההסתברויות, רואה (כמעט) באותה חומרה טעויות משני הסוגים האמורים. על כן – כך הטענה - המשפט מפרש בצורה מוגזמת את הססנותו של עולם המדע מפני הכרה בקשר (association) או בקשר סיבתי בין חומר (או תופעה) לבין מחלה. טענה נוספת: מטרת המשפט היא להכריע הכרעה סופית בענין העומד על הפרק, ואילו מוקד המדע הינו ריפוי או מניעת מחלה ולא הכרעה ודאית; המדע אינו מכריז על הכרעה סופית, אלא תמיד משאיר אפשרות לשינוי העמדה (Cranor & Eastmond, pp. 17 -26; Crawford-Brown, pp. 77-81; D. Conway-Jones "Factual Causation in Toxic Tort Litigation: A Philosophical View of Proof and Certainty in Uncertain Disciplines" 35 U. Richmond L. Rev. (2002) 875, 922-931; Breyer, pp. 4-5; Eggen, 1994, p. 930; compare Denemark)

 

42.      נוכח העדר המידע לגבי חומרים רבים ולגבי הקשרים שלהם למחלות כאמור; נוכח פערי כוח נטענים בין תאגידים גדולים לבין תובעים פרטיים; נוכח התמריץ עבור תאגידים אלה – המסוגלים יותר, כלכלית, לבצע מחקר - שלא לעשות כן; נוכח תקופות חביון ארוכות למחלות וקשיים להצביע על "הנתבע הנכון" - האדם (לרבות תאגיד) הספציפי האחראי לחשיפה; נוכח הדרישה בחלק מבתי המשפט למחקרים אפידמיולוגיים בלבד ורפים קשיחים לנתונים שבהם ונוכח "קשיי תקשורת" בין המדע לבין המשפט - הוצעו בעשורים האחרונים הצעות, חלקן מרחיקות לכת, לרפורמה בדיני הנזיקין בתיקי נזקי חומרים רעילים. חלק מהצעות אלה מציע הקלה או ביטול של יסוד הקשר הסיבתי העובדתי (M.A. Berger "Eliminating General Causation: Notes Towards a New Theory of Justice and Toxic Torts" 97 Columbia L. Rev. (1997) 2117; Wagner; T. O. McGarity "Proposal for Linking Culpability and Causation to Ensure Corporate Accountability for Toxic Risks" 26 Wm. & Mary Envtl. L. & Pol'y Rev (2001) 1; compare R.A. Nagareda "Outrageous Fortune and the Criminalization of Mass Torts" 96 Michigan L. Rev (1998) 1121; J.C. Mosher "Article: A Pound of Cause for a Penny of Proof: The Failed Economy of an Eroded Causation Standard in Toxic Torts Cases 11 N.Y.U. Envtl. L.J. (2003) 531;  D.J. La Fetra "Freedom, Responsibility, and Risk: Fundamental Principles Supporting Tort Reform" 36 Ind. L. Rev. (2003) 645 ). חלק מהצעות אלה מתבססות על גישות כלליות – שאינן ספציפיות לתיקי נזקי חומרים רעילים, אלא יורדות לעומק הדיון במטרות דיני הנזיקין בכללותם – המייחסות משמעות שונה ליסוד הקשר הסיבתי מאשר הגישות המסורתיות (ראה:C. H. Schroeder "Corrective Justice and Liability for Increasing Risks" 37 UCLA L. Rev.  (1990) 439; see also R. B. Lansing "The Motherless Calf, Aborted Cow Theory of Cause" 15 Envtl. L. (1984) 1).

 

חזרה לעקרונות האפידמיולוגיה

 

43.      סקירתנו של עקרונות בסיסיים באפידמיולוגיה הביאה אותנו עד כה למחלוקות בתחום נזקי חומרים רעילים, בין היתר לגבי אפידמיולוגיה. כאמור, לכל מחקר אפידמיולוגי ממצא לגבי מידת קשר (מבוטא, בין היתר, כ- RR או OR) ונתון לגבי מקריות סטטיסטית ("p", או רווח בר-סמך). מידת הקשר הינה הממצא של המחקר, והנתון בענין מקריות סטטיסטית יכול ללמד על אמינותו הסטטיסטית של ממצא זה; אולם, מעבר לטעות סטטיסטית, האפידמיולוגיה שוקלת טעויות נוספות בבואה לבחון את המשקל של מחקר אפידמיולוגי.

 

1.   האם קיימות הטיות (biases) במחקר – בתכנונו, ניהולו, איסוף הנתונים בו או ניתוחם - אשר מורידות מתְקפוּתו? שני הסוגים העיקריים של הטיה הינם הטיית בחירה (selection bias), כלומר, הטיה בבחירת משתתפי המחקר והטיית מידע (information bias), כלומר, הטיה במדידת החשיפה או המחלה. דוגמה להטיית בחירה: אי הוצאת גברים מקבוצת הביקורת במחקר על סרטן ברחם מגדילה באופן מטעה כל קשר שיימצא בין החשיפה הנבחנת לבין המחלה. דוגמה להטיית מידע: קיימת טענה שאנשים שחלו נוטים לזכור יותר את חשיפתם; כך, אם נתון החשיפה מבוסס על זכרון המשתתפים לגבי חשיפותיהם, תיתכן הטיית מידע שתגרום לדיווח מוגזם של הקשר בין החשיפה לבין המחלה. דוגמה נוספת – בחירת השתייכות לארגון פועלים של תעשייה מסוימת כנתון לחשיפה: ייתכן ופקידי המשרד במפעל, שאף הם חברים בארגון, פחות חשופים מאשר עובדי פס הייצור, או אינם חשופים כלל, לחומר הנבדק; הכללתם בקבוצה ה"חשופה" תגרום להפחתה מעוותת של הדיווח על הקשר בין החומר לבין המחלה  ("Reference Guide on Epidemiology", p. 363 - 368).

 

2.   האם התוצאה הבריאותית הוגדרה בצורה צרה דיה? למשל, ייתכן והגדרת מחלה כ"כל מומי הלידה" תהיה רחבה מדיי בכדי להסיק מסקנות בעלות ערך ("Reference Guide on Epidemiology", p. 369).

 

3.   ענין רלוונטי נוסף בבדיקת איכותם המדעית של מחקרים אפידמיולוגיים הינו, הזיהוי והטיפול בגורמים מבלבלים (confounding factors). גורם מבלבל הינו נתון, שאינו החומר (או תופעה) הנבדק, המופיע יחד אתו ואשר מהווה את הגורם האמיתי למחלה. לדוגמה – מחקר על סרטן הלבלב מצא פעם קשר לקפה. אולם, נטען כי אנשים ששותים קפה נוטים לעשן יותר, וכי העישון – ולא הקפה – הינו גורם לאותו סרטן ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 369 – 373; "Reference Guide on Statistics", p.    92 ). אי סינון מעשנים עיוות, לפי הטענה, את הממצא לגבי קפה.

 

           ואין כוונה ליתן כאן רשימה ממצה.

 

Hill's Guidelines: הבחינה באפידמיולוגיה אם קשר (association) הוא קשר סיבתי

 

44.      עמדנו על סוגי מחקרים אפידמיולוגיים, על הממצאים והנתונים הסטטיסטיים שהם מניבים ועל טעויות אפשריות בהם; ואולם, חשוב לחזור להדגיש – הממצא של מחקר אפידמיולוגי הינו קשר (association), ואינו מתיימר לקבוע אם הקשר הינו קשר של גרימה – כלומר, קשר סיבתי. יש בכוחם של מחקרים אפידמיולוגיים (לבדם) להוכיח אם אנשים שנחשפים לחומרים מסוימים נוטים יותר לחלות במחלה מסוימת - שהופעת החשיפה והמחלה יחד באנשים אינה צירוף מקרים גרידא. דא עקא, שבין העדר צירוף מקרים לבין קשר של גרימה – רב המרחק. כאמור, הופעתם המשותפת של שיער לבן ומוות אינו צירוף מקרים; ואולם, אין ביניהם קשר של גרימה. יש קשר (association); אין קשר סיבתי. הופעתם המשותפת של שמלות וסרטן השד אינו צירוף מקרים; ואולם, אין ביניהם קשר של גרימה. יש קשר (association); אין קשר סיבתי. לאור האמור, אף מקום שקיים מחקר אפידמיולוגי שהצביע על מידת קשר (association), (בעלת "מובהקות סטטיסטית", ללא הטיות או גורמים מבלבלים, תוך הגדרה מדויקת של מחלה), אין האפידמיולוגיה מסיקה קשר סיבתי באופן אוטומטי. בכדי להגיע למסקנה שהקשר (association) שעליו הצביע המחקר הינו קשר סיבתי (כמובן שהכוונה אינה לקשר סיבתי במקרה הנדון, אלא באופן כללי), נשקלים גם שיקולים הידועים כ- Hill's Guidelines ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 374-379; Egilman et al., pp. 241-245). Hill's Guidelines הינם כדלקמן:

 

1.   temporal relationship – האם המחלה מופיעה אחרי החשיפה?

 

2.    strength of the association – מהי מידת הקשר (מידת הסיכון המוגבר של חשופים לחלות)?

3.    dose-response relationship – האם הנטייה לחלות עולה ככל שמתגבר המינון?

4.    replication of the findings – האם חזרה על המחקר, ובאוכלוסיות שונות, הניבה תוצאות דומות? יצוין – תוצאות דומות משמען ששיטת המחקר הינה עקבית, אך לא בהכרח שהתוצאה נכונה – טול, לדוגמה, מאזניים עקביים אך מוטעים, אשר מציגים תמיד את אותו המשקל המוטעה ("Reference Guide on Statistics", pp. 102-103).

 

5.    biological plausibility (coherence with existing knowledge) – האם הקשר שנמצא מתיישב עם הידוע בתחום הביולוגי?

 

6.    consideration of alternative explanations – האם נבחנו גורמים אפשריים אחרים?

7.    cessation of exposure – האם הנטייה לחלות יורדת עם הפסקת החשיפה?

8.    specificity of the association – האם נמצא קשר בין החשיפה לבין מחלה אחת (לעומת עם הרבה מחלות שונות)?

9.    consistency with other knowledge – האם הקשר שנמצא מתיישב עם מידע אחר?

 

45.      יוגדש, כי Hill's Guidelines, שבלעדיהם לא יקבע אפידמיולוג כי קשר (association) הינו קשר של גרימה, אינם "נוסחה": מבחינתה של האפידמיולוגיה, ייתכן ונתון או נתונים פלוניים של Hill's Guidelines לא יתקיימו ובכל זאת יתקיים קשר סיבתי; ייתכן וכל הנתונים ב- Hill's Guidelines יתקיימו ולא יתקיים קשר סיבתי. כן יצוין, כי קיימות גרסאות שונות של העקרונות לבדיקה אם קשר (association) הינו, מבחינת המדע, קשר סיבתי.

 

46.      המדע, כאמור, בודק ממצא אפידמיולוגי המצביע על קשר (association) לפי Hill's Guidelines לפני שהוא מסיק אם הקשר הינו קשר של גרימה אם לאו; בהתאם, כאשר מובאים עדים מומחים לבית המשפט במסגרת הניסיון להוכיח קשר של גרימה, עדים מומחים אלו חווים דעתם, במפורש ובמפורט, האם הקשר (association) עומד ב- Hill's Guidelines אם לאו. למספר דוגמאות, ראו: ציטוט חוות הדעת של פרופ' ריבק בדב"ע נה/0-116 המוסד לביטוח לאומי נ' שטיין (טרם פורסם) וב-עב"ל 135/96 רביב נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם); Soldo v. Sandoz Pharmaceuticals Corp. 244 F.Supp.2d 434, 514 (W.D.Pa. 2003); Dunn v. Sandoz Pharmaceuticals Corp. 275 F. Supp. 2d 672, 677 (M.D.N.C. 2003).

 

47.      עד כאן תיארנו כיצד האפידמיולוגיה מסיקה קשר של גרימה. ואולם, בעת שבית המשפט מכריע בשאלה אם קיים קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי בין חשיפה מסוג פלוני לבין מחלה מסוג אלמוני, הוא לא ילך אחר האפידמיולוגיה בעיניים עצומות. זאת, לא רק כיוון שבית המשפט הוא הקובע בשאלות של עובדה (כפי שהזכרנו לעיל); אלא גם תוך מודעות לטענה ש"נטל השכנוע" בעולם המדע מחמיר יותר מאשר "נטל השכנוע" במשפט האזרחי. אמרנו דברים דומים בהקשר של המחלוקות בענין רף קשיח למידת קשר ול"מובהקות סטטיסטית". ייתכן ומומחה אפידמיולוגי יפרט את חוות דעתו לגבי כל הממצאים בענין כל מוקד ומוקד ב- Hill's Guidelines, אך מסקנותיו תיגזרנה מ"נטל שכנוע" מדעי המחמיר מנטל שכנוע במשפט.  מכך לא נובע כי התובע פטור מהצגת מיטב ראיותיו המדעיות, לרבות הדעה המטיבה ביותר שהוא יכול להציג בענין Hill's Guidelines; אלא, שבהערכת חוות הדעת המדעיות, ייתן בית המשפט את דעתו גם לנושא "נטלי השכנוע" במדע ובמשפט.

 

תיאורי מקרים

 

48.      המשותף לרוב סוגי המחקרים שנזכרו עד כאן הינו אופיים המדעי, כלומר – מחקרים המבוססים על שיטה הבנויה כדי להוכיח או להפריך היפותיזה מדעית:

 

"ordinarily, a key question to be answered in determining whether a theory or technique is scientific knowledge that will assist the trier of fact will be whether it can be (and has been) tested. 'Scientific methodology today is based on generating hypotheses and testing them to see if they can be falsified; indeed, this methodology is what distinguishes science from other fields of human inquiry.'" (Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 578 (1993), 113 S.Ct. 2786, 2796; citation omitted).

 

49.      מחקרים טוקסיקולוגיים ופארמקולוגיים הינם מחקרים "ניסויים" (experimental) טהורים, המנוהלים בתוך מעבדה עם אקראיוּת ושליטה; עמדנו על הסייג בענין אפידמיולוגיה, בה לא ניתן להגיע למחקרים "ניסויים" באופן טהור. "תיאורי מקרים" (case reports), לעומת סוגי מחקר אלה, אינם "ניסויים", אינם "מעין-ניסויים" ואף אינם מתיימרים להיות כאלה. "תיאורי מקרים" הם דיווחים על מקרים בודדים של מחלה, תוך תיאור נתונים לגבי החולה המסוים (לדוגמה, עובדָת חשיפתו בעבר לחומר מסוים). תיאורי מקרים מעלים השערות לגבי קשר סיבתי, אך אינם מתיימרים לבחון השערות אלה:

 

[Case reports] . . . are reports in medical journals describing clinical events involving one individual or a few individuals.  They report unusual or new disease presentations, treatments, or manifestations, or suspected associations between two diseases, effects of medication, or external causes of diseases.  For example, the association between asbestos and lung cancer was first reported in a 1933 case report, although the first controlled epidemiological study on the association was not published until the 1950's.  There are a number of other instances in which epidemiological studies have confirmed associations between a specific exposure and a disease first reported in case studies (e.g., benzene and leukemia; vinyl chloride and hepatic angiosarcoma), but there are also instances in which controlled studies have failed to substantially confirm the initial case reports (e.g., the alleged connection between coffee and pancreatic and bladder cancer or the infectious etiology of Hodgkins disease)"

 

(M.S. Henifin et al. "Reference Guide on Medical Testimony" Reference Manual on Scientific Evidence (Washington D.C., 2d ed. 2000) 439, 474; emphases added; notes omitted).

 

50.      חסרונם של תיאורי מקרים הינו, כי הם אינם בוחנים את הקשרים שהם מציעים:

 

"'Anecdotal evidence' means reports of one kind of event following another.  Typically, the reports are obtained haphazardly or selectively, and the logic of 'post hoc, ergo propter hoc' does not suffice to demonstrate that the first event causes the second.  Consequently, while anecdotal evidence can be suggestive, it can also be quite misleading.  For instance, some children who live near power lines develop leukemia; but does exposure to electrical and magnetic fields cause this disease? The anecdotal evidence is not compelling because leukemia also occurs among children who have minimal exposure to such fields.  It is necessary to compare disease rates among those who are exposed and those who are not.  If exposure causes the disease, the rate should be higher among the exposed, lower among the unexposed.  Of course, the two groups may differ in crucial ways other than the exposure. For example, children who live near power lines could come from poorer families and be exposed to other environmental hazards.  These differences could create the appearance of a cause-and-effect relationship, or they can mask a real relationship.  Cause-and-effect relationships often are quite subtle, and carefully designed studies are needed to draw valid conclusions²².

 

22.  Here is a classic example from epidemiology.  At one time, it was thought that lung cancer was caused by fumes from tarring the roads, because many lung cancer patients lived near roads that had recently been paved.  This is anecdotal evidence.  But the logic is quite incomplete, because many people without lung cancer were exposed to asphalt fumes.  A comparison of rates is needed.  Careful study showed that lung cancer patients had similar rates of exposure to tar fumes as other people; the real difference was in exposure to cigarette smoke.  Richard Doll & A. Bradford Hill, A Study of the Aetiology of Carcinoma of the Lung, 2 Brit. Med. J. 1271 (1952)"

 

(Reference Guide on Statistics, pp. 91-92; citations omitted, in part; emphasis added).

 

 

           על מחקרים אפידמיולוגיים אמרנו, כי הם אמנם אינם (ללא בדיקת Hill's Guidelines) קובעים קשר סיבתי, אך הם כן בוחנים אם הופעתן המשותפת של חשיפה ומחלה היא צירוף מקרים אם לאו; דא עקא, שתיאורי מקרים, כפי שהוסבר לעיל, רק מדווחים על מקרים בודדים של הופעה משותפת כאמור, אך אינם מתיימרים כלל לבחון אם ההופעה המשותפת האמורה אינה אלא צירוף מקרים. לאור אופים המתואר של תיאורי מקרים, התעוררה המחלוקת בבתי המשפט האמריקאיים שלאחר Daubert, הבוחנים "מדעיותה" של ראיה כדי לקבוע את קבילותה, האם ניתן להסתמך על תיאורי מקרים כלל, ואף אם ניתן להסתמך עליהם כתמיכה למחקרים אפידמיולוגיים או לראיות מדעיות אחרות. כך סיקר בית משפט פדראלי לערעורים בארה"ב את המחלוקת בענין תיאורי מקרים והגיע למסקנה לגבי תיאורי המקרים שנדונו בתיק שבפניו, בפסק דין שניתן לאחרונה:

 

"Courts have . . . reached contrasting conclusions as to the reliability of case reports.  Compare Glaser v. Thompson Med. Co., 32 F.3d 969, 975 (6^th Cir.1994) (holding that the district court abused its discretion in excluding physician's opinion testimony based in part on case reports) with Casey v. Ohio Med. Prods., 877 F. Supp. 1380, 1385 (N.D.Cal.1995)(stating that 'case reports are not reliable scientific evidence of causation, because they simply described reported phenomena without comparison to the rate at which the phenomena occur in the general population or in a defined control group; do not isolate and exclude potentially alternative causes; and do not investigate or explain the mechanism of causation'); see generally Federal Judicial Center, Reference Manual on Scientific Evidence 475 (noting that '[c]ausal attribution based on case studies must be regarded with caution' but that 'such studies may be carefully considered in light of other information available, including toxicological data', and citing cases reaching contrasting conclusions on their admissibility under Daubert).

. . . .

Because the Daubert reliability inquiry is case-specific, we need not address, in general terms, the reliability of . . . case reports. See Kumho Tire, 526 U.S. at 150, 119 S.Ct. 1167. . . .

. . . .

In holding that the district court did not abuse its discretion in excluding the particular differential diagnoses and case reports submitted by the Hollanders, we emphasize that, in other litigation, there may well be differential diagnoses and case reports that do not suffer from the same deficiencies noted by the district court here.  For example, if the case reports in this record contained more detailed information about other women who suffered strokes and heart attacks after taking Parlodel, and if there were a substantially larger number of such detailed reports, that information might have provided support for the theories of Drs. Kulig, Iffy, and Jose.  In that instance, a district court might well be justified in finding opinion testimony like that of Drs. Kulig, Iffy, and Jose reliable under Daubert.  See Caraker, 172 F.Supp.2d at 1050 (stating that 'an overwhelming amount of case reports of a temporal proximity between a very specific drug and a very specific adverse event might . .  . be enough to make a general causation conclusion sufficiently reliable' but adding that '[in] this case, however, we have a scant number of case reports')."

 

(Hollander v. Sandoz Pharmaceuticals Corp. 289 F.3d 1193, 1210-1211 (10^th Cir. 2002); emphasis added; cert. denied 537 U.S. 1088, 123 S. Ct. 697 (2002)).

 

           בית המשפט ב- Hollander ציין מחלוקת בענין תיאורי מקרים. בכדי להשלים את התמונה, נציין כי: בפרשת Glaser המצוטט, עדות המומחה שנדונה שם, אשר אכן התבססה "in part" על תיאורי מקרים, כללה מחקרים קליניים ניסויים ממש, והעדות "הוכשרה"  על ידי בית המשפט לערעורים עקב מחקרים קליניים אלה ועקב עבודתו של המומחה – מבלי כל ציון של תיאורי המקרים – ראה ibid,  (השוו לדעת המיעוט שם, שפסלה את המחקרים הקליניים, הפנתה לאסמכתאות בענין העדר האמינות של תיאורי מקרים וקבעה שלכל הפחות לא ניתן להסתמך עליהם במקרה הנדון – ibid, pp. 987-988);  ב- Casey דווקא משתמע, מההמשך לדברים המצוטטים, כי תיאורי מקרים יכולים לתמוך בראיות העומדות בקני מידה "מדעיים" (ibid, ibid, par. B). בקטע המוזכר מתוך ה- Reference Manual, מזהירים מפני ביסוס קשר סיבתי על תיאורי מקרים לבדם, אך מצדדים בשקילתם על רקע ראיות אחרות:

 

"Case reports lack controls and thus do not provide as much information as controlled epidemiological studies do.  However, case reports are often all that is available on a particular subject because they usually do not require substantial, if any, funding to accomplish, and human exposure may be rare and difficult to study.  Causal attribution based on case studies must be regarded with caution.  However, such studies may be carefully considered in light of other information available, including toxicological data¹³².

 

132. . . .Courts have given varying treatment to case reports. Compare Haggerty v. Upjohn Co., 950 F. Supp. 1160, 1165 (S.D. Fla. 1996)(case reports are "no substitute for a scientifically designed and conducted inquiry" (citing Casey v. Ohio Med. Prods., 877 F. Supp. 1380, 1385 (N.D. Cal. 1995))), aff'd, 158 F.3d 588 (11^th Cir. 1998)(unpublished table decision), and Hall v. Baxter Healthcare Corp., 947 F. Supp. 1387, 1411 (D. Or. 1996)(case reports 'cannot be the basis of an opinion based on scientific knowledge'), with Pick v. American Med. Sys., Inc., 958 F. Supp. 1151, 1160-62, 1178 (E.D. La. 1997)(case studies on gel implants admissible in case on penile implant; theory developed by single physician not admissible), Glaser v. Thompson Med. Co., 32 F.3d 969, 975 (6^th Cir. 1994)(ordering trial based on witness who relied on case reports and his own research in rendering opinion on diet pills as a cause of intracranial bleeding and fall), and Cella v. United States, 998 F.2d 418, 426 (7^th Cir. 1993)(in claim under Jones Act, medical opinion on cause of polymyositis based in part on case reports)"

(Reference Guide on Medical Testimony, p. 475; emphases added; notes omitted in part).

 

           שוב, להשלמת התמונה: גם בפרשת Pick היו ראיות אפידמיולוגיות, ולא מדובר בביסוס קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי על תיאורי מקרים בלבד; כמו כן, ה- Jones Act נשוא פרשת Cella פורש כמטיל נטל קל במיוחד על תובע המבקש להוכיח קשר סיבתי (ibid, pp. 427-428).

 

51.      לסיכום: רצף הדעות שנסקרו לעיל נע בין שלילה מוחלטת של תיאורי מקרים כבסיס לקביעה בענין קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי לבין נכונות לשקול אותם כתמיכה לראיות אחרות, כאשר לפי גישה אחת, נוכח כמות שהיא "overwhelming" של תיאורי מקרים בענין סמיכות זמנים בין חשיפה לבין הופעת מחלה, ייתכן וניתן להסיק קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי. יש לזכור שהמחלוקת בענין תיאורי מקרים בארה"ב מתרחשת על רקע הלכת Daubert בענין קבילות ראיות, ואילו אנו מבקשים ללמוד מהמחלוקת בעיקר לענין משקל.

 

קשר סיבתי עובדתי ספציפי (specific causation)

 

52.      שאלת הקשר העובדתי הספציפי אינה מתעוררת, לשיטתי, בענייננו ואדון בה רק בקצרה. עמדנו על הוכחת קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי (general causation). בהנחה שתובע מצליח להוכיח קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי – כלומר, שחשיפה לאותו חומר (או תופעה) יכולה לגרום, באופן כללי, לאותה מחלה – כיצד נבחן קשר סיבתי עובדתי ספציפי (specific causation)?

 

           ראשית, יצטרך התובע להוכיח שנחשף לאותו חומר (או תופעה), חשיפה שנגרמה על ידי הנתבע. כמו כן, לנתוניו האישיים של התובע הספציפי, יחסית לנתונים שהופיעו במחקרים, תהא משמעות מכרעת. יש בנתוניו האישיים של התובע כדי "להוציא אותו מהסטטיסטיקה" שבמחקרים, או מאידך גיסא, "לבצר" אותו עוד יותר בתוך הסטטיסטיקה. ייתכן והתובע נחשף למינון חומר גבוה או נמוך מהמינון נשוא המחקר; ייתכן שיהיה נתון אישי של התובע, כגון גיל, שיוריד או יעלה את הסיכוי שהחומר גרם למחלה; ייתכן והתובע יהיה מסוגל לשלול גורמים ידועים אחרים למחלה ולהגביר את הסיכויים שהגורם למחלה היה החומר דווקא  ("Reference Guide on Epidemiology", pp. 385-386). רק בהעדר כל ראיה נוספת לגבי התובע הספציפי, (ואמון גמור בממצא המחקר כאמור), ניתן יהיה להשליך ישירות מהסטטיסטיקה שבמחקר לבין המקרה הספציפי ( Egilman et al., p. 230; Gold; Buckley and Haake, p. 14; Barnes, p. 206-207; "Reference Guide on Epidemiology", p. 386; compare p. 383, note 136 ). דבריו של השופט (כתוארו דאז) ש' לוין בע"א 231/84 קופת החולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מ"ב (3) 312, 319, העוסק בפיצוי הסתברותי, יפים לענייננו בשינויים המחויבים:

 

". . . []הנתונים הסטטיסטיים אינם משמשים לנו אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך. אם הנפגע יכול להראות, שבגלל תכונותיו המיוחדות אין להביא את עניינו בגדר הנתונים הסטטיסטיים, יפסוק בית המשפט לפי הראיות הקונקרטיות שלפניו. ודאי, שאם הסיכוי הסטטיסטי שהנפגע איבד הוא, נאמר, 25%, והנפגע יכול להראות שהוא אמור להיכלל באותם 25%, אובדן הסיכוי שלו יהיה 100% . . ."

 

           בסטטיסטיקה עסקינן, אך בעצם מדובר בתהליך המחשבה הרגיל והמוכר בשקילת ראיות נסיבתיות.

 

עמדנו על קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי וספציפי בתיקי נזקי חומרים רעילים; עמדנו על ראיות אפידמיולוגיות-סטטיסטיות ועל ראיות מדעיות אחרות (לדוגמה ליישום במקרה אחר בפסיקה הישראלית, ראו את חוות דעתו של מומחה מטעם בית הדין פרופ' ריבק, המצוטטת בפרשת שטיין שנזכרת לעיל). נשוב לענייננו – אנו.

 

הנמקת בית המשפט המחוזי

 

53.      בית המשפט המחוזי ציין כי קרישוב עבד במוסך שבקיבוץ בשנים 1991-1972; תפקידו העיקרי היה התאמת רפידות לבלמים ולמצמדים. הרפידות היו עשויות מאסבסט. בשנת 1984 אסרה המדינה על השימוש באסבסט, למעט שימוש באסבסט ברפידות בלמים ומצמדים. בשנת 1985 התגלתה אצל קרישוב מחלת סרטן הלימפומה. לאחר כשלון התביעה לביטוח הלאומי הוגשה התביעה נשוא הערעור. בית המשפט ציין כי לעניין החבות, השאלה המרכזית השנויה במחלוקת היתה אם קיים קשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלתו של קרישוב. על שאלה זו השיב בחיוב.

 

54.      בית המשפט הוסיף וציין כי למדינה סמכות הקבועה בחוק ארגון הפיקוח על העבודה, התשי"ד-1954, לפקח ולפעול נגד מפעלים המפרים תקנות בתחום הפיקוח על העבודה. בידיה, כך נקבע, הכלים המשפטיים והטכניים לפיקוח על מעסיקים, והיא מחויבת להשתמש בהם להבטחת בריאותם של העובדים ובטחונם. על כן, כך קבע בית המשפט, הקיבוץ והמדינה כאחד חבים חובת זהירות כלפי עובדי מוסך העוסקים באסבסט: הקיבוץ כמעסיק ישיר והמדינה כגוף הממונה על הפיקוח. תקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באסבסט, טלק וצורן דו חמצני גבישי) התשמ"ד-1984 (ק"ת 722; שמן כיום "תקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באבק מזיק) – ראו ק"ת תש"ס 718), מטילות על המעסיק חובה לנקוט בפעולות למניעת החשיפה לאסבסט, או למצער הפחתת החשיפה באופן משמעותי, וזאת על ידי התקנת אמצעי בטיחות שונים, הדרכה ושילוט, בדיקות רפואיות לעובדים וביצוע בדיקות סביבתיות תקופתיות לבירור ריכוזי האבק המזיק. לענין זה קבע בית המשפט כי הוראות התקנות לא קויימו וכי עובדים, ובהם התובע, נותרו חשופים לאבק האסבסט ללא אמצעי מיגון הסבר ובדיקות. על כן, כך נקבע, הפר הקיבוץ את חובת הזהירות הקונקרטית לגבי העובדים. אשר למדינה, קבע בית המשפט כי זו כשלה בהפעלת סמכות הפיקוח, לפחות משנת 1984 ועד לסיום עבודתו בשנת 1991.

 

55.      אעיר כאן, במאמר מוסגר, כי מחלתו של התובע נחשפה עוד בנובמבר 1985, זמן לא רב יחסית אחרי פרסום התקנות הנזכרות משנת 1984.

 

56.      לקיבוץ ולמדינה טענות משותפות שעניינן בשאלת העדר קשר סיבתי בין האסבסט והמחלה. בפי המדינה גם טענות נפרדות שעניינן הטלת האחריות עליה בנסיבות שתוארו, ולחילופין - טענות בענין הטלת האחריות יחד ולחוד. לאור מסקנתי בטענה המשותפת – שאלת העדר הקשר הסיבתי, איני רואה מקום להיכנס לטענותיה הנפרדות של המדינה.

 

57.      בית המשפט המחוזי חילק את הדיון בקשר הסיבתי לפרק על קשר הסיבתי ה"רפואי" ולפרק על קשר הסיבתי המשפטי. בדיון בקשר הסיבתי ה"רפואי", סקר בית המשפט המחוזי, תחילה, קטעים מתוך עדויות מומחי התובע לפיהם: מספר המקרים של לימפומה קטן מדי בכדי להוכיח 'קשר סטטיסטי מובהק' (ונזכיר את ההבחנה עליה עמדנו, בין קשר "משמעותי" לבין קשר בעל "משמעות/מובהקות סטטיסטית"); לאור הנדירות האמורה, כך ציין בית המשפט, הנושא אינו מופיע בספרות הרפואית הקלאסית; אין מחקרים שסותרים את ההערכה שחשיפה לאסבסט גורמת ללימפומה; אפשר להשרות לימפומה בתנאי ניסוי באמצעות אסבסט; קיימים "תיאורי מקרים" המקשרים בין חשיפה לאסבסט לבין לימפומה.  בנוסף, הביא בית המשפט המחוזי דברים מתוך חקירתו הנגדית של עד מומחה מטעם הנתבעים ד"ר בן דוד, בענין המאמר R. Ross et al. "Asbestos Exposure and Lymphomas of the Gastrointestinal Tract and Oral Cavity" 2 The Lancet (1982) 1118 (להלן – "רוס"). ד"ר בן דוד העיד, בתשובה בחקירה נגדית, כי "המאמר הזה נוטה בעוצמה חלשה לתמוך בגרסת התובע".

 

58.      לאחר סקירה זו, קבע בית המשפט כי המחלוקת בין הצדדים נסובה על ניתוח מחקרים סטטיסטיים ו"תיאורי מקרים".  בית המשפט המחוזי קבע כי –

 

 "כאשר מבקש חוקר לבסס תיזה מחקרית באשר לגורמי מחלה מסויימת, הוא נדרש לבחון מספר רב של מקרים אשר יאששו את התיזה שלו או ישללו אותה. . . . במקרה בו מספר המקרים המדווחים הוא נמוך, לא ניתן לבצע מחקר המבוסס על סטטיסטיקה רחבה, ולכן ננקטת שיטה של תאורי מקרים".

 

59.      בית המשפט הוסיף וקבע, כי תיאורי המקרים בענין הקשר בין אסבסט לבין לימפומה אינם שוללים את הקשר בין אסבסט לבין מחלת התובע וציטט מדברי העד המומחה מטעם התובע, פרופ' רביד, לפיהם, על אף שרוב "תיאורי המקרים" עוסק במחלת לימפומה שונה ממחלת הלימפומה שממנה סבל התובע, נוטים לראות את מחלות הלימפומה כמכלול, ועל כן ניתן להשליך ביניהן. בסוף הדיון על הקשר הסיבתי ה"רפואי", ציטט בית המשפט מדברי פרופ' רביד, כדלקמן:

 

". . . בחולה שלפנינו קיימת עדות מספקת לחשיפה רבת שנים לאבק אסבסט. יכולתו של חומר זה לגרום לגידולים לימפטיים מחד גיסא ונדירותם היחסית של גידולים אלה מאידך גיסא מאפשרים לקבוע כי קיימת הסתברות גבוהה לקשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה."

 

60.      לאחר כל אלה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי הוכח קשר סיבתי "רפואי" בין חשיפת התובע לאסבסט לבין מחלתו. בפרק על הקשר הסיבתי המשפטי, ציין בית המשפט "בית המשפט הוא זה שקובע את הקשר הסיבתי המשפטי שלא חייב תמיד לחפוף לקשר הסיבתי הרפואי, ושיכול להתמך בעובדות חיצוניות ובניסיון חיים" (ההדגשה הוספה). בית המשפט קבע:

 

מה שהיום הוא מאמר יחיד או דיעה שאינה חובקת מרכזים רפואיים חשובים – יכול מחר להיות אסכולה מבוססת ברפואה. אך גם מאמרים יחידים בהצטרפם לנסיבות עבודה מיוחדות כמו המקרה שלנו ואשר פורטו לעיל, יש בהם תוך שקלול סה"כ הראיות לשכנע, שמתקבל מאוד על הדעת שקשר כזה קיים.

המדובר במחלה נדירה, שזה הטעם שאין לגביה הרבה מחקרים, כך שגם לא ניתן להוכיח קשר סטטיסטי מובהק.

דא עקא תיאורי מקרים המעידים על קשר סיבתי קיימים ובכך יש כדי מתן אפשרות להגיע למסקנה ודאית בנסיבות מקרה זה, וכך אני קובעת.

השורה התחתונה היא, שהוכח ברמה מתקבלת מאוד על הדעת שחשיפת התובע לאסבסט הייתה הגורם למחלתו."

 

 

61.      הממצא שקבע בית המשפט המחוזי בענין מותם של עובדים נוספים במוסך  - שעליו כבר עמדתי – מופיע בפרק על קשר סיבתי משפטי. הקביעה, שכפי שהראתי, אין לה ביסוס בראיות קבילות, לפיה 6 מתוך 14 עובדי המוסך מתו מסרטן, היא מעין מחקר אפידמיולוגי הנעשה בין כותלי בית המשפט, לגבי מקום עבודתו של המשיב. זהו מעין מחקר המבקש להראות RR גבוה במיוחד בין חשיפה לאסבסט לבין מוות מסרטן. הטענה, שלא הוכחה, לפיה 6 אנשים במוסך מתו מסרטן, היתה חייבת ביסוס בראיות, והכל תוך הבהרה מה היה סוג הסרטן ממנו נפטרו 6 אנשים (בהנחה שכך היה) ומי מבין העובדים נחשף לאסבסט בפועל, כפי שהדבר נעשה במחקרים רבים שבחומר הראיות. אם המדובר, למשל, בסרטן ריאות או סוגים אחרים של מחלת הסרטן לגביהם מוכרת יכולתו של אסבסט לגרום למחלה - אין בכך כדי לסייע בפתרון השאלה שהיתה טעונה הכרעה: האם חשיפה לאסבסט היא גורם סיכון ל- NHL (או ללימפומה באופן כללי). בהמשך הדיון בשאלת הקשר הסיבתי אתעלם, איפוא, מענין ששת העובדים.

 

הקשר הסיבתי – דיון

 

62.     התובע הוכיח שנחשף במקום עבודתו לאסבסט ועובדה זו אינה שנויה במחלוקת. הראיות שנדונו בפני בית המשפט המחוזי בשאלת הקשר הסיבתי הן אלה: עדויות המומחים והספרות.

 

המקובלות בעולם המדע

 

63.     התובע לא הוכיח כי הנטען על ידו הוא בגדר המקובל בעולם המדע.

 

64.     ד"ר בן דוד, מומחה מטעם הנתבעים, מסכם בחוות דעתו כדלקמן: "לגבי המחקרים המבוססים על מקרה-בקורת, הרוב המכריע של המחקרים שנידונו לעיל, ובחלקם גם כאלה המובאים כתמיכה, מצביעים על כך שאין קשר בין החשיפה לאסבסט ובין מחלת NHL" (חוות הדעת בע' 5; ההדגשה אינה במקור). ד"ר בן דוד נשאל על ידי בית המשפט "האם אתה היית אומר שהדיעה שלך (בדבר העדר קשר בין אסבסט והמחלה – מ"נ) היא הדיעה הדומיננטית בשוק הדיעות, לענין העדר קשר הסיבתי?" והשיב בחיוב (פרטיכל מיום 27.6.1999, בע' 57 ש' 8-11).

 

65.     פרופ' רובין, עד מומחה מטעם הנתבעים, ציין בחוות דעתו כי בספרי הלימוד הקלאסיים ברפואה – לא מוזכר קשר בין חשיפה לאסבסט לבין לימפומה. על כך – לא היתה מחלוקת. פרופ' רובין ציין בחקירתו כי:

 

"למרות שהועלה החשד הזה [בענין קשר סיבתי בין אסבסט לסוג המחלה ממנו סבל התובע – מ"נ] בספרות במקרים הבודדים, הקהילה הרפואית כיום, בנושא הזה בצורה ברורה שום דבר לא השתנה (פרטיכל מיום 16.6.1999 ע' 27 ש' 22-24).

 

פרופ' רובין מציין כי כיו"ר הועדה לאבק מזיק בישראל:

 

". . . אנו והקהילה הבינלאומית הגענו למסקנה שאין קשר [בין לימפומה] לבין החשיפה לאסבסט" (פרטיכל מיום 16.6.1999 ע' 30 ש' 9-10).

 

66.     הועדה הרפואית הארצית לאבק מזיק הנזכרת, היא הוועדה הרפואית לפי תקנות 1 ו- 2א לתקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באבק מזיק), התשמ"ד – 1984, שנזכרו לעיל. ועדה זו, כוללת לפחות ארבעה "קוראים מוסמכים", כאשר "קורא מוסמך" מוגדר כרופא אשר הינו, בין היתר, בעל בקיאות וידע במחלות הקשורות ב"אבק מזיק" ("אבק מזיק" – לרבות אסבסט). תפקידה של הוועדה הינו, בין היתר, לדון ולהמליץ בכל נושא הקשור לאבק מזיק אשר יוטל עליה על ידי השר לאיכות הסביבה או שר העבודה והרווחה. דו"ח של הוועדה משנת 1994, אשר הוגש בבית המשפט המחוזי, הינו תשובה לבקשת המשרד לאיכות הסביבה והביטוח הלאומי, לדון בשאלה באלו סוגי סרטן יש להכיר במדינת ישראל כקשורים לחשיפה לסיבי אסבסט. בדו"ח זה, נסקרו סוגי הסרטן שהוכרו כנגרמים עקב חשיפה לאסבסט על ידי גרמניה, הולנד ואוסטרליה. מבין סוגי הסרטן, אף אחת משלוש המדינות הללו לא הכירה בלימפומות. בנוסף, לפי הדו"ח, בוצעה סקירה בספרות, אשר העלתה, לגבי לימפומה:

 

"סוכם שאין עדות מבוססת מספיקה בספרות, לכן סוכם לא להכיר כקשור לחשיפה לסיבי אסבסט".

 

 

המדינה ביקשה להגיש כראיה נוספת בערעור, החלטה נוספת של הועדה האמורה, העוסקת לא רק בלימפומה כמכלול, אלא ב- NHL באופן ספציפי. נוכח התנגדותו של קרישוב וכיוון שהועדה כונסה בעקבות פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אמנע מלתת משקל להחלטה נוספת זו. לשיטתי אין צורך בראיה נוספת זו.

 

67.     ד"ר למש, מומחה מטעם הנתבעים, ציין בחוות דעתו כי אסבסט אינו מוכר כגורם סיכון ללימפומה בהולנד ובאוסטרליה וציין את דו"ח הוועדה הרפואית הארצית לאבק מזיק הנזכר.

 

68.     פרופ' רביד, אחד המומחים מטעם התובע, לא הצהיר בחוות דעתו דבר לגבי מידת המקובלות של מסקנתו בתחום הרלבנטי. פרופ' רובינזון מטעם התובע ציין בחוות דעתו:

 

"בסיכום, ברוב העבודות שנמצאו בסקירת הספרות בעזרת חיפוש במחשב של מרכז הסרטן בארה"ב שקיימת סבירות של קשר בין הופעת למפומה ואסבסט, ולא ניתן לשלול את הקשר".

 

ודוק: פרופ' רובינזון אינו מעיד כאן שמסקנתו היא המסקנה המקובלת בעולם המדע. בחקירתו הנגדית נשאל פרופ' רובינזון על המקובלות של מסקנתו והשיב:

 

"ש. האם נכון שהקהילה המדעית בעולם לא מצאה קשר בין המחלה לאסבסט?

ת.אני יכול לענות לשאלה רק עפ"י הספרות. בספרות יש מקרים שמצאו ויש מקרים שלא מצאו. . . ." (פרטיכל מיום 16.6.1999 ע' 24, ש' 25-28).

 

 

"הקשר" עליו מדובר בציטטה המובאת מדברי פרופ' רובינזון הוא קשר במובן של association, ולא קשר סיבתי. על כך ארחיב את הדיבור בהמשך הדברים. זאת ועוד: האמירה שקיימת סבירות של קשר וש"לא ניתן לשלול את הקשר" – אינן זהות לאמירה שקיים קשר.

 

69.     כאמור, בית המשפט ציין בפסק דינו:

 

"מה שהיום הוא מאמר יחיד או דיעה שאינה חובקת מרכזים רפואיים חשובים – יכול מחר להיות אסכולה מבוססת ברפואה.."

 

מקובל עלי שמה שהיום הוא מאמר יחיד או דעה יחידה יכול מחר להיות אסכולה מבוססת ברפואה. מאידך, מאמר יחיד או דעה יחידה יכול שלא יהוו אי פעם אסכולה מוכרת. פסק הדין ניתן, לעולם, על פי הידע הקיים "היום". העובדה שלא ניתן לשלול קשר – איננה בגדר הוכחתו. מקום שהנטל רובץ על התובע, אי הוכחת הקשר הסיבתי לפי הידע הקיים היום – יביא לדחיית התביעה. יפים לענין זה דברים שחזרו ונשנו בפסיקה בענין תגמולים לנכים:

 

"חשוב להטעים, כי היעדר היכולת לשלול את קיומו של קשר סיבתי אפשרי (שהוא עצמו פועל-יוצא מחוסר ידיעת סיבותיה ודרך עלילותה של המחלה) אין בו כדי להקים הנחה בדבר קיומו של קשר סיבתי" (ע"א 6274/92 רזי נ' קצין התגמולים, פ"ד מח (3) 326, 338; ראו גם רע"א 8119/98 קצין התגמולים נ' עופר (טרם פורסם) והאסמכתאות שם).

 

 

70.      סיכום ביניים: בספרי הלימוד הקלאסיים לא נמצא קשר בין אסבסט לבין מחלות לימפומה ככלל, ולא הוכר קשר כזה ברחבי העולם. התובע ביקש להוכיח תביעתו באמצעות עדויות המומחים, מחקרים אפידמיולוגיים ותיאורי מקרים. לכך אפנה עתה. אציין תחילה, כרקע, כי אין מחלוקת בין הצדדים, כי המחלה שממנה סבל קרישוב היא לימפומה. אין מחלוקת, כי ישנם סוגים שונים של לימפומה וכי קרישוב סבל מ- (NHL) Non Hodgkin's Lymphoma. אין מחלוקת בענין האבחנה המדוייקת של המחלה: malignant lymphoma, follicular predominantly large cell Stage IA. אין מחלוקת, כי הגידול הסרטני שנמצא אצל קרישוב היה בצווארו.

 

הראיות המדעיות

 

71.     כאמור, לא הוכר ברחבי העולם הקשר בין המחלה ממנה סבל התובע. מסקנתי היא, כי אף באמצעות הראיות המדעיות שנדונו בתיק, לא עמד התובע בנטל שרבץ עליו להוכיח קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי. זאת לא עקב העדר מחקרים אפידמיולוגיים-סטטיסטיים שיבחנו אם קיים קשר בין אסבסט לבין סוג המחלה ממנו הוא סבל. אזכיר שוב: בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי "במקרה בו מספר המקרים המדווחים הוא נמוך, לא ניתן לבצע מחקר המבוסס על סטטיסטיקה רחבה, לכן ננקטת שיטה של תיאורי מקרים". ואולם, בפני בית המשפט היו מונחים דווקא כמה מחקרים אפידמיולוגיים, אשר ביקשו לבחון אם קיים קשר בין אסבסט לבין NHL או לימפומה כמכלול. על כן, אין מקום, במסגרת תיק זה, לדון בהצעות לרפורמות בדיני הנזיקין לאותם מקרים של נזקי חומרים רעילים שבהם לא קיימים מחקרים סטטיסטיים, ולא אביע כל דעה לגבי הצעות אלה. המסקנה אליה הגעתי בתיק זה הינה, כי אף אם אניח, מבלי לקבוע שכך הוא, על יסוד מאמר אחד שהציג התובע, כי הוכח קשר (association) בין חשיפה לאסבסט לבין NHL, המשיב לא עמד בנטל להוכיח קשר סיבתי (פוטנציאלי).

 

 

הראיות האפידמיולוגיות

 

72.     המאמר היחיד שנדון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא R. Ross et al. "Asbestos Exposure and Lymphomas of the Gastrointestinal Tract and Oral Cavity" 2 The Lancet (1982) 1118 (להלן – רוס). אל מאמרו של רוס הפנה, בחוות דעתו, פרופ' רובינזון מטעם התובע. מאמר זה הוא case-control study אפידמיולוגי לכל דבר וענין, אשר השווה בין קבוצת חולים לקבוצת ביקורת, כדי לבחון אם קיים קשר בין חשיפה לאסבסט לבין גידולי NHL שהופיעו במערכת העיכול ובלוע, תוך קביעת נתונים בענין מידת קשר ו"מובהקות סטטיסטית" ותכנון למניעת הטיות וגורמים מבלבלים (ראו גם עדותו של ד"ר בן דוד, פרטיכל מיום 27.6.1999 ע' 58 ש' 11-20 ו-ע' 50). מחקרו של רוס השווה בין 28 חולים ב- NHL שהיו להם גידולים במערכת העיכול ובלוע, לבין קבוצת ביקורת של אנשים שלא היו חולים כאמור. יודגש – במחקר זה בוּדד NHL מבין כלל הלימפומות. במחקר זה נמצא קשר בין חשיפה לאסבסט לבין NHL מסוג large cell שהופיעה במערכת העיכול ובלוע. במחקר הוצגה מידת הקשר בין אסבסט לבין מחלה זו בחמישה חתכים:

 

א.  לגבי אנשים שנחשפו לאסבסט במקצועם הכללי RR=3.0; p=0.14;

ב.  לגבי אנשים שנחשפו בעבודה בנמלים RR=אינסופי (לא היו מבין האנשים הבריאים אנשים שעבדו בנמלים); p=0.03;

ג.   לגבי אנשים שנחשפו או במקצועם הרגיל או בעבודה בנמלים RR=8; p=0.02;

 

ד.  לגבי אנשים אחרים שדיווחו על חשיפה לאסבסט RR=5; p=0.11;

ה.     לגבי אנשים שנחשפו בצורה כלשהי לאסבסט RR=12; p=0.002.

 

במאמר של רוס, צוין כי במחקר טרומי לקראת המחקר, שהשווה בין 405 חולים לבין קבוצת ביקורת, נמצא RR של 2.3 בין חשיפה לאסבסט לבין NHL כמכלול, וזאת, בכל המקומות בגוף (וזאת מבלי לציין כל ערך בענין "מובהקות סטטיסטית"). כן צוין במחקר קשר אפשרי נוסף – קשר בין מלאריה לבין NHL: 10 מתוך 28 חולים ב- NHL היו פעם חולים במלאריה, מתוכם 8 נחשפו לאסבסט. הוצע על ידי החוקרים במאמר, כי הסבירות הגבוהה ביותר היא שהקשר עם מלאריה הוא מקרי: חולי NHL רבים שחלו בעבר במלאריה עבדו בנמלים במהלך מלחמת העולם השנייה - שם נחשפו גם לאסבסט – ובמחקר המקדמי האמור, לא נמצא כל קשר בין מלאריה לבין אסבסט.

 

אמנם הגידול של קרישוב נמצא בצווארו, ואילו המאמר של רוס התמקד בגידולי NHL שהופיעו במערכת העיכול ובלוע, תוך ציון תוצאה מקדמית לגבי NHL בכללותה. המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר א' בן דוד, ציין בחוות דעתו כי מחקר זה התמקד בגידולים הממוקדים במערכות מסוימות בגוף וכי הקשר שצוין בין אסבסט לבין NHL כמכלול היה נמוך יותר (סעיף 4.2 לע' 2 לחוות הדעת; הנתון לגבי NHL כמכלול, כאמור לעיל – ללא נתון בענין "מובהקות סטטיסטית" – היה RR=2.3). בית המשפט המחוזי ציטט מדברי פרופ' בן דוד:

 

 

"ש.המאמר הזה תומך בגישתך או בגישת התובע?

ת.המאמר הזה נוטה בעוצמה חלשה לתמוך בגרסת התובע.

ש.עוצמה יותר חזקה היא, אם נגלה שהסרטן של התובע התחיל במערכת העיכול או בלוע, נכון?

ת.אם זה יהיה המצב אז צריך לשקול את זה".

[פרטיכל מיום 27.6.1999 ע' 61 ש' 5-10].

 

מאמרו של רוס עבר את כור ההיתוך של טענות הצדדים. בחוות דעתו של ד"ר בן דוד מטעם הנתבעים, נמתחה ביקורת על מאמר זה, לענין "הטיית בחירה" (selection bias), כדלקמן:

 

"לא נכללו במחקר חולים שאינם דוברי אנגלית. ואכן השתתפו בו 26 חולים לא ממוצא היספני, ורק שניים ממוצא היספני. היות והאוכלוסייה ההיספנית שאינה דוברת אנגלית היא יחסית חדשה באזור, ומרבית החשיפות שתוארו הן משנות מלחמת העולם השניה, עובדה זו יכולה להכניס הטיה קשה ע"י פסילת חולי לימפומה שלא היו חשופים לאסבסט" (חוות דעת בן דוד, ע' 2 סעיף 4.1; ראה גם עדותו של ד"ר בן דוד בפרטיכל מיום 27.6.1999, ע' 58 עד ע' 59 ש' 13).

 

נוסיף, לענין טענה זו, כי מהמאמר עולה כי נכללו מעט היספניים בלבד גם בקבוצת הביקורת (הביקורת לכל חולה נבחרה בהתאם לגזעו של אותו חולה). ד"ר בן דוד הפנה מצדו למאמר אחר –אף הוא case-control study אפידמיולוגי - הטוען שמחקרו של רוס היה נגוע ב"גורם מבלבל" (confounding factor): פרסום זה הוא N. Bengtsson et al. "Asbestos Exposure and Malignant Lymphoma" 2 The Lancet (1982) 1463 (מאמר זה נזכר לראשונה בחוות דעתו של פרופ' רובינזון מטעם התובע). במחקר שוודי זה, הועלתה השערה שחומר כימי מסוים מהווה גורם מבלבל, קרי – חומר נוסף המופיע יחד עם החומר הנבדק והמהווה, במקום החומר הנבדק, החומר האמיתי המסוגל לגרום למחלה. על כן בוצע מחקר נוסף, הדומה למחקרו של רוס, תוך סינון חולים שנחשפו גם לחומר הכימי האמור. לאחר ניטרול הגורם המבלבל הנטען, ה- RR  בענין קשר בין חשיפה לאסבסט לבין NHL לא היה אלא RR=1.3, אלא שמהפרסום עולה שהרווח בר-הסמך של ממצא זה ברמה של 95% (כלומר, ברמה של p=0.05) כולל ערכים מתחת ל- RR=1.0. בחקירה הנגדית של ד"ר בן דוד, התברר דווקא כי צוין במאמר של רוס שהוא לקח בחשבון כימיכלים ביתיים ותעשייתים, אם כי רוס לא פירט אם החומר הכימי נשוא המחקר של Bengtsson נלקח בחשבון אם לאו (ראו פרטיכל מיום 27.6.1999, ע' 61 ש' 13 עד ע' 63 ש' 10).

 

73.     פרסום נוסף הנוגע למאמרו של רוס הוא – מכתב ממחלקת האונקולוגיה בבית חולים אוניברסיטאי בשוודיה שפורסם ב- The Lancet והוגש מטעם קרישוב. במכתב, המדווח על בדיקת 169 חולי NHL ועל אי מציאת שיעור גבוה יותר, מבין חשופים לאסבסט, של NHL במערכת העיכול ובלוע לעומת NHL בכל המקומות בגוף, מופיעים דברים כדלקמן:

 

"It is reasonable to assume that the prevalence of various environmental hazards of importance for the development of NHL differs in various regions. Our failure to confirm the results of Ross et al. may therefore be due to the fact that their patients were diagnosed in Los Angeles and our patients in Southern Sweden.  Exposure to asbestos may be an uncommon factor in Sweden whereas other agents may be more prevalent."

 

 

74.     פרופ' רובין, אחד המומחים מטעם הנתבעים, ביקר אף הוא בחקירתו הנגדית את מחקרו של רוס מהטעם של העדר מקובלות בקהילה המדעית:

 

"ש. מפנה ל[רוס]. המחבר עשה בדיקה הפוכה – הוא לקח 22 חולי לימפומה מהסוג שלנו וניסה לבדוק את ההסטוריה הסביבתית והתעסוקתית שלהם. מתוך 22 איש, הוא מצא אצל 11 חשיפה לאסבסט. האם זה נתון שמרשים אותך?

 

ת.כל המאמרים האלו, עם כל ההתרשמות שיש מהם, שהופיעו בשנת '79 ו- '80, למרות כל מה שכתוב בהם והחד משמעיות שבהם, הקהילה הבינלאומית, ולכן כל מדינות המערב לפי מיטב ידיעתי, לא הכירו בקשר בין חשיפה לאסבסט והמחלה. אינני מתיימר לשלול שום מאמר שאתה מצטט ובמסקנתו של אותו חוקר"

(פרטיכל מיום 16.6.1999, בע' 35 ש' 11 ואילך).

 

 

75.     סיכום ביניים בענין מחקרו של רוס: רוס דיווח על מציאת קשר בין חשיפה לאסבסט לבין גידולי NHL במערכת העיכול והלוע, במידת קשר ו"מובהקות סטטיסטית" העומדות אף ברפים הקשיחים הנטענים. כנגד רוס נטענו טענות בענין הטיית בחירה וגורם מבלבל. הממצא של Bengtsson בענין הפחתת מידת הקשר עקב גורם מבלבל אמנם נמוך מ- RR=2.0 אך גבוה מ- RR=1.0; דא עקא, שממצא זה, בין אם יש לפרשו לטובת המשיב בין לרעתו, נסמך על ריווח בר סמך הכולל ערכים מתחת ל- RR=1.0. לכך נוסיף את העדר הוודאות האם רוס ממילא לקח את הגורם המבלבל הנטען בחשבון. פרסום נוסף מבית חולים שוודי הציע שאי ההצלחה לשחזר את התוצאות של רוס, נבעה לא מגורם מבלבל אצל רוס, אלא עקב הבדלי אוכלוסיות.

 

76.     בפני בית המשפט עמדו מחקרים אפידמיולוגיים נוספים. פרופ' רביד, הסתמך על המאמר P. Pasqualleti et al. "Occupational Risk for Hematological Malignancies" Amer. J. Hematol 38 (2) (1991) 147 (להלן – פסקוואלטי). המאמר של פסקוואלטי מדווח על מחקר case-control, בו הושוו 620 חולים במחלות במערכת הדם לקבוצת ביקורת, כדי לבחון קשרים בין חומרים לבין מחלות המטולוגיות וכן קשרים בין תעסוקות לבין מחלות אלו. פרופ' מ' רביד הפנה בחוות דעתו למאמר זה, ללא כל נימוק (ע' 5 ש' 4 לחוות הדעת). נראה שרביד צירף את המאמר לאור הממצא בו, לפיו ה- OR (OR, כזכור, הוא אחת הדרכים לבטא מידת קשר) בין חשיפה לאסבסט לבין מחלות מערכת הדם כמכלול, היה 3.04 (קרי- פי 3.04 חולים מבין האנשים החשופים לאסבסט). אולם, המומחה מטעם הנתבעים ד"ר בן דוד השיב בחוות דעתו לענין מאמר זה, ". . . ניתן אמנם להבין כי נמצא קשר בין חשיפות תעסוקתיות שונות, ביניהן אסבסט, לממאירויות של מערכת הדם. אולם עיון בגוף המאמר עצמו, מלמדנו [עמ. 148] כי דווקא לגבי NHL, לא נמצא קשר כזה עם אסבסט" (ע' 3 לחוות הדעת; ההדגשה במקור). דברים אלה של ד"ר בן דוד מבוססים על כך, שעורכי מחקר זה אכן לא הסתפקו בבדיקה כוללנית לגבי מחלות מערכת הדם כמכלול, אלא בדקו מחלות באופן פרטני, לרבות NHL (108 מתוך 620 חולים במחלות מערכת הדם היו חולים ב-NHL), ולא ציינו קשר בעל "מובהקות סטטיסטית" בינה לבין אסבסט. זאת, על אף שנמצא במחקר זה קשר בעל "מובהקות סטטיסטית" בין חשיפה לחומר אחר – שמנים מינרלים – לבין NHL וקשר בעל "מובהקות סטטיסטית" בין אסבסט לבין מחלה אחרת – "MG" (ראה גם עדותו של ד"ר בן דוד בפרטיכל מיום 27.6.1999, בע' 47, ש' 11-18). מחקר זה, שהוא מאוחר למאמרו של רוס, הנו מחקר בעל היקף רב יותר מאשר המחקר של רוס (108 חולי NHL).

 

77.     במסגרת הראיות נדון גם מאמרו של I.J. Selikoff et al. "Mortality Experience of Insulation Workers in the United States and Canada, 1943-1976" Ann. NY Acad. Sci (1979) 91 (להלן – סליקוף). מאמר זה השווה את נתוני המוות מסרטן של 17,800 חברי ארגון עובדי אסבסט בארה"ב ובקנדה, לנתוני המוות מסרטן של האוכלוסייה הלבנה הכללית בארה"ב. יצוין, כי במחקר זה לא היתה "קבוצת ביקורת" אלא השוואה לשיעורי מוות כלליים בארה"ב. לאור העדר טענות בענין זה, לא אתעמק בשאלה אם העדר קבוצת הביקורת מפחית מערכו של מחקר זה.

 

78.     במחקר האמור של סליקוף, נבדקו נתונים לגבי סוגי סרטן שונים בנפרד, לרבות לגבי לימפומה. לימפומה לא חולקה לתת-קטגוריות במחקר, כך שאין בדיקה פרטנית לגבי NHL. בענין הקשר בין חשיפה לאסבסט לבין סרטן הריאה, מצא סלקיוף RR בשיעור של 4.6 (או 4.06, תלוי בשיטת הספירה), קרי – פי 4.6 (או 4.06) מקרי מוות מסרטן הראיה מאשר מה שהיה אפשר לצפות בקבוצה בגודל דומה באוכלוסייה הלבנה בארה"ב. דא עקא, בענין לימפומה, שלעומת 20.1 מקרים של מוות מלימפומה שניתן היה לצפות להם בקבוצה בגודל דומה באוכלוסייה הכללית, הצטברו 19 (או אף 16, תלוי בשיטת הספירה) מקרים בלבד בקבוצת חברי הארגון. מכאן, שה- RR למוות מלימפומה בקרב חברי הארגון היה פחות מ-1: הוא היה 0.95 (או 0.80, תלוי בשיטת הספירה)(שם, בע' 105). קרי: שיעור המוות מלימפומה של חברי הארגון היה אף קטן במעט מהשיעור באוכלוסייה הכללית הלבנה בארה"ב. מדובר במחקר רב היקף שנעשה לאורך שנים; כפי שנזכר, הוא לא התמקד ב- NHL אלא בלימפומה כמכלול.

 

בחקירה הנגדית של ד"ר בן דוד, נדון המחקר של סליקוף. ראשית, עימת בא כוחו של קרישוב את ד"ר בן דוד עם העובדה שהעבודה של סליקוף לא גילתה סוגי סרטן אחרים, שהקשר בין חשיפה לאסבסט לבינם הפך כבר למקובל בעולם היום. כמו כן עומת ד"ר בן דוד עם טענה שנעשתה הטיית מידע (information bias) במחקר, עקב העובדה שנתוני סיבות המוות נקבעו לפי תעודות פטירה שאינן מאוד מדויקות:

 

"ש. איך אתה מיישב את זה, אתה נותן כזה ערך לסקר הזה שהלך ובדק שאלונים בלי להתייחס לסיבת המוות האמיתית אלא רק לתעודות הפטירה ועל זה אתה בונה את כל הספקולציות, כאשר זה עומד מול דברים שאתה מסכים היום שיש קשר מובהק למזוטליומה ואפילו ללארינקס עם אסבסט, איך זה מתיישב?

. . . .

ת.זה רק מראה שסרטן הלארינקס הוא די נדיר והקשר בינו לבין החשיפה, כנראה, לא היה אז מי יודע מה וגם עד היום שהתווכחו איתו"

(פרטיכל מיום 27.6.1999 ע' 64 ש' 22-30).

 

שנית, ד"ר בן דוד הסכים כי הקבוצה במחקר של סליקוף נבחרה ללא התייחסות לרמה השונה של חשיפה לאסבסט בין עובדים שונים:

 

ש. תסכים איתי . . . אין במחקר התייחסות למידת החשיפה לאסבסט, אני מחזיר אותך לדבר שאמרתי לזכור לפני ההפסקה ואתה התיחסת אליו כמחקר שערוך בפילוח לא חכם, לקחו את חברי ארגון השרברבים מבלי להפריד בין המנהלים הפקידים והכהנים [כך – מ"נ] נכון?

ת. אחרי שסליקוף מתאר את השיטה ואיך הם בחרו וכו' הוא אומר כך: מעט ספירות אבק נעשו בעבודת בידוד עד אמצע שנות השישים . . . במחקר של 17,800 לא היו ניכוי התיחסו לכולם יחד. בארצות הברית הרוב הגדול היו אז עובדים ממש בידיים. זה אני אומר מידע אישי. לסליקוף לא היה את הידע האישי אודות עבודת ידי.

ש.לא זו בלבד שלא נטרל את העובדים שלא היו חשופים אלא שלקח רק את אלה שהיו חברי ארגון 20 שנה ולא התייחס לכאלה שפחות? מפנה לעמ' 93?

ת.נכון"

(פרטיכל מיום 27.6.1999 ע' 66 ש' 19 עד ע' 67 ש' 8; ההדגשה אינה במקור).

 

התזה שעמדה ביסוד החקירה הנגדית היא שהיתה "הטיית מידע": אי הפרדת חברי ארגון עובדי האסבסט שלא עבדו בעצמם עם אסבסט (כגון פקידים) תגרום, על פי הטענה, לכך שהקבוצה ה"חשופה" תכלול אנשים שלא היו חשופים בצורה ניכרת, ועל כן, אף אם קיים קשר בין חשיפה לאסבסט לבין לימפומה, הקשר עלול שלא לבוא לידי ביטוי במחקר.

 

79.     כאן המקום להדגיש: הן לגבי לימפומה באופן כוללני, הן באופן ספציפי לגבי NHL, לא זו בלבד שניתן לעשות מחקרים סטטיסטיים; לא זו בלבד שבוצעו מחקרים בפועל; אלא שחוות הדעת הרפואיות בתיק זה בוססו, חלקית, על מחקרים סטטיסטיים כאלה.

 

80.     על כן, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מנוס אלא להסתמך על "תיאורי מקרים" בשל העדר אפשרות לערוך מחקר – אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהיו מחקרים בפניו. עמדתי על כך שההסתמכות על הקשר שנמצא במאמרו של רוס בעייתית היא, ואולם, כפי שאבהיר מיד, אף אם נסתמך על הממצא של רוס, הקשר העולה ממנו היא קשר של association בלבד.

 

81.     איני רואה צורך לעמוד מעבר למה שכבר פורט על כל מאמר ומאמר או על פרטי הביקורת שמתחו המומחים על המחקרים שהביאו מומחי הצד שכנגד. המאמרים והטענות הנוספים נבדקו, ודיון זה לא יקדם אותנו. בית המשפט המחוזי לא דן בטענות שהועלו בענין מחקרו של רוס. ואולם, אף אם אניח לצורך הענין, מבלי לקבוע שכך הוא, כי הוכח קשר (association), בין המחלה והחשיפה לאסבסט, מסקנתי היא כי המשיב לא עמד בנטל להוכיח שהקשר הינו קשר סיבתי.

 

82.     עמדנו על כך, שהאפידמיולוגיה לא תסיק מקשר (association) בין חומר למחלה, קשר סיבתי: משנמצא קשר יש לבחון אם מדובר בקשר סיבתי והדבר נעשה באמצעות הקריטריונים שנקבעו ב-) Hill's Guidelinesאו קריטריונים דומים), כפי שנעשה במסגרת חוות דעת שהוגשו לבית הדין לעבודה שהוזכרו לעיל. נזכיר את הדוגמה של סרטן הלבלב, שנמצא לו קשר עם קפה, אך גורם הסיכון האמיתי היה עישון ולא קפה. בתיק זה, כלל לא טען המשיב לפי Hill's Guidelines, או עקרונות דומים לפיהם מסיקה האפידמיולוגיה קשר סיבתי; הוא טען משום מה שלא קיימים מחקרים אפידמיולוגיים עם ממצאים בעלי "מובהקות סטטיסטית" [ס' ד(4) לסיכומי התובע בפני בית המשפט המחוזי]. בית המשפט לא יכול להשלים את החסר ולהסיק תמונה כוללת בהתאם ל- Hill's Guidelines מהראיות שהיו בפניו. בכך די כדי לקבוע שהמשיב לא עמד בנטל להוכיח קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי העולה מהמחקרים הסטטיסטיים. זאת ועוד: מהראיות עולה לכאורה כי לא מתקיים היסוד ב- Hill's Guidelines של replication of the findings – על אף שידוע לנו על ניסיון שנעשה לחזור באופן ספציפי על המחקר של רוס  (Bengtsson) ועל מספר מחקרים נוספים שביקשו לבחון את הקשר בין אסבסט לבין המחלה ברמות וזוויות שונות – תהא הסיבה לאי הצלחה אשר תהא. אזכיר כי מחקרו של רוס הוא משנת 1982. כן אציין, לגבי biological plausibility, כי הטענות שנטענו על ידי ד"ר רביד לגבי מציאת אסבסט בלימפה נטענו בחצי פה. רביד ציין בחקירתו הנגדית כי "אפשר" להשרות בתנאי מעבדה את סוגי הסרטן של המערכת הלימפטית על ידי אסבסט. "אפשר" לעשות כן, אך לא מצאתי שצוין שהדבר נעשה בפועל, על ידי ד"ר בן דוד או על ידי חוקר כלשהו. האפשרות למחקר נוסף איננה מקדמת אותנו. לא נעלמו מעיני תיאורי המקרים שהובאו, לענין ה-consistency with other knowledge, ואעמוד עליהם מיד בדיון בשאלה אם יש בהם לבדם להוכיח קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי. נזכיר, אמנם, כי אין לראות כל יסוד ויסוד ב- Hill's Guidelines או קריטריונים דומים כהכרחי, אך ללא טענות לפי Hill's Guidelines, לכאן ולכאן, לא ניתן להסיק ממצא חיובי בענין קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי עקב המחקרים האפידמיולוגיים, כשלעצמם.

 

83.     גם "תיאורי המקרים" שהובאו אינם מקדמים, לצערי, את עמדתו של התובע. בחלק ניכר מהמקרים של חשיפה לאסבסט המובאים בתיאורי המקרים שהוגשו כראיה, כלל לא מתוארים מקרים של לימפומה, אלא מחלות אחרות של מערכת הדם. פה ושם מתוארים בתיאורי המקרים מקרים בודדים של אדם שנחשף לאסבסט שפיתח NHL, ולעתים יחד עם מחלה אחרת. עמדנו על כך ש"תיאורי מקרים" אינם מתיימרים לבחון אם הופעה משותפת של חשיפה ומחלה אינה אלא צירוף מקרים, שלא נאמר לבחון אם מדובר בגרימה. בענייננו מדובר, ממילא, לא במספר "overwhelming" (מוחץ) של מקרים המתאפיינים בסמיכות זמנים בין חשיפה למחלה, אלא במקרים בודדים של מחלה בעלת תקופת חביון.

 

84.      כאן המקום להערה בענין הממשק הנזכר בין המדע לבין המשפט: מבלי לקבוע מסמרות, אזכיר את הטענה שבעולם המדע מעדיפים העדר דיווח מוטעה על קשר שאכן קיים במציאות על פני דיווח פוזיטיבי מוטעה על קשר שאינו קיים במציאות, ואילו המשפט האזרחי רואה (כמעט) באותה חומרה את שני סוגי הטעויות. כאמור בית המשפט הוא הקובע את הממצאים. בטיפול בראיות אפידמיולוגיות, אמנם יש להיעזר בכלי המדידה וההערכה הייעודיים של תחום זה (RR, "מובהקות סטטיסטית", Hill's Guidelines וכד') כדי להבין את הראיות; אך על השופט גם לשאול עצמו, בכל מקרה לגופו, אם עד המומחה המעיד בפניו – שבא מעולם המדע ושייך אליו – מסיק את מסקנותיו מהראיות בצורה התואמת את חלוקת סיכוני הטעות שבבסיס נטלי ההוכחה בדין האזרחי. אין צורך לקבוע בפסק דין זה מסמרות לגבי רף מינימום ל- RR או  ל"מובהקות סטטיסטית" , או לגבי השאלה אם בית המשפט יסיק מסקנות לגבי Hill's Guidelines באותה הצורה שבה מסיק זאת אפידמיולוג. בענייננו, ואף אם אניח לטובת התובע (למרות שלל טענות בכיוון הנגדי) כי מחקרו של רוס "חף" מליקויים והוא מצביע על association בין המחלה לבין גורם סיכון נטען וכי ממצא זה לא כורסם על ידי מחקרים אחרים – לא עמד התובע בנטל להראות שהקשר (association) הינו קשר סיבתי פוטנציאלי. זאת, לא עקב העדר מחקרים אפידמיולוגיים, כפי שסבר בית המשפט המחוזי, אלא עקב העדר עדות (או ראיות אחרות) בענין השאלה אם יש במחקרים האפידמיולוגיים בכדי להצביע על קשר שהוא סיבתי.

 

85.      אחזור למה שפתחתי בו: בפני בית משפט נערמות ראיות שונות מסוגים שונים. בית המשפט המחוזי נתן משקל לענין ששת העובדים שנפטרו, על פי הנטען, מסרטן. אילו סברתי שמסקנתו בענין זה מבוססת היא, יתכן והייתי הולכת בדרכו, אף שהתשתית המדעית האחרת – קלושה היא. עם זאת, הראיות המדעיות שהונחו בפני בית המשפט כשהן לעצמן, אין בהן כדי להוכיח קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי לא מבחינה מדעית, וגם לא מבחינה משפטית. אכן, מסקנה זו מבוססת על הידע הקיים. המסקנות ממחקרים הן, לעולם, טנטטיביות. אין לשלול שמחקרי המחר יוכיחו אחרת. באפשרות זו אין כדי לשנות, כמבואר, ממסקנתי.

 

86.      איני רואה איפוא מנוס אלא לקבוע שלא עלה בידי התובע להוכיח את הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלתו. שאלות אחרות שהתעוררו בהליך זה אינן טעונות, לשיטתי, הכרעה.

 

87.        בנסיבות אלה אציע לחברתי ולחברי לקבל את ערעורו של הקיבוץ וערעורה של המדינה, לבטל את הקביעה בענין הקשר הסיבתי בין מחלתו של התובע לבין החשיפה לאסבסט וממילא לבטל את הקביעה בענין אחריות הקיבוץ ו/או המדינה. לא יהיה צו להוצאות.

 

 

 

                                                                                                           

                                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

 

 

 

 

 

 

 

 

השופטת (בדימ') ד' דורנר:

 

 

           לא אוכל להצטרף לפסק-דינה של חברתי, השופטת מרים נאור.

 

           חברתי הגיעה לכלל-דעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין מחלת הסרטן הלימפתי שבה חלה המשיב 1 יצחק קרישוב (להלן: העובד או קרישוב) לבין עבודתו באסבסט במוסך השייך לקיבוץ מעיין צבי (להלן: המעביד או המוסך). את עיקר הביסוס למסקנתה זו מצאה חברתי בספרות אמריקנית אקדמית המתארת דיציפלינות שונות לקביעת עובדות מדעיות, לרוב בשימוש בכלים סטטיסטיים. אלא שחלק ניכר מספרות זאת לא נכלל בתשתית הראייתית שבאה בפני בית-המשפט המחוזי, וממילא, היא לא הוסברה על-ידי מומחים. וברי, כי חומר זה אינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית. שכן:

 

הכל מסכימים כי רק במקרה אחד מותרת ידיעתו הפרטית של השופט להוכחת עובדה שנויה במחלוקת, היינו כשהעובדה היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, מפני שהיא גלויה וידועה לא רק לאותו שופט אלא לכל אדם בעל השכלה רגילה ונסיון רגיל בחיים.

[דברי השופט משה לנדוי בע"א 91/50 "מדור" חברה לבנין ולפיננסים בע"מ נ' אהרן ביק, פ"ד ה 792, בע' 798]

 

           אכן, ידיעה שיפוטית כוללת "עובדות שהן נחלת הכלל, כגון: עובדות היסטוריות, עובדות שבפיזיקה בסיסית, גיאוגרפיה, תוצאות מחקרים ידועים או של סטטיסטיקה ממשלתית וכיוצא באלה". (דברי השופט שלמה אשר בע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2), 169 [להלן: פסק-דין פז], בע' 175). היא אינה כוללת את שלל הדיונים בספרות אודות השיטות הסטטיסטיות השונות להוכחת קורלציה או סיבתיות ברפואה ומחוצה לה.

 

           ממילא, עלינו לפנות למושכלות ראשונים, לפיהם חומר שאינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית, ושאינו מוגש במסגרת חוות-דעת מומחים המסבירים אותו, הוא עדות מפי השמועה, שהיא אינה ראיה קבילה. ויפים לענייננו דברי השופטת מרים בן-פורת:

 

כדי שספרות מקצועית תתקבל כראיה, יש להעיד מומחה על ערכו של הספר ועל מהימנות מחברו, אחרת יש להתייחס לכתוב כאל עדות שמיעה גרידא. שונה המצב, כאשר מומחה, המעיד בבית המשפט, מסתמך על ספרות מקצועית מוגדרת. במקרה כזה, לא מן הנמנע, שאפשר לחקור אותו שתי וערב על דעות סותרות בספרות המקצועית בכלל, אך כזאת לא קרה בענייננו.

[בע"פ 889/79 חמו נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 479, בע' 494.]

 

 

           כך הוא בערכאה הדיונית. וממילא, קל וחומר שהסתמכות ישירה על-ידי ערכאת הערעור על חומר מקצועי שכזה אינה אפשרית מבחינה דיונית ובעייתית מבחינה מהותית (והשוו לפסק-דין פז, שם).

 

           אוסיף כי, לדעתי, כללי יסוד אלה – ראויים הם. אין על בית-המשפט לפתח מומחיות, בשלל התחומים שעליהם, ברגיל, מעידים מומחים. בהתאם, אף לא אביע את דעתי בדבר נכונות הכללים שמציעה חברתי, שכאמור, אף היא אינה חלק מהחומר הרלוונטי המשמש בסיס להכרעתי השיפוטית. אלא שכפי שאראה, בערעור זה אין צורך בקביעת עובדות מדעיות, ומשכך, דעתי היא כי, על-כל-פנים, ספרות זו אינה רלוונטית בענייננו. 

 

           לעומת זאת, ואף זאת בניגוד לדעת חברתי, לדעתי אין מקום להתערב בממצאו העובדתי של בית-המשפט המחוזי, לפיו מתוך 14 עובדי המוסך, שישה נפטרו מסרטן. שכן, כידוע, במשפט האזרחי ראיה שלא באה עליה התנגדות במועד הגשתה, היא כשרה לכל דבר ועניין. וראו למשל ע"א 373/54 ארונסט נ' נוימן, פ"ד י (2) 1121, בע' 1140; וע"א 313/68 פלוני נ' פלוני, פ"ד כב(2) 1020, בע' 1024.

 

           בענייננו, תצהיר העד מנחם אופנהיים (להלן: אופנהיים), עובד המוסך ויושב-ראש הוועד שלו, שמנה שמות ששת העובדים שנפטרו ממחלת הסרטן, הוגש ללא התנגדות. רק לאחר הגשתו, המדינה – והיא לבדה – התנגדה לקבילותו. ולאחר שהתנגדותה נדחתה משום איחור במועד העלאתה, לא חקרה המדינה את אופנהיים בנושא זה בחקירה שכנגד. אף המעביד, שלא התנגד לקבילות התצהיר לא לפני הגשתו ואף לא לאחריה, לא תקף את עמדת העד, כי השישה חלו בסרטן, אלא אך שאלו לעניין הגורם למותם, לאמור, לעניין הגורם לסרטן זה. ואכן, במוסך רווחה העמדה כי העובדים נפטרו ממחלת הסרטן. אף מיכאל וייל (להלן: וייל) ממנהלי המוסך, שהעיד מטעם המעביד, הודה בכך, אלא שלדבריו שלושה עובדים בלבד נפטרו ורק שניים מהם מסרטן. אך בחקירתו הנגדית, משהוזכרו לו שמותיהם של עובדים שנפטרו, לא חלק על-כך ואף הסביר כי אינו יודע מה סיבת מותם.

 

           הידיעה בדבר מות העובדים ממחלת הסרטן היא שגרמה למוסך, בלחץ העובדים, לחלק לעובדים מסיכות ולשנות את תהליך העבודה. בנסיבות אלה, דברי אופנהיים בתצהיר שהתקבלו ללא התנגדות דַיָם להוות ראיה לכאורה, שחייבה את הנתבעים בהבאת ראיות מכחישות, ומשלא עשו כן, נמצא בסיס מספיק בחומר הראיות לממצאו של בית-המשפט המחוזי. אוסיף, כי המעביד בערעורו אף לא טען כנגד קביעת ממצא זה, והמדינה לבדה – שכאמור, לא חקרה את העד ואף לא התנגדה לתצהיר במועד – היא זו שהעלתה בערעורה טענה כנגד הממצא.

 

           לדעתי, פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (השופטת ד"ר דרורה פלפל) הן לגבי אשמם של שני המשיבים והן באשר לקשר סיבתי בין האשם לבין נזקו של העובד מעוגן היטב בחומר הראיות ויש לאשרו.

 

           להלן נימוקיי.

 

העובדות, ההליכים והטענות

 

1.        חומר האסבסט, ששימש את התעשייה והבניין מאז סוף המאה ה-19, התגלה, עוד בשנות ה-40, כחומר מסוכן הפוגע בבריאות הנחשפים לו והגורם, בין היתר, לסרטן מסוגים שונים (ריאה, גרון וקרומי הלב והבטן). בישראל, עוד בשנת 1964, על-יסוד פקודת הבטיחות בעבודה 1947, הותקנו תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק אסבסט, טלק וצורן), תשכ"ד-1964 (להלן: תקנות 1964).

 

           התקנות אסרו על העבודה באסבסט אלא אם נמסרה על-כך הודעה למפקח שלושה חודשים לפני תחילת העבודה. העבודה באסבסט אף הותנתה בבדיקות תקופתיות של העובד ונאסר על המעביד להעסיק עובד שנמצא בלתי-כשיר. בשנת 1984, הוחלפו תקנות אלה בתקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באסבסט, טלק וצורן דו-חמצני גבישי), תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות 1984), שעיגנו את שהיה ידוע באותה התקופה, באשר לנזקי האסבסט והדרכים להישמר מפניהם.

 

           בהתאם, תקנה 29 לתקנות אלה אסרה את השימוש במוצרי אסבסט, למעט למספר עבודות חריגות, שהיה צורך מיוחד בהם, ובכללם, חומרי חיכוך לבלמים ולמצמדים ברכב. ואף לגבי חריגים אלה נקבעו בתקנות שורה של אמצעי זהירות, הנוספים על אלה שנקבעו בתקנות 1964, שהושארו אף הם בעינם. כך, בגדר הודעתו למפקח על תחילת העבודה באסבסט הוטל על המעביד לתאר את תהליך העבודה. כן חויב הוא להפנות את העובדים לבדיקות הרפואיות ולהחזיק בפנקסים הרפואיים שבהם יירשמו תוצאות הבדיקות. בתקנות 1984 נדרש המעביד גם להדריך את העובדים בכתב ובעל-פה לגבי הנזק שבעבודה באסבסט, להציב שלטי אזהרה ולשווק את האסבסט בארונות אטומים הנושאים תווית המזהירה כי "שאיפת אבק מזיק עלולה לגרום לנזק בריאותי חמור". בנוסף, נאסר על ניקוי באמצעות לחץ אוויר, הוטל על המעביד להתקין במפעל אמצעי יניקה וניקוז, וכן לוודא בבדיקות התקופתיות שריכוז אבק האסבסט לא יעלה על השיעור שנקבע בתקנות, ולהעביר את תוצאות הבדיקות למפקח אחת לשלושה חודשים. המעביד נדרש לספק לעובדים מסכות עם מסננים, בגדי מגן ושואבי אבק, ואף לדאוג לכביסת בגדים אלה.

 

           בשנת 1990 נאסר השימוש באסבסט גם בבלמים ובמצמדים. בחוזר משרד התחבורה למוסכים הודע להם על חיוב מכוניות משנת ייצור 1991 ואילך להתקין רפידות בלם ומצמד ללא אסבסט. בחוזר הוסבר עוד כי תקנות 1984 אסרו על שימוש באסבסט "בגלל הסיכון הבריאותי שבאבק סיבי האסבסט המוכר כגורם מסרטן" וכי הפטור שניתן בשעתו לרפידות בלם ומצמד, ניתן בלית-ברירה, בשל קשיי האספקה בשוק העולמי של חומרי חיכוך נטולי אסבסט.

 

2.        הבטיחות בעבודה באסבסט, ככל שהיא הורשתה, הייתה נתונה איפוא לפיקוח ממשלתי. שירות הפיקוח על העבודה (להלן: השירות), שהוקם מכוח חוק הפיקוח על העבודה, תשי"ד-1954 (להלן: החוק) והמורכב ממפקחי עבודה, מחויב מכוח סעיף 1 לחוק לפקח על בטיחות העובדים במקום העבודה ועל בריאותם. המפקחים נדרשו איפוא להדריך את העובדים והמעבידים (סעיף 1.1) בדבר הדרכים הראויות לביצוע העבודה, ולוודא את קיום תחיקת הבטיחות והגהות, שבענייננו הייתה היא תקנות 1964, ולאחריהן תקנות 1984. תקנות אלה הטילו על המפקחים שורה של חובות, ובכללן למשל, מעקב אחר בריאות העובדים לאחר הבדיקות הסביבתיות. כעולה מעדות ד"ר קורט למש, המפקחים קיבלו הדרכה מיוחדת בימי-עיון באשר לסכנה שבאסבסט לבריאות העובדים, והם הונחו להדריך את המעבידים והעובדים, באשר לסכנות שבחומר זה ובאשר לאמצעים למניעתן. כן הוטל על המפקחים לוודא כי תהליכי העבודה ראויים וכי התקנות מיושמות בקפדנות. ואכן, המפקחים באופן קבוע ובדרך של שגרה ביקרו במקומות העבודה וניהלו רישומים לגבי כל מפעל, לרבות המוסך.

 

3.        תהליך העבודה במוסך, שעסק בפירוק והרכבת רפידות אסבסט בבלמים, גרם לפיזור רב של אבקת אסבסט. תהליך זה כלל פירוק הרפידה הישנה וניקוי האזור בלחץ אוויר שגרם ליצירת ענן אבק אסבסט, והרכבת הרפידה החדשה שהתאמתה דרשה עבודת השחזה, שאף היא גרמה לפיזור אבק שכזה. אך חרף הסיכונים שבעבודה, במוסך לא הותקן מתקן יניקה וניקוז, ולא סופקו מסיכות אישיות לעובדים – למעט לחרט שבעבודתו פיזר כמויות גדולות של אבק – אף שכל העובדים נשמו אבק זה. העובדים אף לא נדרשו לעבור בדיקות רפואיות ולא נערכו דרך קבע בדיקות סביבתיות. ממילא, לא היו העובדים, שלא הוזהרו ושלא הודרכו, ערים לסכנות. היה זה רק לאחר שרבים מחבריהם, ובכללם קרישוב, חלו במחלת הסרטן, ולאחר ששישה מהעובדים נפטרו ממחלה זו, שנודע לעובדים כי האסבסט הוא חומר מסרטן. ועד העובדים בראשות אופנהיים לחץ על הנהלת המוסך לנקוט בצעדי זהירות, וכתוצאה שונה תהליך הניקוי בלחץ אוויר וחולקו מסיכות לעובדים. ממילא, ברי כי המוסך לא עמד בדרישות תקנות 64 ובוודאי שלא בדרישות המחמירות יותר של תקנות 84.

 

           מתיק המוסך, שנוהל בשירות הפיקוח על העבודה, עולה, כי בביקורי מפקחי העבודה לא נדרש המוסך ליישם את התקנות. ההערות השונות שנרשמו התייחסו לאופן הפעלת המכונות, לרבות אלה המפזרות אבק אסבסט, ללא התייחסות לסכנה שבאבק. ההערה הרלוונטית – האחת והיחידה – משנת 1988, מטילה על המעביד לבדוק פולטי אוויר. כן מוזכרת בדיקה סביבתית בודדת שנערכה בשנת 1994, לאחר שרבים מהעובדים חלו במחלת הסרטן.

 

4.        העובד עבד במוסך החל משנת 1972 ועד לשנת 1991 בפירוק והרכבת רפידות. בשנת 1985 – והוא אז בן 37 שנים – חלה בסרטן הלימפה (Non-Hodgkin’s Lymphoma [להלן: לימפומה]), שהוא סוג סרטן נדיר שהחולים בו הם בדרך כלל לפחות בגילאי ה-60. תביעת העובד לקבלת גמלה מהמוסד לביטוח לאומי, המכיר רק בסרטן ראות, גרון, קרום הלב, והבטן, כמחלה מקצועית, נדחתה.

 

           או אז, הגיש העובד תביעת נזיקין נגד המעביד ונגד המדינה. העובד טען, כי המעביד  לא נקט באמצעי הזהירות הנדרשים בעבודה באסבסט, וכי המדינה לא פיקחה על המעביד כראוי, ועקב רשלנותם, חלה הוא בלימפומה. בעניין זה הסתמך העובד על חוות-דעת רפואיות של פרופ' מרדכי רביד, מומחה לרפואה פנימית, ופרופ' אליעזר רובינסון, מומחה למחלות הסרטן, שסברו כי חלה הוא במחלה עקב שאיפת אבקת האסבסט.

 

           המוסך התגונן בטענה כי תהליכי העבודה היו ראויים, וכי, להבנתו, היה הוא פטור מקיום התקנות, בשל ההיתר שניתן לו. לחלופין, טען המוסך, כי המדינה, שפיקחה באופן שוטף על המוסך, הייתה חייבת להדריכו בהפעלת התקנות. ואילו המדינה מצידה טענה, בהסתמכה על תצהיר המפקח ברונו סטינגר, כי הפיקוח היה נאות, כי האשם רובץ אך על המעביד וכי, על-כל-פנים, חובתה היא כלפי הציבור כולו ואין היא חבה בחובת זהירות ספציפית כלפי העובד. אך טענתם העיקרית של המדינה והמוסך הייתה כי לא התקיים קשר סיבתי בין עבודתו באסבסט של העובד לבין מחלת הלימפומה שחלה בה, ובעניין זה הסתמכו הם על חוות-דעת פרופ' עמיחי רובין, מומחה למחלות פנימיות, ד"ר אמנון בן-דוד, מומחה לרפואה תעשייתית, וד"ר קורט למש, העובד בשירות המדינה.

 

5.        כל המומחים הסכימו כי אין בנמצא מחקר רפואי המלמד על קשר חד-משמעי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלת הלימפומה. אף לא הייתה מחלוקת כי בספרות הרפואית מתוארים מקרים המצביעים על קיום קשר בין החשיפה לאסבסט לבין סרטן הלימפומה. אלא, שמומחי המוסך והמדינה חיוו דעתם כי באין מחקר מוסמך ומקובל המאשר את קיומו של הקשר הסיבתי, כעובדה מדעית מוכרת, אין ערך מדעי לאותם המקרים המתוארים בספרות שיכולים, לכל היותר, ללמד על חשד לקשר. אך מנגד, מומחי העובד, שהסכימו כי נדירות המחלה, היא שהביאה לכך שלא ניתן להוכיח קשר סטטיסטי, טענו כי הפרסומים המדעיים – בגדרם נבדקו ההיסטוריה התעסוקתית של חולי הלימפומה במקרים מסוימים, וכן התחלואה בקרב עובדי האסבסט והתהליך הביולוגי של היווצרות סרטן זה, הנוצר משינוי גנטי הנגרם מחומר זר – מצביעים על קשר שקיים בין האסבסט לבין מחלה זו. המומחים מטעם העובד הגיעו לכלל-דעה, כי הנתונים בעניינו של העובד – גילו הצעיר, וחשיפתו במשך שנים לאסבסט שהוא חומר מסרטן – ומכלול המקרים המתוארים בספרות הרפואית מובילים יחד למסקנה, על-פי מאזן ההסתברויות כי הוא חלה בלימפומה כתוצאה מעבודתו במוסך. וכך סיכם פרופ' רביד  את חוות-דעתו:

 

הקשר בין חשיפה ממושכת לאסבסט לבין לימפומה ממאירה מוכר פחות ואינו מופיע בספרי הלימוד הקלאסיים המזכירים רק את המחלות הנפוצות יחסית, אולם חיפוש בספרות מגלה כי הקשר אכן קיים ודווח עליו פעמים לא מעטות. ברשימת הספרות המצורפת, מאמרים מתחום הרפואה הניסויית (2-1) והרפואה הקלינית (7-3) וכן ספר בסיסי במחלות ריאה תעסוקתיות (8) בו מפורט ומוסבר הקשר בין חשיפה לאסבסט לבין לימפומה. קיימת עדות בספרות הניסויית כי אבק פחם לסוגיו מסוגל לגרום לשינויים במנגנוני התחלקות התאים, לשינויים כרומוזומליים הידועים כקשורים להתפתחות של ממאירות לימפתית. בספרות הרפואית הקלינית קיימים דיווחים לא מעטים הקושרים חשיפה לאסבסט להופעת לימפומה שאינה הודגקין – המחלה ממנה סובל [המשיב]. מחלות ממאירות מן הסוג ממנו סובל ה[משיב] מהוות פחות מ-2% מכלל הממאירויות. גיל ההופעה שלהן לרוב גבוה מגיל החולה שבדיון. לימפומה היא מחלה של המערכת החיסונית ולכן לא קשה לקבל כי גירוי ממושך של המערכת החיסונית על ידי חשיפה חוזרת לחומר מגרה כמו אבק אסבסט גורם לשיפעול מתמיד של אלמנטים מסויימים במערכת החיסון התאי (כיוון שאין תגובה לחומר מסוג זה בחיסון ההומורלי אלא בתאי בלבד), ואחר שנים של גירוי יתר תתכן התפתחות של אוטונומיה בשורת תאים מסויימת ההופכת אז לשורה ממאירה. זהו קרוב לודאי גם הסבר חלקי להופעה הידועה של גידולי מערכת הנשימה בחולים אלה. בחולה שלפנינו קיימת עדות מספקת לחשיפה רבת שנים לאבק אסבסט, יכולתו של חומר זה לגרום לגידולים לימפטיים מחד גיסא ונדירותם היחסית של גידולים אלה מאידך גיסא מאפשרים לקבוע כי קיימת הסתברות גבוהה לקשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה.

 

           בית-המשפט המחוזי העדיף את חוות-דעת מומחי העובד, ובמיוחד את חוות-דעתו של פרופ' רביד, ומצא להן חיזוק במחלת הסרטן שבה חלו כמחצית מהעובדים במוסך. וכך נכתב, בין היתר, בפסק-הדין:

 

עדותו של פרופ' מרדכי רביד, אינה מתעלמת מהקושי הקיים בקביעת הגורמים למחלת הלימפומה, בשל נדירות המחלה. יחד עם זאת, שילוב העדויות של פרופ' רובין ופרופ' רביד מביא למסקנה כי ביחד עם הצטרפות גורמים חיצוניים נוספים ניתן לקבוע ברמת שיכנוע של 'מתקבל מאוד על הדעת' שקיים קשר סיבתי בין עבודתו של התובע לבין מחלתו... את חוות הדעת של פרופ' רביד מחזקת העובדה שלא נסתרה, כי ששה מעובדי המוסך בו עבד התובע מתו מסרטן. המומחים מטעם הנתבעות לא בדקו את סוג הסרטן בו לקו עובדים אלה. הם חיוו את דעתם מבלי שביקרו במוסך או בסביבתו, לא בדקו את תנאי החשיפה של העובדים לאסבסט, ומידת החשיפה... המדובר במפעל שיש בו שימוש באסבסט. המעביד אדיש לסיכון. עובדים לא מוזהרים. התובע היה חשוף לאסבסט במשך 13 שנות עבודתו, ו-קרוב ל-50% מהעובדים במוסך נפטרים מסרטן. כל אלה שכנעוני שהוכח גם הקשר הסיבתי המשפטי הנאות בין החשיפה לאסבסט לבין מחלתו של התובע.

[ע' 10-9 לפסק-הדין].

 

 

           בית-המשפט המחוזי אף מצא, כי המערערים לא עשו מאומה כדי להגן על העובדים מפני האסבסט, וממילא לא עמדו אף בדרישות תקנות 1964, ובוודאי שלא בדרישותיהן של תקנות 1984. המוסך לא נקט באמצעי זהירות כלשהם למניעת חשיפת העובדים עד אשר העובדים דרשו זאת ממנו. המפקח סטינגר העיד על עצמו כי לא היה ער לסכנה המיוחדת שבאסבסט ולא הכיר את תהליכי העבודה במוסך. נקבע, כי עדותו, בצירוף הרישומים בתיק המוסך מוכיחים כי לא הייתה התעניינות של שירות הפיקוח בשאלה אם המוסך נוקט באמצעי הבטיחות הדרושים לשמירה על בריאות העובדים. בית-המשפט הוסיף וקבע כי על המדינה חלה, מכוח חובותיה לפקח על העובדים, חובת זהירות כלפיהם, שכאמור הופרה. בהתאם, מצא בית-המשפט המחוזי את המדינה והמוסך חייבים בנזקו של העובד.

 

           באשר לגובה הנזק, קבע בית-המשפט כי מחלת העובד נסוגה לאחר שטופל בכימותרפיה ובהקרנות, ונותרה בו נכות לא-תפקודית בשיעור של 77.5%. כן קבע בית-המשפט כי במשך תקופה מסוימת לא עבד העובד. משכך, ועל בסיס האמור לעיל, והנתונים בדבר שכרו לפני שחלה ולאחר שהחלים, פסק בית-המשפט פיצויים לעובד בגין כאב וסבל, הפסד השתכרות בעבר ובעתיד, הוצאות רפואיות, והוצאות נסיעה.

 

6.        על פסק-דין זה ערערו שלושת הצדדים. המעביד והמדינה (להלן יחד: המערערים) טענו כנגד חיובם ולחלופין כנגד גובה הפיצויים, ואילו העובד השיג בדרך של ערעור שכנגד על סכום הפיצויים, שלדעתו, אינם משקפים את נזקו. אך טענתם המרכזית של המערערים הייתה כי קביעת בית-המשפט בדבר קיומו של הקשר הסיבתי, שגויה היא.

 

           המערערים טוענים, כי הדעה המקובלת הבאה לביטוי בספרי הלימוד הבסיסיים ברפואה היא כי לא הוכח קשר בין לימפומה לחשיפה לאסבסט. ממילא, לא היה מקום להתייחס לתנאי עבודתו של העובד, שבאין קשר סיבתי בין החשיפה למחלה, אינם רלוואנטיים. יחד עם זאת, ולחלופין, טוענים המערערים כי אף לא הוכחה רשלנות מצידם, ובגדר טענה זו תוקפים הם את ממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי. המעביד חוזר על טענותיו בבית-המשפט המחוזי בדבר היעדר תחולת התקנות עליו, ומוסיף כי, על-כל-פנים, האחריות העיקרית מוטלת על המדינה, שמפקחיה לא העירו לו דבר ולא הדריכו אותו. כן מבקש המעביד כי נכריע בחלוקת הפיצויים בינו לבין המדינה. המדינה טוענת כי לא הוכח שהפיקוח היה רשלני וכי אין להטיל על שירות הפיקוח את החובה לגלות כל הפרה של התקנות. המדינה אף חוזרת בערעורה בהרחבה יתירה על טענתה כי מטרת תפקידיה השלטוניים היא לשרת את הציבור בכללו והם לא מקימים חובת זהירות כלפי הפרט, היכול גם למצוא את תרופתו במסגרת המוסד לביטוח לאומי. לחלופין, מבקשת המדינה לחייבה רק על-פי מידת אחריותה, שהיא, לטענתה, מזערית בהשוואה לאחריות המעביד.

 

7.        ממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי מעוגנים היטב בראיות – ובתוכן הרישומים שנמצאו בתיק המוסך שניהל שירות הפיקוח, שהיו מהימנות עליו – ולא מצאתי יסוד להתערב בהם. יש איפוא לבחון את הערעור על-בסיס העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה.

 

           השאלות הטעונות הכרעה הן איפוא: ראשית, אם מתקיים יסוד האשם בהתנהגות המערערים, לאמור אם הפרו הם את חובת הזהירות המוטלת עליהם. שנית, אם קיים קשר סיבתי בין האשם לבין נזקו של העובד. ושלישית, אם אחראית המדינה כלפי העובד במלוא נזקו, יחד עם המוסך ולחוד.

 

           אעבור עתה לדון בשאלות אלה כסדרן.

 

התנהגותו הרשלנית של המעביד

 

8.        כידוע, התנהגות שאדם סביר לא היה מבצעה בצפותו כי היא עשויה לגרום לנזק, צפייה המבטאת אשמה מוסרית – הינה רשלנית. ממילא, לנוכח הסכנה שבעבודה באסבסט – שכאמור, הייתה ידועה לכול – הימנעות מנקיטת אמצעי זהירות למניעת החשיפה, היא מחדל רשלני. בענייננו, אמצעי הזהירות הדרושים נקבעו אף בתקנות וכידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בדין הוא אינדיקציה לרמת הזהירות הנדרשת מן האדם הסביר, הגם שאין בהכרח זהות ביניהן. ראו ע"פ 150/56 קלינברגר נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 574, בע' 578). וכפי שכתבתי במקום אחר:

 

דעתי היא כי ככלל, אמצעי זהירות שנקבע בחיקוק, ולפיו נקבע כאמור מיתחם הסיכון, גם קובע את גדר הצפייה הסבירה – אשר כפי שצוין, היא עניין שבדין – ומשקף הוא את סטנדרט הזהירות הנדרש מאדם סביר.

[ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל נ' מירו, פ"ד נז(2) 785 (להלן: פסק-דין מירו), בע' 793].

 

           בענייננו, כאמור המעביד לא עשה מאומה למניעת החשיפה, והמפקחים, שביקרו במוסך מעת לעת, לא העירו לו על מחדליו. וזאת, חרף סכנותיו הידועות של האסבסט וקיומם של אמצעי זהירות שיכלו להפיגה, שאף גולמו בתקנות. משכך, יש לראות איפוא את מחדלו של המעביד כמחדל רשלני.

 

התנהגותה הרשלנית של המדינה

 

9.        בעוולת הרשלנות, הצפיות הסבירה המקימה את חובת הזהירות אינה עניין שבעובדה אלא עניין שבדין. קביעתה היא עניין שבמדיניות שיפוטית המשקפת את ערכי החברה ומטרותיה.

 

           על-פי הגישה שהושרשה בישראל, אין המדינה זוכה לחסינות מפני תביעות נזיקיות. השוו למשל ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113; ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45. אלא שמרכיב זה, של היות הגוף הנתבע רשות ציבורית, נלקח בחשבון בעיצוב החובה. כך, במסגרת האיזון שנעשה, נקבעה חובת זהירות מחמירה, כאשר הסכנה הצפויה היא לחיי-אדם, אף שמדובר ברשות ציבורית. אכן, רשות שלטונית, המחויבת על-פי חוק לפקח על העוסקים בעבודה העשויה לסכן חיי-אדם ובריאותו, חייבת לצפות כי פיקוח רשלני על-ידיה עשוי לגרום לפגיעה בחיי-אדם. ובהתאם, המדינה חויבה בתשלום פיצויים לניזוק שנפגע בתאונת-דרכים בשל בור בדרך שאחזקתה הייתה מוטלת על העירייה (ע"א 176/59 עיריית תל-אביב-יפו נ' ישראל ראש חודש, פ"ד טז 301); ועירייה חויבה בתשלום פיצויים לדיירי בית שנפגעו בגופם וברכושם בשל התמוטטותו, וזאת לאור רשלנותו של מהנדס העיר אשר לא הפעיל את סמכות הפיקוח אשר ניתנה לו בחוק (ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349). הסביר זאת בהרחבה, השופט אהרן ברק:

 

הסמכויות הסטטוטוריות יוצרות תפקיד ציבורי ומעניקות מעמד של שליטה ופיקוח. כל אלה יוצרים תשתית עובדתית, אשר ממנה ניתן להסיק, כי הגוף השלטוני צריך לצפות, ששימוש או אי-שימוש רשלני בכוחותיו עשויים לגרום נזק... הנזק הצפוי עשוי להיות פגיעה בחיי אדם. כנגד פגיעה שכזו צריך גוף שלטוני שבידו הכוח למנוע את הפגיעה, לנקוט אמצעי זהירות... יש להתחשב בשיקול, אם הגוף השלטוני יוכל לעמוד בנטל הכספי הנובע מתשלום הפיצויים. מכוח נימוק זה הצדיקו בעבר מתן חסינות למדינה. כיום אין שיקול זה מכריע... אכן, ניסיון החיים מוכיח, כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע, ואין כל בסיס לחשש, כי הטלת חובת זהירות מושגית על גופים שלטוניים, בשל שימוש רשלני או בשל חוסר שימוש רשלני בסמכות שלטונית שעניינה בטיחות, תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעות נזיקין...

[ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(3) 757, בע' 767-766]

 

 

           במקרה שלפנינו, חובת הפיקוח עוגנה בחוק ובתקנות, שהטילו על המפקח חובות ספציפיות באשר לכל המקומות בהם העבודה באסבסט הותרה בלית-ברירה מטעמים כלכליים. חובות אלה נועדו למנוע פגיעה בבריאותם ובחייהם של העובדים. התחיקה יצרה איפוא יחסי שכנות בין שירות הפיקוח למקומות העבודה באסבסט שנותרו. יחסים אלה התקיימו גם הלכה למעשה על-ידי הפיקוח שהפעילה הרשות כלפי המוסך, ויצרו הסתמכות על אפקטיביות הפיקוח. על פיקוח זה הסתמך גם המעביד. אלא שכאמור, הפיקוח היה רשלני. במצב עניינים זה, לא יכול להיות איפוא ספק בקיומה של חובת הזהירות של המדינה כלפי העובד.

 

הקשר הסיבתי

 

10.      במקרה שלפנינו, השאלה הצריכה לפנים היא אם ניתן לומר שהוכח, במאזן ההסתברויות – רף ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי – כי חשיפתו העוולתית של העובד לאסבסט היא שגרמה לנזקי מחלתו. ידוע הוא כי חשיפה לאסבסט גורמת לסרטן. אך גדר הספקות נובע מכך, שאין בעולם המדע והרפואה (להלן יחד: מדע) תשובה חד-משמעית לשאלה אם זן הסרטן הנדיר והספציפי שבו חלה העובד יכול להיגרם אף הוא כתוצאה מהחשיפה לאסבסט. אכן, כאמור, אין בית-המשפט יכול לתת מענה לשאלה זו, בעזרת ידיעתו השיפוטית בלבד, ונידרש הוא לפנות לעולם המדע, וזאת, באמצעות מומחים. אלא שבית-המשפט הוא שמכריע לבסוף בין חוות-הדעת הסותרות באמצעות הכלים השיפוטיים העומדים לרשותו, וקובע על-בסיסן את האמת המשפטית, באשר למציאות המדעית (השוו למשל ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 266). ואף בכך לא די: על בית-המשפט – ועניין זה עיקר – לשקול את הידע המדעי במאזניים משפטיות. לאמור, כי על בית-המשפט להביא בחשבון את ההבדל המהותי שבין אופן הוכחת תביעות במשפט האזרחי, הדורשת רמת ודאות שהיא מעבר ל-50% בלבד, לבין רמת הוודאות הנדרשת לצורך קביעת עובדות בעולם המדע, שם הוכחה ברמת הסתברות של 51%, אינה נחשבת כהוכחה כלל. לשם כך, על בית-המשפט לדלות מעדויות המומחים המדעיים, שעולם מושגיהם, ורמות ההוכחה אליהן הם רגילים שונים בתכלית, את התשובה לשאלה המשפטית (השונה) של עמידה ברף מאזן ההסתברויות.

 

11.      הראיות שבאו בפני בית-המשפט הן נסיבתיות, וממילא, עומדות בפני בית-המשפט שתי שיטות לבוחנן – שיטת ההסתברות המתמטית ושיטת ההסתברות האינדוקטיבית. ראו ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565 (להלן: פסק-דין אזולאי) בע' 570; ע"פ 9724/02 מוראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (ניתן ביום 22.10.03).

 

           שיטת ההסתברות המתמטית – המקובלת גם במחקרים רפואיים – היא סטטיסטית. שיטה זו מנסה לאמוד את ההסתברות המדויקת שמאורע א' הביא לתוצאה ב'. ראו H. Tribe, “Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process” 84 Harv. L. Rev (1970-1) 1374-1375; L.J. Cohen, “The Logic of Proof” [1980] Crim. L. Rev. 91, 102. אך היכולת להסתמך על מסקנות שיטה זו, בהיותה שיטה מדעית, מותנית בעמידה בדרישות המחקר המדעי. כך, דרגות ההוכחה הנדרשות לביסוס מחקרים רפואיים, שונות מדרגות ההוכחה הנדרשות במשפט, וכאמור, בוודאי ששונות הן מדרגת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי. כן ישנן מגבלות הנובעות מדרישותיו הפנימיות של המחקר המדעי, דוגמת הדרישה למאגר נתונים רחב ומגוון דיו, שאינן תמיד בנמצא בנסיבות המקרה הספציפי העומד להכרעה. 

 

           במקרים, דוגמת המקרה שבפנינו, בהם לא ניתן להגיע למסקנה המשפטית באמצעות שיטה ראשונה זו, על בית-המשפט לפסוק על-יסוד המודל האינדוקטיבי המגלם את נסיון החיים והשכל הישר. וזאת, מתוך הכרה בכך שפתרון המקרה הקונקרטי אינו יכול להמתין תמיד להתפתחויות בעולם המדע.

 

           יש לבחון את מארג הראיות ומשקלן, ועל-בסיסם לקבוע: במשפט הפלילי –  אם נשללו כל החלופות הסבירות האחרות, לאמור, אם נשלל הספק הסביר, ובמשפט אזרחי – אם המסקנה הסבירה יותר היא זו של אחריות התובע. וראו והשוו פסק-דין אזולאי, שם, שם.

 

           אכן, העקרונות המשקפים את הגישה האינדוקטיבית יושמו בשורה של פסקי-דין, בהם נידרש בית-המשפט לקבוע קשר סיבתי בעניינים רפואיים. וזאת, מתוך הכרה בכך, שהעדר מחקרים מדעיים מתאימים, אין בו כדי להכריע את גורלה של התביעה. ראו למשל, ע"א (ת"א) 10/94 יורשי מיכאלי נ' תדיראן; ת"א (י-ם) 562/94 משה נ' תעל; ת"א 1232/87 תדיראן נ' בית-החולים האיטלקי. וראו גם דברי יושב-ראש "ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום", נשיא בית-המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, בדו"ח הוועדה (תשס"ג-2003), בע' 607, שעל-יסוד שיקולי היגיון ואינדוקציה, הגיע למסקנה כי קיים קשר סיבתי בין הצלילה במי-הקישון המזוהמים לבין מחלת הסרטן שבה חלו החיילים. בכך, דחה היושב-ראש את דעת חברי הרוב בוועדה פרופ' מאיר וילצ'יק וד"ר גדי רנרט, שהגיעו למסקנה שונה, בהתבסס על כללי ההוכחה המדעיים (שם, בע' 608).

 

12.      בענייננו, קיומו של הקשר הסיבתי העובדתי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלתו הנדירה של העובד, מוכח מהצטברות הנסיבות הבאות: ראשית, היות מחלתו של העובד מחלת סרטן, בצירוף העובדה המדעית, שהפכה כבר לחלק מידיעתו השיפוטיות של בית-המשפט, בדבר היות האסבסט חומר מסרטן. שנית, הקשר שנמצא בספרות הרפואית, הנסמכת על מחקרי מקרים (case studies), בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה שבה חלה העובד. שלישית, חשיפת העובד, בדרך קבע, במשך שנים, ובמהלך שעות רבות ביממה, לאבק אסבסט. רביעית, הגיל הצעיר יחסית (37) שבו חלה העובד במחלה הנדירה, המופיעה בדרך כלל בשנות ה-60 לחיי-האדם. וחמישית, האחוז הגבוה של העובדים שחלו במחלת הסרטן (7 מתוך 14 עובדים).

 

           אומנם, כנגד עובדות אלה, ששתיים מהן נוגעות ספציפית לעובד, עומדת העובדה כי לא נמצא מחקר רפואי המוכיח, בוודאות הדרושה לקביעת עובדה מדעית, את קיומו של הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה. אלא שכאמור, היעדר מחקר שכזה אינו שולל את קיומו של הקשר, ולמומחים מטעם המדינה לא היה הסבר הגיוני אחר להתפרצות המחלה הנדונה אצל העובד בגיל צעיר, עובדה שאף לה נתן פרופ' רביד משקל. אכן, דרך חשיבתו של פרופ' רביד, שהסיק על קיומו של הקשר הסיבתי הנדרש במשפט אזרחי, על-יסוד שורה של נסיבות, מתיישבת היטב עם השיטה האינדוקטיבית לקביעת עובדות המקובלת במשפט, ואין מקום להתערב בקביעת בית-המשפט שביכר את חוות-דעתו על-פני חוות-דעת מומחי המערערים. מסקנתי היא איפוא כי יש לאשר את קביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה ישנו קשר סיבתי בין התנהגותם העוולתית של המערערים לנזקו של העובד, וממילא, בהינתן אשמת המערערים, כי קמה להם אחריות נזיקית.

 

 

 

חלוקת האחריות

 

13.      טענת המדינה כי אין לחייבה יחד ולחוד בנזקי העובד, אינה יכולה להתקבל. שכן, טענה זהה נדחתה זה מכבר בפסק-דין שניתן ביום 10.3.03. ואין לי אלא לצטט ממנו:

 

בטענת המדינה כי יש לחייבה רק על-פי מידת אחריותה, שהיא מזערית... ובכך להפוך הלכה פסוקה, אין כל ממש. ההלכה, שהתגבשה בפסיקה עקיבה וממושכת, מעוגנת במשפט המקובל האנגלי, שהוא מקור לדיני הנזיקין הישראליים. היא משקפת את האיזון הראוי בין אינטרס הניזוק – אשר גישת המדינה עשויה 'לגלגל' את הנזק עליו כאשר לא ניתן לגבות את הנזקים ממזיקים אחרים – לבין עניינו של המזיק שהיה שותף לנזק. שכן הצדק דורש כי המזיק, ולא הנפגע, הוא שיישא בעלות הנזק.

[פסק-דין מירו, שם בע' 795]

 

 

           במקרה שלפנינו לא זו בלבד שלא ניתן להפריד את הנזק, אלא שאף אין המדובר הוא בנזקים נפרדים שנגרמו על-ידי שני מעוולים שמבחינה טכנית לא ניתן להפרידם, אלא בנזק אחד – המחלה – שנגרם כתוצאה מרשלנותם המצטברת של המערערים. משכך, המערערים אחראיים במשותף לנזקיו של העובד. ואילו ביחסים שבינם לבין עצמם נקבעת השתתפותו של כל אחד מהם על-פי מידת אחריותו ותרומתו.

 

           חלקה של המדינה במקרנו אינו מבוטל ואין לקבל את טענתה כי מזערי הוא. שכן, כאמור, ידועה הייתה הסכנה הטמונה באסבסט, והשימוש בו הותר אך משיקולים כלכליים. במצב עניינים זה, ברי כי נדרשו המפקחים להפעיל פיקוח מיוחד וצמוד על מקומות העבודה. אלא שהמפקחים לא עשו מאומה כדי למנוע את התנהגותו הרשלנית של המעביד שנמשכה שנים ארוכות, ולא ייפלא כי המעביד בהגנתו הסתמך על ביקורת המפקח.

 

           בנסיבות אלה, ובהתחשב בהתנהגותם של המערערים, יש לדעתי, לייחס למעביד 60% מן האחריות ולמדינה 40% ממנה.

 

 

 

 

גובה הפיצויים

 

14.      לא מצאתי יסוד להתערב בסכום הפיצויים שקבע בית-המשפט המחוזי, שהוא על-פי הממצאים שקבע, סביר. זאת, להוציא עניין אחד שהוא פרי טעות טכנית. בית-המשפט קבע את סכום הפיצויים בגין הפסד השתכרות בעבר, בחודשים שבהם לא הייתה הכנסה לעובד, על-פי ערכי אפריל 1991, בעוד שתלושי השכר שעל-יסודם נקבעה השתכרותו החודשית מתייחסים לתקופה שבין יולי 1988 למאי 1990, ולפיכך, היה מקום לחשב את סכום הפיצויים לפי ערכי יוני 1989 (אמצע התקופה). בכפיפות לשינוי זה, מציעה אני לדחות את הערעורים.

 

           כן מציעה אני לקבוע כי המערערים ישלמו לעובד הוצאות משפט בסכום כולל של 50,000 ש"ח.

          

 

                                                                                                                        ש ו פ ט ת

 

 

השופט א' א' לוי:

 

1.        במחלוקת שנפלה בין חברותיי, מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת דורנר ולהנמקתה.

 

           עניינו של ערעור זה הוא באחריות בנזיקין של המדינה וקיבוץ מעיין צבי למחלת סרטן הלימפומה בה לקה מר יצחק קרישוב. זה האחרון החל לעבוד במוסך של קיבוץ מעיין צבי בשנת 1972, ועסק בעיקר בהחלפה והתאמה של רפידות לבלמים ומצמדים. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לעובדת חשיפתו של קרישוב לאסבסט הידוע כחומר מסרטן.

 

2.        המחלוקת בין חברותיי מתמקדת בשאלה אם הוכח קשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט שנגרמה כתוצאה מאי-נקיטתם של אמצעי זהירות כמתחייב, לבין מחלת סרטן הלימפומה בה לקה קרישוב. חברתי, השופטת נאור, סבורה כי לא הוכח במקרה דנן קשר סיבתי עובדתי, ואת מסקנתה זו ביססה על שני אדנים: האחד, שאף כי אין חולק כי האסבסט הנו חומר מסוכן העלול לגרום לסרטן הריאה ולמטליומה, השאלה היא אם האסבסט עלול לגרום גם למחלה בה לקה קרישוב - לימפומה. חברתי הוסיפה לעניין זה, כי חוות הדעת מטעם קרישוב לא הצליחה לבסס קשר סיבתי זה, לא מבחינה מדעית ולא מבחינה משפטית (סעיף 85 לחוות דעתה). האדן השני מתייחס לקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר סיבת מותם של ששת העובדים האחרים באותו מוסך. חברתי סבורה כי ממצא זה אינו מעוגן בראיות קבילות, הואיל ולא די בהגשתו של תצהיר להוכחתו, והיה הכרח "להביא בפני בית המשפט נתונים מלאים בשאלה אם נפטרו וממה נפטרו אותם שישה עובדים" (סעיף 8 לחוות דעתה).

 

3.        נטל ההוכחה שהיה מוטל על שכמו של קרישוב הוא ברמה של מאזן הסתברות (ע"א 8817/96 רלפו (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6), 392, 402; ע"א 1516/99 מרים לוי ואח' נ' נזיה חיג'אזי ואח' פ"ד נה(4), 730, 749; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2), 704). קרישוב לא נדרש להוכיח כי גרסתו היא בהכרח הגרסה הנכונה, והוא לא היה חייב לשלול כל אפשרות אחרת בדבר התרחשות הנזק. תפקידו של קרישוב היה אחד – לשכנע כי מאזן ההסתברות נוטה לטובתו, ולו במידה קלה שבקלות, ולהשקפתי בכך הוא עמד. לבית המשפט המחוזי הוגשו חוות דעת של מומחים אחדים בסוגיית הקשר הסיבתי (ד"ר קורט למש, ד"ר אמנון בן-דוד, פרופ' רובין), והמערערות אף הפנו למסקנתה של הועדה הארצית לאבק מזיק, ולפיה אין בספרות המקצועית עדות מבוססת ומספיקה לקיומו של קשר בין חשיפה לסיבי אסבסט ללימפומה. אולם, מנגד עמדה חוות דעתו של פרופ' מרדכי רביד בה נאמר, בין היתר, כי "בחולה שלפנינו קיימת עדות מספקת לחשיפה רבת שנים לאבק אסבסט. יכולתו של חומר זה לגרום לגידולים לימפטיים מחד גיסא ונדירותם של גידולים אלה מאידך גיסא מאפשרים לקבוע כי קיימת הסתברות גבוהה לקשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה". בית המשפט המחוזי היה ער לכך כי מדובר במחלה נדירה, ועל כן אין בנמצא מחקר היכול לבסס בדרך סטטיסטית את קיומו של הקשר בין מחלתו של קרישוב לתנאים ששררו במוסך בו עבד (ראו עמוד 9 לפסק הדין). אולם בית המשפט קבע כי לחוות דעתו של פרופ' רביד נמצאה תמיכת-מה גם בדבריו של פרופ' רובין, ואת מעגל הראיות בו היה חייב קרישוב לעמוד השלימה העובדה אותה אתה מתקשה לייחס ליד המקרה, כי 6 עובדים מאותו מוסך נפטרו ממחלת הסרטן. בניגוד לחברתי, השופטת נאור, אינני סבור כי הוכחה עילה להתערבותנו בממצאו זה של בית המשפט המחוזי, המתבסס על תצהירו של מי שחזקה עליו כי הכיר את העובדות (יושב ראש וועד העובדים). יתרה מכך, למערערות ניתנה הזדמנות להפריך את גרסתו של עד זה, אך מטעמים השמורים עמן בחרו שלא להביא ראיות כדי ללבן עד תום את סיבת פטירתם של אותם עובדים.

 

           כך או כך, המערערות חטאו בהתרשלות קשה בכל הנוגע לאמצעים בהם היו חייבות לנקוט כדי לקדם את פני הסכנה הנובעת מאסבסט, ובהתרשלותן היתה כרוכה הגברת הסיכון אשר נשקף לקרישוב. אם תוסיף לכך את חוות דעתו של פרופ' רביד, ועובדת פטירתם של ששת העובדים, נכון להוסיף ולקבוע, כי אלו נסיבות המעבירות למערערות את הנטל להוכיח את העדרו של קשר סיבתי בין התרשלותן לגרימת הנזק, ובכך הן כשלו (ראו ד"נ 6714/02 קופת חולים של ההסדתרות נ' מרדכי שי שמעון, תק-על 2003(2), 370, 372; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2), 497, 516).

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

           הוחלט ברוב-דעות כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר כנגד דעתה החולקת של השופטת מ' נאור.

 

           ניתן היום, י"ג בסיון התשס"ד (2.6.2004).

 

 

ש ו פ ט ת (בדימ')                       ש ו פ ט                                      ש ו פ ט ת

 

 

 

 

 

 

_______________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   01016390_C12.docעע

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il