בפני:     כב' השופטת ס' רוטלוי - אב"ד

            כב' השופט    א' טל

            כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק     

בעניין:	מדינת ישראל
	ע"י ב"כ עו"ד	יהודית לייבה	המאשימה
	נ  ג  ד
	איתי לייבוביץ
	ע"י ב"כ עוה"ד	מנחם רובינשטיין וזאב אלוני	הנאשם

איסור פרסום

חל איסור פרסום לגבי כל פרט היכול להביא לזיהויין של המתלוננות.

ג ז ר - ד י ן

השופטת סביונה רוטלוי, אב"ד

1.         בעת גזירת דינו של הנאשם שבפנינו עומדות לנגד עינינו דמויותיהן ונשמעת זעקתן של מספר ילדות בגילאים שבין ארבע לאחת-עשרה, שהנאשם פגע בגופן ובנפשן בצורה אכזרית, תוך ניצול גילן הצעיר ותמימותן, גילוי עורמה כלפיהן בתיכנון העבירות, בבחירת הקורבנות ואף בבחירת מקומות עבודה, המצטיינים בנגישות מירבית לילדים, ובמיוחד, במקרה זה, לילדות.

שניים מן המעשים נעשו תוך הפעלת אלימות פיזית כלפי הקורבנות התמימים וכן תוך גילוי אלימות מילולית לאחר ביצועם, בעת שהנאשם איים עליהן לבל תגלינה את המעשים לאיש.

2.         הנאשם הורשע, על-פי הודאתו, בביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב-האישום (המתוקן), הכולל ארבעה אישומים, המבססים את ביצוע העבירות הבאות: אינוס, עבירה על סעיף 345(א)(1)+(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק");

מעשה סדום, עבירה על סעיפים 347(ב) + 345(ב)(1)+(3) לחוק; ניסיון            למעשה סדום, עבירה על סעיפים 347(ב) + 345(ב)(1) + 25 לחוק; ניסיון לאינוס, עבירה על סעיפים 345(ב) + 25 לחוק; מעשה מגונה, עבירה על סעיף 348(ב) לחוק ו-איומים, עבירה על סעיף 192 לחוק. העונש המירבי  על כל אחת מעבירות האינוס            ומעשה הסדום הינו 20 שנות מאסר ואילו העונש המירבי על כל מעשה מגונה          הינו 10 שנות מאסר.

3.         שני האישומים הראשונים מתייחסים לשני מעשי אונס מזעזעים אותם ביצע הנאשם בשתי ילדות קטינות, האחת בת 9 והשניה בת 11. בביצוע מעשים אלה נקט הנאשם בדפוס פעולה זהה, בו היה עוקב אחרי ילדות צעירות, קורבנות אפשריים לביצוע מעשיו הנפשעים, בדרכן מבית-הספר. באם גילה כי מישהו נמצא בבית באותה עת, ויתר הנאשם על ביצוע תוכניותיו; אולם בשני מקרים, כאשר ראה כי הילדות נכנסות לביתן באמצעות מפתח והסיק מכך כי הן לבדן בבית, תקף אותן וביצע בהן את זממו.

4.         המקרה נשוא האישום הראשון אירע ב-12.2.2003. הנאשם עקב אחר קטינה, ילידת 1994, ולאחר שראה כי היא נכנסת לביתה באמצעות מפתח, התחזה לשליח שבידו מכתב עבור הוריה והפציר בה לפתוח את הדלת. לאחר שהקטינה התרצתה ופתחה את הדלת נכנס הנאשם לדירה, תקף אותה, סתם את פיה בידו ואיים עליה כי אם תצעק יכאיב לה. הקטינה שאלה את הנאשם לרצונו ממנה וזה השיב "סקס".

הנאשם הוביל את הקטינה לחדרה, הורה לה להתפשט ולשכב על המיטה. הנאשם אנס את הקטינה בהחדירו את אצבעותיו לאיבר-מינה. לאחר מכן ביצע בקטינה מעשה סדום בהחדירו את איבר-מינו לפיה.

הנאשם ניסה גם לאנוס את הקטינה ולהחדיר את איבר-מינו לאיבר-מינה, אך משלא הגיע לזיקפה, ביצע בה מעשה מגונה בכך ששיפשף את איבר-מינו בגופה עד שהגיע לסיפוק מיני.

לאחר שסיים את מעשיו הפחיד הנאשם את הקטינה באיומים שאם תספר על מעשיו יכעסו עליה ועליו.

5.         המקרה נשוא האישום השני אירע ב-13.3.2003. הנאשם עקב אחר הקטינה, ילידת 1992, בדרכה הביתה מבית-הספר. משראה כי היא נכנסה לביתה באמצעות מפתח והסיק מכך כי איש אינו מחכה לה בבית, תקף אותה, דחף אותה לתוך הדירה וסתם את פיה בידו עד שהתקשתה לנשום. הנאשם איים עליה כי אם תצעק יכאיב לה. גם קטינה זו שאלה הנאשם לרצונו ממנה וזה השיב "סקס". הנאשם הוביל את הקטינה לחדרה, הורה לה להתפשט ולשכב על המיטה, והקטינה, בפחדה ממנו, מילאה את דרישותיו. הנאשם אנס את הקטינה בהחדירו את אצבעותיו לאיבר-מינה. לאחר מכן החל להחדיר את איבר-מינו לאיבר-מינה, ומשלא הצליח שיפשף את איבר-מינו באיבר-מינה עד שהגיע לסיפוק מיני. הנאשם ביצע בקטינה               מעשים מגונים - ליטף את חזה, ליקק את איבר-מינה ונישק אותה בחזה.

הנאשם ניסה גם לבצע בקטינה מעשה סדום ולהחדיר את איבר-מינו לפיה, אך הקטינה התנגדה.

לאחר שסיים את מעשיו נכנס הנאשם לשירותים שבדירה, איים על הקטינה שלא תספר לאיש על מעשיו שכן הוא יודע היכן היא גרה, ועזב את הדירה.

כתוצאה ממעשי הנאשם המתוארים לעיל נגרמו לשתי הקטינות חבלות גופניות שונות כמפורט בכתב-האישום ונזקים נפשיים המפורטים בתסקירי-נפגע, שהוגשו בנוגע לקטינות אלה.

6.         בנוסף לשני אישומים אלה, כולל כתב-האישום גם שני אישומים, קודמים בזמן, המייחסים לנאשם ביצוע מעשים מגונים.

על-פי האישום השלישי, במהלך חודש יוני 2002, או בסמוך לכך, התנדב הנאשם לשמש כמדריך מחשבים בעמותה המסייעת לילדים והורים במצוקה, ובמהלך עבודתו במקום ביצע בקטינות ששהו במקום מעשים מגונים.

בשתי הזדמנויות הורה הנאשם לשתי קטינות, האחת ילידת 1997 והשניה ילידת 1998, להתלוות אליו לשירותים, שם הפשיט את הילדות ממכנסיהן ונגע באמצעות אצבעו באיבר-מינן. אחת הילדות פרצה בבכי.

במקרה אחר, ניגש הנאשם לקטינה ילידת 1997 בעת ששיחקה במחשב, הציע לה לתקן לה את המחשב, ליטף את רגלה ונגע באיבר-מינה מעל הבגדים.

בהזדמנות נוספת, ניגש הנאשם לקטינה ילידת 1996 ונגע באיבר-מינה מעל בגדיה.

7.         על-פי האישום הרביעי, החל מחודש אפריל 2002, או בסמוך לכך, שימש הנאשם כמאבטח בגן ילדים בתל אביב. במהלך החודשים מאי-יוני 2002, הורה הנאשם לקטינה, ילידת 1996, לסור עימו לחצר האחורית של הגן, שם דרש ממנה להוריד את המכנסיים והתחתונים ולחשוף את איבר-מינה בפניו. הקטינה נעתרה לדרישותיו. הנאשם הורה לקטינה לא לספר על המקרה.

באישומים השלישי והרביעי היו מעורבות 5 קטינות וראוי לציין, כי דבר ביצוע המעשים נתגלה למשטרה לראשונה מפי הנאשם עצמו.

8.         בעקבות מעשי האינוס נשוא האישומים הראשון והשני ביצעה המשטרה פעולות חקירה באזור תל-אביב, ובין היתר עצרה צעירים שונים שענו על התיאור המעורפל שהיה בידה. גם הנאשם נעצר בפעילות אקראית כזו, נלקחה ממנו בדיקת D.N.A. והוא שוחרר. בעקבות זאת התוודה הנאשם בפני אימו על המעשים שביצע, ומאוחר יותר הגיע למשטרה ושם הודה בביצוע המעשים השונים נשוא כתב-האישום.

ב-27.4.2003 הורה בית-המשפט על הפסיכיאטר המחוזי להכין חוות-דעת בשאלת כשרותו של הנאשם לעמוד לדין ובשאלת מצבו הנפשי בזמן ביצוע מעשי העבירה המיוחסים לו.

חוות-הדעת מצאה, כי הנאשם כשיר לעמוד לדין וכי בעת ביצוע המעשים לא היה פסיכוטי והיה אחראי למעשיו.

טיעונים לעונש

9.         באת-כוח המאשימה, עו"ד לייבה, הדגישה את החומרה הרבה שבמעשיו של הנאשם ואת מסוכנותו המינית הגבוהה.

היא ציינה את דפוס הפעולה בו נקט הנאשם בביצוע מעשי האונס, ותיארה מקרים אלה כהתגשמות הסיוט של כל הורה השולח את בתו לבית-הספר, כאשר בשובה, בתוך ביתה וחדרה, מקומות בהם היא אמורה לחוש מוגנת ובטוחה - מבוצעים בה מעשים כה מחרידים. הנאשם, לדבריה, ותוך הסתמכות על דברי אחת הנפגעות, קרע לגזרים את נפשותיהן של ילדות רכות בשנים.

באת-כוח המאשימה הדגישה את ריבוי העבירות, את המעקבים המוקדמים, שערך הנאשם אחרי קורבנותיו, ואת העובדה כי ידע לרסן את דחפיו מקום שגילה בעקבות מעקבים שערך, כי הקורבן איננו זמין.

עו"ד לייבה ביקשה להביא בחשבון בעת גזירת הדין את התוצאות הקשות שגרמו מעשי הנאשם לגופן ונפשן של הקטינות, כעולה מתסקירי הקורבן; את החורבן והנזק הנפשי העמוק שנגרם לילדות עצמן; את הסבל שנגרם למשפחותיהן, שחייהן נהרסו כליל בעקבות האירוע, כשכל פעולה יומיומית הופכת כמעט בלתי-אפשרית, והן נאלצות לבצע פעולות רבות על-מנת להתמודד עם הקשיים הרבים; ואת העובדה כי עד שהנאשם נעצר ונבדק, נאלצו הילדות לקבל טיפולים רפואיים ותרופות למניעת מחלות מדבקות, דבר שגרם גם הוא לתופעות-לוואי שונות ולחרדה גדולה בקרב הוריהן.

כנסיבות מחמירות נוספות ציינה באת-כוח המאשימה את גילן הצעיר מאוד של הקטינות, מגיל 4 עד 11; את האימה והפחד שזרע הנאשם בציבור עד שנתפס; ובמיוחד את מסוכנותו הרבה - המשתקפת הן ממעשיו החמורים, הן מההחמרה בהתנהגותו לאורך זמן (כאשר מעשי האונס אירעו לאחר המעשים המגונים נשוא האישומים 3 ו-4) והן מחוות-הדעת הפסיכיאטרית הקובעת שהנאשם סובל מהפרעות רבות של העדפה מינית (פדופיליה, סאדו-מזוכיזם ואקזיביציוניזם), בנוסף להפרעת אישיות מעורבת.

באשר לאישומים 3 ו-4 טענה עו"ד לייבה כי על-אף חומרתם של מעשי האונס באישומים הראשון והשני, אין להקל-ראש גם בביצוע המעשים המגונים, בייחוד כאשר אלה בוצעו כנגד קטינות בגיל רך ביותר, תוך שהנאשם מנצל לרעה את עבודתו כמאבטח, וכמדריך - בתור מי שאמור להגן על הקטינים השוהים במקומות עבודתו.

עו"ד לייבה ציינה עוד, כי נסיבותיו האישיות של הנאשם והקשיים שעולים הן מחוות-הדעת הפסיכיאטרית והן מעדותה של אימו, מתגמדים למול חומרת מעשיו, ואין ליתן להם משקל רב בגזירת העונש. כן אמרה, כי העבירות בהן הורשע הנאשם, שכולן כוונו כלפי קטינות, מחייבות ענישה חמורה במיוחד.

לאור כל אלה, ביקשה באת-כוח המאשימה כי נגזור על הנאשם עונש של מאסר בפועל ממושך, וכן מאסר על-תנאי. עו"ד לייבה טענה כי במקרה זה יש להתייחס לענישה הקבועה בחוק לעבירות אלה כנקודת מוצא ולא כנקודת סיום, וכי ראוי לשקול הטלת עונש על כל אחת מהעבירות בנפרד, בדומה לפסיקת בית-המשפט    ב-תפ"ח (ת"א) 40023/00, מדינת ישראל נ' בנימין בן עובדיה סלע, תקדין-מחוזי 2000(4), 701, שם נגזרו על הנאשם, "האנס הסדרתי", שהורשע בביצוע אחד-עשר מעשי אונס אכזריים ושני מעשים מגונים - 35 שנות מאסר.

הפסיקה עליה הסתמכה באת-כוח המאשימה מלמדת על רף ענישה גבוה בעבירות אינוס כלפי קטינות.

10.       מטעם ההגנה העידו שני עדים לעניין העונש.

מר יעקב קלינג, שהכיר את הנאשם משנת 1988 במסגרת תפקידו כמורה לקרן-יער במרכז למוסיקה ביפו, סיפר, כי הנאשם התקשה תמיד לתפקד מבחינה חברתית, וכי הילדים נהגו להתנכל לו. לדבריו, הנאשם היה ילד רגיש מאוד וסובל, ש"לא היה לו יום אחד של חסד בחייו".

אמו של הנאשם תיארה בפירוט רב את קורות חייו. לדבריה, מגיל צעיר סבל הנאשם מקשיים חברתיים וסביבתיים. היא תיארה כיצד, החל מגיל הגן, היה הנאשם ילד דחוי, כאשר גם המערכות החינוכיות עצמן כשלו מלהתמודד איתו, לא איבחנו את לקויות הלמידה שלו עד גיל 13 ולא טיפלו בהן כראוי. לנאשם לא היה אף חבר לאורך השנים, וכבר בבית-הספר היסודי החל להעדר מבית-הספר ולהתחבר לחבורות רחוב. הנאשם התגייס לצבא, אך גם שם סבל מהתעללויות פיזיות ונפשיות ועבר תפקידים רבים במהלך השירות. לדבריה, לאחר סיום השירות הצבאי היה הנאשם שבר-כלי, שסבל מהתקפי בכי וזעם. לאחר תקופה של מספר חודשים בה התגורר ולמד בצפון הארץ חזר הנאשם לתל-אביב, ועד למעצרו עבד בעבודות מזדמנות שונות - כמאבטח או כשליח. בכל מקומות העבודה היו הבעיות החברתיות שלו בעוכריו והוא נדד ממקום למקום.

האם סיפרה גם כיצד התוודה הנאשם בפניה על ביצוע המעשים נשוא               כתב-האישום וכיצד אמר לה כי אינו רוצה לחיות יותר ואף ניסה להתאבד בבית. בהמשך, שיכנעו אותו בני-המשפחה להסגיר את עצמו למשטרה ולהתמודד עם המעשים שעשה בדרך הראויה.

11.       עו"ד רובינשטיין, בא-כוח הנאשם, אמר בדבריו בפנינו כי הוא מכיר בחומרת מעשיו של הנאשם ובכך שהנאשם ראוי לעונש של מאסר בגינם, אולם לטענתו, לא יהיה זה נכון ומוצדק במקרה זה להטיל עונש מאסר ארוך במיוחד.

לדבריו, הן מחוות-הדעת הפסיכיאטרית והן מדברי האם בדיון, עולה תמונה קשה של נאשם הסובל מבעיות נפשיות קשות, שהביאוהו לבצע את המעשים. הנאשם גדל במשפחה נורמטיבית, אלא שבעיותיו לא אובחנו כראוי בגיל רך וגרמו לדחייתו ולסבלו. רק לאחר מעצרו אובחנו ההפרעות מהן סובל הנאשם, וכיום לראשונה ניתן להעניק לו טיפול.

הנאשם שיתף פעולה, הודה בעבירות, ומוכן לעבור כל טיפול מוכר - הן כימי, הן תרופתי והן בשיחות.

להערת בית-המשפט לפיה לא הוצגה בפניו תוכנית טיפולית לגבי הנאשם המבטיחה את ריפויו של הנאשם מהפרעותיו אמר ב"כ הנאשם, כי אין זה ראוי לומר כי מקום שבו לא הוצעו לגבי הנאשם דרכי טיפול שניתן להתרשם מסיכויי הצלחתן, האפשרות היחידה היא להטיל עליו עונש מאסר ממושך, שכן גישה כזו משקפת ומעצימה את רכיב הגמול בענישה.

גישה זו הינה בעייתית, בייחוד מאחר שהתחום של טיפול בעברייני מין מסוגו של הנאשם נמצא בשלב בו קשה למצוא פתרונות מהירים כאלה שיש בהם כדי להבטיח ריפוי.

לשיטתו, הפרקטיקה שהתפתחה בשנים האחרונות, לפיה נגזרים על אנשים, המורשעים בעבירות הדומות לאלה שביצע הנאשם, עונשי מאסר של שנים רבות מאוד, אינה ראויה. גזירת העונש צריכה לשקלל גורמים שונים, וגזירת עונשים כבדים מדי מבטאת רק את מידת הגמול ומחטיאה את מטרות הענישה האחרות.

באשר לאפשרות של הטלת עונשים מצטברים על הנאשם בגין מעשיו השונים, טוען עו"ד רובינשטיין כי הדבר אינו נהוג, למעט במקרים של נאשמים שביצעו      עבירות מין בכמות רבה באופן חריג. לשיטתו, הדבר אף אינו ראוי, מאחר והמחוקק לא השווה את עבירת האינוס לעבירת הרצח, ומאחר והעונש על אינוס אינו מאסר-עולם.

הטלת עונשים מצטברים על עברייני מין תוביל בפועל להטלת עונש מאסר ארוך ממאסר-עולם, שכן עברייני מין לרוב גם אינם זוכים להקלה בעונשם בצורת ניכוי שליש מהעונש.

באשר לשיקול של העברת מסר לציבור אומר עו"ד רובינשטיין, כי ענישה מרתיעה לא תוכל להפסיק ביצוע מעשים של אנשים חולים, כמו הנאשם, שכן מדובר בעבירות שאין בהן הגיון אלא הן ביטוי לדחף וחולי ואשר נובעות מבעיות נפשיות.

עו"ד רובינשטיין ציין כי פסקי-הדין, שהוגשו מטעם התביעה, אינם רלוונטיים למקרה זה, וניתן לאבחנם. הוא עצמו הפנה לפסק-הדין ב-ע"פ 3694/00 משה מורדוף נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 2003(1), 517, שם קבע בית-המשפט העליון כי יש לקבל את הסדר-הטיעון בין המערער למדינה, ולגזור עליו עשר שנות מאסר בגין שלוש-עשרה עבירות מין שבוצעו בקטינות בגילאים שבין 6 ל-11 ובהם מעשים מגונים, מעשי סדום ואינוס.

על-כן, עתר ב"כ הנאשם לרחמי בית-המשפט ולשקלול כל הגורמים הרלוונטיים: הודייתו של הנאשם, ונסיבותיו האישיות, מול האפשרות להעניק לו טיפול, הצורך להרחיקו מהציבור ולהרתיע. שקלול כל הגורמים אינו מביא בהכרח למסקנה, כי העונש הראוי הינו הרחקתו מהציבור למשך תקופה ארוכה.

הנאשם אומר בדבריו בפנינו, כי הוא מודע לרעה הרבה שגרם במעשיו והדגיש כי הוא מוכן לקבל כל טיפול כדי שלא יחזור על המעשים שעשה.

הנאשם דיבר גם על הבעיה של טיפול בעברייני מין באופן כללי, ואמר כי יש למצוא דרך שאנשים הסובלים מבעיות כאלה יוכלו לקבל טיפול לפני שיפגעו באנשים אחרים ויקבלו על כך עונשים כבדים.

יש לציין, כי לאחר שמיעת הטיעונים לעונש הגיעה לבית-המשפט בקשה מהנאשם כי דינו לא ייגזר עתה, אלא בעוד שנה בה יקבל טיפול במסגרת מב"ן ולאור חוות-דעת מקצועית שתינתן לאחר טיפול זה באשר לסיכויי ההצלחה של ריפוי הנאשם אך בקשה זו נדחתה על-ידנו.

תסקירי נפגעות

12.       שני התסקירים שהוגשו בתיק זה לגבי שתי הקטינות, קורבנות מעשי הנאשם נשוא האישומים הראשון והשני, חושפים תמונה קשה ועצובה באשר לקורות את הקטינות מאז אותם אירועים ובאשר להשפעה ההרסנית והקשה ביותר שהייתה למעשי הנאשם עליהן, ועל בני-משפחתן.

13. לגבי הקטינה ילידת 1994 (הנפגעת באישום הראשון) מתאר התסקיר את התקופה של חמשת השבועות מאז האירוע עד למעצרו של הנאשם כתקופה הקשה ביותר, כאשר הקטינה הייתה מפוחדת עד אימה; היא הסכימה לישון רק בין הוריה; הייתה מתעוררת בבעתה; סירבה לענות לטלפון או להתקלח לבד.

באותה תקופה ליווה אותה ואת הוריה גם הפחד שמא הפוגע בה היה נגוע באיידס, הקטינה נאלצה לבלוע כדורים כטיפול רפואי מונע ועד היום היא מסרבת לבלוע כל כדור, ודי במראה של כדור כדי לעורר בה את מאורעות האירוע.

כיום, על-אף שבחוץ היא מתפקדת בצורה טובה, הפחדים מציפים אותה בעוצמות ניכרות: הקטינה מתקשה להירדם, אינה מוכנה להירדם לבד במיטה, וזקוקה לליווי בכל יציאה מן הבית. כן מתואר כיצד חל שינוי בקטינה מבחינת לבוש, כאשר כיום היא מסרבת ללבוש מכנסיים קצרים או חצאית. הוריה של הקטינה ערכו שיפוץ מקיף בחדרה, על-מנת שלא ידמה עוד כלל לצורתו בעת האירוע והם משקיעים את מעט חסכונותיהם על-מנת לנסות ולפצות את בתם על שאירע.

יצויין, כי התסקיר נערך ללא שיחה עם הקטינה, שאינה נמצאת בטיפול והמידע נמסר על-ידי אמה שכן הקטינה כלל אינה מסוגלת לדבר על המקרה.

14. באשר לקטינה ילידת 1992 (הנפגעת באישום השני) - מתואר בתסקיר כי בשבוע שעד למעצר הנאשם היא גילתה פחדים קשים, לא הייתה מוכנה להישאר לבד ולו לרגע, ישנה במיטת ההורים וסבלה מסיוטים. לאחר שהנאשם נתפס, היא הסכימה להיכנס לחדרה לאחר שהמיטה שבו הוחלפה, ובמשך מספר חודשים האם ישנה אתה במיטה. בהמשך עברה המשפחה כולה להתגורר בדירה אחרת שכן ההורים חשו שהשהות בדירה מחייה את הטראומה מדי יום, והמעבר אכן הביא לירידה ברמת החרדה שלה.

הקטינה נמצאת בטיפולה של מומחית בסיוע לילדים קורבנות עבירות מין, ונראה כי מפגשים אלה מסייעים לה להתמודד עם המקרה ולחיות חיים שגרתיים.

עם זאת, הורי הקטינה והיא מדווחים על שינויים שחלו בה - אובדן תיאבון, ירידה בריכוז בלימודים, וצורך בקשר עם ההורים כאשר כל כניסה ויציאה מהבית נעשית תוך שיחה עימם בטלפון הנייד. לדבריה, המקרה גרם לה לא לבטוח בכל העולם, וגם כיום, כל סיפור על אונס מציף אותה מחדש במאורעות הטראומה שעברה וההתמודדות עם אלה ועם הפחדים גוזלת ממנה כוחות רבים. לגבי הפוגע בה אומרת הקטינה כי הוא "חתך לה את הנשמה" ורוצה כי ייענש בחומרה ויישלח לכלא לתקופה המקסימלית.

גם במקרה זה האירוע משפיע באופן קשה על הוריה של הקטינה, המדווחים כי שמחת-החיים שלהם נפגעה וכי הם חשים שאינם יכולים או רשאים ליהנות.

למותר לציין כי נזקים הנראים כיום, אין בהם כדי לשקף את מלוא הנזק ואת מנת הסבל הצפויה לכל אחת מהקטינות במהלך חייה, בהתפתחותה, ביכולתה לקיים קשר נורמלי עם גברים, ביכולתה לתת אמון באנשים, בדימוי העצמי שלה וביכולתה לממש את כישוריה.

לשתי המשפחות של הקורבנות אין אמצעים כלכליים, שיוכלו לממן בעתיד טיפולים פסיכולוגיים ואחרים - עובדה העלולה להעצים את הנזקים עם חלוף הזמן. בשלב זה, אין לקורבנות אלה סיוע מטעם המדינה הקבוע בחוק (ראו בסוגיה זו: דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, בראשות השופטת ס. רוטלוי; דו"ח וועדת המשנה בנושא הקטין בהליך הפלילי, פברואר 2003, פרק 12, הדן בקטינים נפגעי עבירה; א. ינאי, נפגעי עבירה בישראל - הוצאות כספיות שנגרמו עקב העבירה; דו"ח מחקר, האוניברסיטה העברית ירושלים, ביה"ס לעבודה סוציאלית; א. ינאי, מי יטפל בקורבנות הפשע האלים? הדעה הרווחת (9), 1, 1994).

חוות-דעת פסיכיאטרית לגבי הנאשם

15.       חוות-הדעת הפסיכיאטרית המפורטת, שהוגשה בעניינו של הנאשם (מטעמן של הפסיכיאטרית דר' קלרה שילד והקרימינולוגית שירלי בן-יהושע) מתארת את קורות-חייו החל מגיל צעיר, וממנה עולה תמונה של ילד דחוי, בודד, שסבל מהפרעות למידה שלא אובחנו, לא היה מקובל בחברת הילדים, ואף היה קורבן להתעללות.

דפוס התנהגות זה חזר אף במהלך שירותו הצבאי של הנאשם, בו החליף מספר תפקידים וסבל מהתנכלויות מצד חיילים. שירותו הצבאי היה רצוף בעיות משמעת והוא נעצר שלוש פעמים בגין עבירות משמעת שונות, וביניהן תקיפת חייל אחר, דריכת נשק על איש מילואים שלא עצר בשער וגרימת נזק לרכוש בבסיס.

לאחר השירות הצבאי, השלים הנאשם לימודי בגרות ועבד בעבודות מזדמנות. את אחת מעבודותיו, במשרד חקירות, סיים בעקבות תקרית בה איים ברצח על אישה באמצעות הטלפון.

הנאשם תיאר כיצד נפל קורבן לעבירות מין על-ידי נער בן 17 בעת היותו בן 13 וכיצד הרגיש: "כמו בובה, נולדתי בשביל להיפגע וזה כל החיים ככה, אני מאמין שטבוע בי רוע".

מדברי הנאשם בפני הפסיכיאטרים מתגלה תמונה קשה, שמפאת צנעת הפרט לא נפרט אותה במלואה בגזר-הדין. תמונה זו מצביעה על גילויי פנטזיות מיניות כלפי ילדים, על הנאה מיחסים סאדו-מזוכיסטים, על מחשבות לקיום יחסים אסורים מתוך מודעות לכך שגם אם גילוי-עריות או פדופיליה נחשבות כהתנהגויות                בלתי-מוסריות, אין הן נתפסות ככאלה על-ידי הנאשם. עוד מצביעה תמונה זו על ניסיונות אובדניים שלא צלחו, ועל דימוי עצמי נמוך ביותר הגורם לנאשם תחושה של אפסיות.

הנאשם מרגיש שהחברה ביזתה אותו והשפילה אותו מאז שהיה ילד קטן, ולכן מחזיר לה בבחינת עשיית "צדק חברתי"; "הילדות האלה משלמות על מה שעשו לי כשהייתי ילד. האונס בגיל 13 היה הדבר הכי קל שעברתי בחיים, עברתי נידוי, חרם וסמים".

יחד עם זאת, הנאשם מתייסר על מעשיו ולכן הוא ביקש לא-אחת לסיים את חייו.

באשר לטיפול מביע הנאשם רגשות אמביוולנטיים, שכן מצד אחד הוא מביע חשש כי "המוח שלי מעוות ולא בר טיפול"; אולם, מאידך, מבקש לקבל כל טיפול שיאפשר לו, לאחר שיחזור לחברה, שלא לפגוע פיזית בילדים בעתיד (עמ' 4 לחוות-הדעת).

בסיכומו של דבר, חוות-הדעת הפסיכיאטרית מצביעה על מסוכנות גבוהה מצידו של הנאשם בתחום של עבירות המין וממליצה על מתן טיפול, אם הדבר יתאפשר ואם הנאשם ירצה בכך.

דיון

16.       לנוכח חומרת מעשיו של הנאשם, שפגע בנפשן ובגופן של ילדות רכות בשנים, מתמצה הדיון בגזר-דינו בשאלה אחת של משך תקופת המאסר והאם נכון וראוי במקרה זה להורות על ענישה העולה על תקופת המאסר הארוכה ביותר בגין אחת העבירות או על הצטברות עונשי המאסר.

אין אנו דנים בשאלת שיקומו וטיפולו של הנאשם לעומת ענישתו, שכן גם הסניגור המלומד, בהגינותו, מסכים, כי תקופת המאסר מתחייבת מכוח הנסיבות, אולם הוא מבקש, כי בהתחשב בנסיבותיו האישיות של הנאשם ובגילו הצעיר, יחסית, נותיר לו פתח תקווה לשוב לחיים נורמטיביים לאחר שיטופל במסגרת בית-הכלא בהפרעות מהן הוא סובל.

לדבריו, אם נעתר לבקשת התביעה ונטיל על הנאשם מאסר בפועל לתקופה ממושכת, ניתן משקל גדול מדי לשיקול הגמול, שהינו רק אחד משיקולי הענישה.

17.       יסודו של מודל הענישה בארץ הוא מודל מעורב, שחוברים בו שיקולי הענישה השונים: הגמול, ההרתעה, השיקום והענישה. אולם -

"מקום שבו עבריין מסוכן לציבור, תגבר החובה המוטלת על בית-המשפט להגן על הציבור מפניו על השיקולים של תיקון העבריין ושיקומו (ראו: ע"פ 212/79, פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(2), 421, 426). מטרת הענישה איננה נקמה, אך אחת ממטרות הענישה, גם אם לא העיקרית שבהן, היא לתת ביטוי להרגשה הקולקטיבית של סלידה כלפי מעשים מסוימים, אף במקרים שבהם אין נשקפת עוד סכנה מהנאשם לציבור...

לדברים אלה יש להוסיף כי שיקול חשוב בין שיקולי הענישה הוא השיקול של הרתעה, הן הרתעה אישית של העבריין הנדון והן הרתעה של עבריינים בכוח. בגוזרו את דינם של עבריינים משמש בית-המשפט פה לחברה כולה ונושא הוא מסר לציבור העבריינים הפוטנציאליים. שיקולים אלה אין בהם כמובן כדי לפטור את בית-המשפט מלדון במקרה המיוחד שלפניו ובנסיבותיו האישיות של כל עבריין."

(ע"פ 4890/01, פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ו(1) 594, 601).

הרגשה קולקטיבית זו יכולה להיות מוגדרת כהלימה של העונש לנסיבות העבירה (ראו: דו"ח הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול-הדעת השיפוטי בגזירת הדין, תשנ"ח, בראשות השופט א. גולדברג).

הליך גזירת הדין מחייב, אם כך, לתת ביטוי לאופייה של העבירה ולחומרתה בצידם של שיקולים אחרים, כגון שיקולים אישיים של העבריין או שיקולים אחרים של האינטרס הציבורי.

כלל ידוע הוא שככל שחומרת העבירה או העבירות גדולה יותר, כך גם קטן המשקל שיש לייחס לנסיבות האישיות של מבצע העבירה (ראו: ע"פ 225/88 מ"י נ' שורדקר, פ"ד מג(3) 1, 3; ע"פ 1/97 דאודאו נ' מ"י, תק-על 97(2) 679).

18.       התייחסות החברה בישראל לעבירות מין, ובמיוחד אלה המבוצעות כלפי קטינים, מצביעה בשנים האחרונות על מגמת החמרה בענישה לנוכח השפעתן ההרסנית על קורבנות העבירות.

ביטוי לכך ניתן לראות הן בחקיקה המרובה הקשורה בעבירות מין הכוללת העלאת רף הענישה וקביעת עונשי מינימום, הן בקביעת מעמדו המיוחד של הקורבן נפגע העבירה, שלגביו יכול שיוגש תסקיר נפגע עפ"י סעיף 187(ב) לחסד"פ, או בחקיקת זכויותיו של נפגע העבירה בחוק זכויות נפגע עבירה, התשס"א-2001.

שינויים אחרונים אלה מבטאים את -

"המגמה ההולכת ומתפתחת בשיטתנו, שלפיה ההליך הפלילי מביא בחשבון לא רק את הפגיעה בנאשם - זו העומדת ברקע התנהגותו ומתעצמת בניהול ההליכים נגדו, אלא גם את הפגיעה בקורבן. אכן, על בית-המשפט להביא במניין שיקוליו לא רק את כבוד האדם של העבריין, אלא אף את כבוד האדם של קורבן העבירה (ראו: מ' שמגר "כבוד האדם ואלימות" [15], בעמ' 41; א' יער "מי מפחד מזכויות הקורבן?" [16])."

(ע"פ 4890/01, שם, עמ' 606-605).

שינוי זה במעמדו של הקורבן בעבירות מין מגלה לא רק רגישות למצבו, לסבלו ולנזקים הטבועים בטיבן של עבירות אלה, אלא מגלם שינוי במערכת האיזונים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לגזור את דינו של נאשם בעבירות מין.

גישה זו המדגישה את השיקולים הקשורים בקורבן מצד אחד ואת מסוכנות העבריין מצד שני, מעצימה את הצורך בהרתעה על-ידי הטלת מאסר לתקופה ממושכת, כדברי כב' השופט י. קדמי:

"מזיכרונה של הילדה התמימה, שנפלה קורבן למעשה המחריד שביצע בה המערער, לא נוכל למחוק את מוראות האירוע, אשר בוודאי ירדפוה כל שנות חייה. אך, מאידך גיסא, בידינו להגן על הילדות הרכות המתהלכות בינינו הן על-ידי כליאתו של מי שמסוכנותו כבר הוכחה והן על-ידי קביעת חומרת המעשה והעונש הצפוי בגינו בהכרתו של כל עבריין בכוח. זהו המעט שבידינו לעשות כדי למנוע - ככל שניתן - הישנותם של מקרים דומים בעתיד: ואל יימצא מי שיטען - אם חלילה תתרחש פרשה דומה - שלא ידע מה העונש הצפוי בשל מעשה כגון דא."

(ע"פ 1301/92, 1330/92, מדינת ישראל נ' אדריאן שוורץ וערעור שכנגד, פ"ד נ'(5) 749).

בפסק-דין זה, הוטלו על המערער בגין מעשה אחד של אינוס על פי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, עשרים שנות מאסר בפועל.

גישה זו מכירה בצלקות החמורות הנותרות בנפשן של מתלוננות, בעיקר כאשר הן קטינות הנמצאות בתהליך התפתחותן, וכן מכירה היא בכך, שמעגל הנפגעות הינו רחב וכולל את בני המשפחה ואת כלל הנשים, במקרה זה הילדות, שהן קורבנות פוטנציאליים (דברי השופט קדמי, בע"פ 950/80, משה כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(3), 561).

לכן, יש לתת לשיקולים הקשורים במצבן של הקורבנות והשלכת העבירות עליהן ועל יתר הנפגעות, משקל רב בענישה ולבטא בכך שינוי נורמטיבי של החברה כלפי עבירות אלה. מובן שדברים אלה יפים גם לגבי מתלוננים.

שינוי זה אף מבטא את הגישה האומרת, כי אין די בהצהרה על נורמות, אלא יש לתת להן ביטוי מעשי בגזירת דינו של העבריין, בדרך של יציקת תוכן ממשי לגישת המחוקק כלפי עבירות אלה.

יפים דבריה של כב' השופטת (בדימ') ט. שטרסברג-כהן, שאף כי נאמרו לעניין עבירה אחרת כוחם יפה שבעתיים לגבי מבצעי עבירות מין -

"מבחינת האינטרס הציבורי, אין זה מספיק להטמיע בחוק סטנדרטים של התנהגות. הציבור חייב לראותם מיושמים בכל עת ולראות בהם חלק בלתי נפרד מנהגים חברתיים מקובלים המגנים על גופו, על רכושו ועל כבודו של כל אחד מתוכו."

(ע"פ 4872/95, מדינת ישראל נ' גל אילון ואח', פ"ד נ"ג(3), 1, 8).

העדפת ההגנה על גופם ונפשם של קטינים על-פני שיקולים אחרים, חייבת לבוא לידי ביטוי ממשי בענישה.

"במקרים כגון דא על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו את טובת הקטינים ולגזור עונשים שיהיה בהם כדי להגן עליהם מפני מעשיהם של אלה שאינם יודעים לרסן את יצרם."

(ע"פ 1/97, דאודאי נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 97(2), 679).

19.       הנחה נוספת העומדת ביסוד גישתנו בגזירת דינו של הנאשם היא, שבעבירות מסוג זה נקודת המוצא צריכה להיות העונש המירבי הקבוע בחוק, שממנו ניתן להקל, אם קיימות נסיבות לקולא המצדיקות סטייה זו.

בעניין זה אמר השופט קדמי כי:

"במקרים מסוג זה, תקרת העונש שקובע המחוקק צריכה להיות "נקודת המוצא", שממנה יוצא בית-המשפט לדרך הקשה של קביעת העונש ההולם את המקרה שלפניו, ואין להתייחס אליה כאל "נקודת סיום", שאותה רואים ואליה אין מגיעים. הותרת עונש מרבי בגדר "הלכה ואין מורין כן", עומדת בניגוד להנחייתו המפורשת של המחוקק ונוטלת מידה לא מבוטלת מכוחו לשמש גורם מוקיע, מתריע ומרתיע..."

(ע"פ 2620/93, מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מ"ט(3), 1, 3).

20.       כאמור לעיל, מעבר להתחשבות בחומרת העבירות, בכמותן ובמסוכנותו של הנאשם, יש להביא בחשבון בגזירת הדין גם את השיקולים לקולא הקשורים בנסיבותיו האישיות של העבריין וקיומן של נסיבות מקלות.

במקרה הזה, הנסיבות לקולא הן הודאתו המלאה של הנאשם בכל העבירות, כאשר באישומים השלישי והרביעי הודאתו היא שהביאה לחשיפת מבצע המעשים, הבעת החרטה מצידו ונכונותו לקבלת טיפול.

גם היות הנאשם קורבן לניצול מיני בעבר תילקח במניין שיקולינו לקולא. אך עלינו להדגיש, כי בשוקלנו את קורבנותו בעבר לעומת קורבנותן של הילדות, אין בדעתנו ליתן משקל רב מדי לכך, אחרת נחטא לסבלן ולתחושתן של הקורבנות, ונחטיא את המסר הציבורי שבענישת עברייני מין. יש להדגיש כי חוות-הדעת הפסיכיאטרית בעניינו של הנאשם מלמדת על כך, שהוא ידע לבחור את קורבנותיו, כלומר, ידע להשתלט על יצריו ודחפיו מקום שנשקפה לו-עצמו סכנה, ואף, לדבריו, נמנע מלגעת בילדים שהם בני-משפחתו.

יתרה מזו, לפי דבריו, הוא נקם באותן ילדות על הסבל והעוול החברתי שנגרם לו. נקמה מכוונת איננה פרי יצר בלתי-נשלט, ולפיכך איננה ראויה ליחס מבין וסלחני.

הוא אף נקט בעורמה מתוכננת כאשר חיפש ומצא מקומות עבודה שבהם ילדות תהיינה זמינות עבורו, כמו מדריך מחשבים בבית, שאליו הגיעו ילדים ממשפחות מצוקה, או מאבטח בגן-ילדים.

צירוף עונשי מאסר

21. סעיף 45(א) לחוק העונשין קובע:

"מי שנידון במשפט אחד לעונשי מאסר בשל עבירות שונות, ולא הורה בית-המשפט שיישאם, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא יישא אלא את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר."

סעיף זה מותיר לבית-המשפט שיקול-דעת נרחב וקובע ככלל, כי אם לא נקבע אחרת, ירצה הנאשם את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר (ראו: י. קדמי, על סדר הדין בפלילים (2003), חלק שלישי, בעמ' 1220-1219).

הרציונל מאחורי הכלל הוא ש"במקרה בו נידון הנאשם במשפט אחד לעונשי מאסר בשל עבירות שונות... רצה המחוקק לאפשר לו בדרך-כלל לכפר על עוונותיו על-ידי ריצוי עונש אחד ויחיד, היינו על העבירה הכבדה ביותר, אלא אם ראה בית-המשפט טעם מספיק לסטות ממדיניותו ולהורות אחרת" (ע"פ 237/80, מדינת ישראל נ' קורטאם, פ"ד ל"ד(4), 476).

גישת בתי-המשפט שלא לכלול נימוקים מפורטים לשאלת הצירוף או החפיפה, זכתה לביקורת מפי כב' השופט חשין על כי חובת ההנמקה איננה מקוימת בפועל על-ידי בתי-המשפט:

"מתוך שבית-המשפט קנה שיקול-דעת אם יחפוף עונשי מאסר ואם יצבור אותם, כל החלטה על צבירה או על חפיפה (החלטת חפיפה מפורשת או החלטה אילמת המפעילה את הוראת החפיפה שבסעיף 45 לחוק העונשין) חייבת שתצדיק עצמה, בין בהנמקה מפורשת של בית-המשפט בין מכללא.

והנה, עיון בפסיקה ילמדנו כי בתי-המשפט אינם מסבירים ואינם מפרטים בכל עניין ועניין מה טעם מחליטים הם על חפיפת עונשי מאסר או על הצטברותם - הצטברות מלאה או חלקית - והטעמים להחלטתם כמו אמורים הם להילמד מאליהם (בין אם צודקים הם לגופו של עניין בין אם לאו)..."

(ע"פ 6535/01, דמיטרי קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ז(3), 562, 570-569).

באותו פסק-דין מביא השופט חשין הצדקות לענישה מצטברת, באומרו:

"על דרך הכלל ייאמר, שבמקום בו סבור בית-המשפט - בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני - כי שיקולי הגמול וההרתעה גוברים על שיקולים אחרים, תגבר הנטייה לצבור עונשי מאסר אלה-אל-אלה, במלואם או בחלקם. הגורמים המהותיים המזינים שיקול זה רבים ומגוונים הם...

לענייננו-שלנו ייאמר במיוחד, כי אופי העבירות, באשר הן, יכול שייצור צורך בענישה מצטברת. כך הוא, למשל, בביצוע כמה מעשי רצח ולו בהמשך אחד...

כך הוא בעבירות רצח וכך הוא בעבירות אחרות, עבירות הפוגעות בערכים חשובים של הפרט ושל הכלל, של היחיד ושל החברה... (ההדגשה אינה במקור)

בענייננו אין מדובר, אמנם, בכמה מעשי רצח, ואולם הלכות שנקבעו תלמדנה אותנו כי עבירות חמורות, עבירות שבוצעו בנסיבות קשות, עבירות שבוצעו בברוטליות, עבירות הפוגעות באינטרסים יקרים לחברה, עשויות - באשר הן - להצדיק ענישה מצטברת על מי שהורשע בדינו. והכל, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (שם, עמ' 570-569).

22.       באופן מעשי נוהגים בתי-המשפט לגזור עונשים מצטברים כאשר מדובר בעבירות רצח, גם כאשר מדובר בעבירות שבוצעו ביום אחד וברצף אחד (ראו: ע"פ      1742/91, עמי פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"א(5), 289; ע"פ 399/89, מדינת ישראל נ' נידאל בן עבד אלרזאק זלום, פ"ד מ"ו(2), 187; ו-ע"פ 6841/01, יוסף ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ו(6), 794, שעניינו שתי עבירות של ניסיון לרצח).

הרציונל העומד מאחורי פסיקה זו בא לידי ביטוי ב-פס"ד פופר הנ"ל, מפי כב' השופטת דורנר:

"מסקנה זאת היא הכרחית גם מנקודת-מבט מוסרית, המכירה בקדושת חייו של אדם כערך-יסוד. ערך חיי האדם וסלידתנו העמוקה ממעשים הפוגעים בו חייבים למצוא ביטוי מפורש ונפרד גם במסגרת גזירת העונש, הן לעניין מספר העונשים שיש לגזור על הנאשם והן לעניין הצטברותם...

גזירה של אותו עונש על מי שרצח אדם אחד ועל מי שרצח רבים עלולה להתפרש כהחלשה של משמעות ערך חיי האדם, ואף עלולה לפגוע במידת ההרתעה. שכן, מה יעצור רוצח מלהרבות את קורבנותיו אם בגין הקורבנות הנוספים הוא לא יהיה צפוי לכל תוספת עונש?...

מקובלת עליי, על כן, השקפה כי לא רק שיש לגזור עונש נפרד על כל עבירה אלא כי מעשי פגיעה נפרדים בחיי אדם צריכים גם למצוא ביטויים בעונשים המצטברים זה לזה." (שם, עמ' 302-301).

האם עבירות מין חמורות מצדיקות הצטברות עונשי מאסר?

23.       סוגייה זו מעוררת שאלות כבדות משקל:

האם האינטרס החברתי בהגנה על גופם ונפשם של קטינות וקטינים, קורבנות לעבירות מין, איננו מצדיק, כבעבירות הרצח וניסיון הרצח, ענישה מחמירה בדרך של צירוף עונשי מאסר?

האם הטלת עונשים חופפים, במלואם או בחלקם, אינה גורמת לזילות כלפי הקורבנות, שכל אחת מהן היא עולם ומלואו, בדיוק כשם שקורבן הרצח מייצג עבור משפחתו אובדן נפרד ומיוחד?

האם הטלת עונשים חופפים בגין עבירות מין חמורות כלפי קורבנות שונים משקפת נכונה את השינוי בעמדת המחוקק בשנים האחרונות כלפי מעמדו של הקורבן?

האם רצח נפשותיהן של ילדות תמימות הינו פחות במידה כה ניכרת מרצח אדם, הפוגע בחייו ובנפשם של יקיריו?

האם הטלת עונשים חופפים איננה פוגעת במידת ההרתעה, שכן מה יעצור אנס מלהרבות את קורבנותיו אם בגין מעשיו בקורבנות הנוספים לא יהיה צפוי לכל תוספת עונש מאסר.

האם היחס השונה לעבירות המקפחות חיי אדם לעומת העבירות המקפחות סיכוי לחיים נורמליים הוא מוצדק רק משום שבעבירות מין, לעומת עבירות רצח, קיימות אולי אפשרויות לטיפול?

בעניין אחרון זה, ראוי להדגיש כי הגישה לעברייני מין בישראל נמצאת עדיין בחיתוליה ואין עדיין ממצאים היכולים להצביע על הצלחת טיפול כזה או אחר (ראו: ע"פ 4890/01, 4920/01, 4956/01, פלוני ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד נ"ו(1) 594. כמו-כן, הצעת חוק עברייני מין, (הגנה על הציבור) התשס"ב-2002, הצ"ח 3180 17.7.02; כהן ולחמן, הרצוי והמצוי בטיפול בעברייני מין, רפואה ומשפט, מאי 99, עמ' 87).

24.       ואכן, בתקופה האחרונה ניתן למצוא ניצנים לשינוי בגישתה של הפסיקה, לגבי הצטברות עונשים בעבירות מין אף כי בהיסוס רב, כנראה לנוכח החשש, שצבירת עונשים בעבירות אלה עשויה להיראות כהעדפת שיקולי נקמה וגמול על-פני שיקולים אחרים.

ב תפ"ח (ת"א) 40023/00, מדינת ישראל נ' בנימין בן עובדיה סלע, תקדין-מחוזי 2000(4), 701, גזר ההרכב בראשות כב' השופט נ' עמית עונש מאסר בן 35 שנים על הנאשם בגין ביצוע שלושה-עשר מעשי אינוס בקורבנות שונים, שהיא תקופת מאסר ארוכה יותר מן העונש המירבי הקבוע בחוק בגין כל אחת מהעבירות בהן הורשע הנאשם. ביהמ"ש הדגיש כי מדובר בעבירות כלפי קורבנות שונים ובמועדים שונים והסתמך על סעיף 186 לחסד"פ, הקובע כי: "בית-המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". בית-המשפט הגיע למסקנה כי העונש הראוי המצטבר הינו 35 שנות מאסר, אף כי שיקולי חברי המותב היו שונים (ערעור על פסק דין זה טרם הוכרע בבית-המשפט העליון).

ב-תפ"ח (ת"א) 1129/02, מדינת ישראל נ' משה בן יוסף עובדיה (טרם פורסם), הטיל ההרכב בראשות כב' השופטת ש. סירוטה, 22 שנות מאסר על נאשם בביצוע מעשים הדומים לאלו שהם נשוא כתב-האישום שבפנינו ושאף בהם היו מעורבות מספר קטינות.

ב-תפ"ח (ב"ש) 940/02, מדינת ישראל נ' אבוקרינאת (לא פורסם), גזר הרכב   בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בראשות השופט י' פלפל, 30 שנות מאסר על נאשם, שאנס שלוש קטינות תוך שימוש באכזריות רבה ולאחר שחטף אותן (זאת מתוך עונש מקסימום של 150 שנות מאסר  לו היו מצטברים כל העונשים).

אני מצטרפת לנימוקים אותם הביא עמיתי, ס.נ. י. פלפל, בעת שגזר בפס"ד זה על הרחקת הנאשם מהחברה לפחות לשנות דור כדי להגן על ציבור הקורבנות הפוטנציאליים מפניו, כדי לגמול לו על מעשיו הנפשעים וכדי להרתיע אותו ושכמותו מלפגוע בקטינות חסרות ישע, שבאותו מקרה נפגעו באכזריות מפלצתית.

בכך מקיים השופט את החובה הציבורית המוטלת עליו לדאוג לכך, שעל-ידי הטלת מאסר לתקופה ארוכה לא תהיה לנאשם הזדמנות לבצע עבירות נוספות (שם, סעיף 8 לגזר הדין).

בית-המשפט העליון טרם אמר את דברו בעניין הצטברות עונשי מאסר בעבירות מין, אף כי לאחרונה הביע עמדה המצדדת באפשרות להטיל על נאשם המבצע מספר מעשי אונס, אם באותה מתלוננת או במספר מתלוננות, עונש העולה על העונש המירבי הקבוע לעבירה אחת (ע"פ 160/98, 225/98, פלוני נ' מדינת ישראל {לא פורסם}). וכן ע"פ 2789/98 + 3485/98, ד"ר בוגדן דקל נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, תקדין-עליון 2000(3), 185.

            עמדה זו מצביעה על שינוי בעמדת בתי-המשפט מאז ע"פ 212/79, פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(2), 421, שם נקבע כי תפקידו של בית-המשפט, בהטילו את העונש, הוא לקבוע מהו העונש הראוי עבור כל העבירות יחדיו וקביעת עונש נפרד עבור כל אחת מהן נראית מלאכותית, גם אם מדובר בסדרת עבירות מאותו סוג (במקרה זה היה מדובר בשמונה אישומים שונים של אינוס כלפי קורבנות שונים).

25.       השינוי בעמדה מתבקש לנוכח הגידול בעבירות המין, אם במשפחה ואם מחוץ לה, ובמיוחד לנוכח השינוי במעמדו של הקורבן.

אני סבורה, כי הגיעה העת לשנות את הגישה כלפי ענישת עברייני מין, ולא רק כלפי עבירות המבוצעות בתוך המשפחה, ובעניין זה אינני רואה מקום להבדיל בין "מעשי פגיעה נפרדים בחיי אדם הצריכים למצוא ביטויים בעונשים מצטברים" (הנשיא שמגר, ב-פס"ד פופר, שם, בעמ' 301), לבין מעשי פגיעה נפרדים בגופן ובנפשן של קורבנות עבירות המין, יהיו אלה, נשים, גברים, ילדות או ילדים.

גם אם הזכות לחיים הינה זכות מקודשת ואין לאזנה מול זכויות אחרות, אלא אם מדובר בזכויות לחיים של אחרים, לא ראוי בשל כך להפחית במעמדה של הזכות של אדם על גופו ועל נפשו (שהיא חלק מכבודו של האדם) - זכות הבאה לידי ביטוי           ב חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הקובע בסעיף 2 כי "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

אותם נימוקים כבדי משקל, שהנחו את בתי-המשפט בגזירת עונשם של רוצחים שקיפחו חייהם של מספר אנשים, ראוי שינחו אותנו גם בבואנו לגזור את דינם של עברייני מין שפגעו במספר רב של קורבנות.

אני סבורה, כי בעבירות המין החמורות, במיוחד אלה המלוות באכזריות או אלה המופנות כלפי קטינות וקטינים, היה ראוי לשקול הטלת עונשי מאסר מצטברים, כפי שמקובל לגזור לגבי מספר מעשי רצח, אלא שאין זה ראוי לשנות מדיניות ענישה הנוהגת מזה שנים מבלי שהמחוקק נתן לכך את דעתו או מבלי שבית-המשפט העליון אמר את דברו בצורה מפורשת.

            מדיניות שכזו אכן תוליד אובדן תקווה לנאשמים לחזור אי-פעם לחברה או להשתקם, אולם כנגד אובדן התקווה, עומדים לנגד עיניי אובדן הסיכוי לחיים נורמליים אצל קטינות וקטינים וסבל מתמשך, לעתים לכל משך חייהם, להם ולבני-משפחותיהם. למדיניות שכזו יש הצדקה נוספת הואיל ועד עתה אין הכרה מקצועית בסוג של טיפול, היכול להביא לשיקום מלא של העבריין, במיוחד כאשר לחלק מעבירות המין יש מרכיבים של אלימות, שאותם לא ניתן לסלק או לסרס.

26.       בסופו של דבר אני סבורה, כי בנסיבות הקשות של שני האישומים הראשונים, במסוכנותו של הנאשם כעולה מחוות-הדעת הפסיכיאטרית שלא נסתרה, בהשפעה שיש ויהיו למעשיו של הנאשם על קורבנותיו בכל האישומים, בצורך להעביר מסר חד-משמעי לציבור בדבר יחס החברה לעברייני מין הפוגעים בזכויות הבסיסיות ביותר של ילדות וילדים, להגנה על גופם ונפשם מפני התעללות מינית (סעיף 34) ובזכותם להתפתחות (סעיף 6 ו- 34 לאמנה לזכויות הילד, 1989 שאושררה בישראל ביום 4.8.91), יש להטיל על הנאשם עונש של מאסר העולה על העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירה החמורה ביותר, עבירת האינוס.

מסקנה זו כבר משקללת את כל הנסיבות לקולא שהוזכרו לעיל והן: קורבנותו של הנאשם בעבר, הודאתו בעבירות שאף הביאה לגילוי חלק מהן, הסכמתו לקבל טיפול והבעת החרטה מצדו.

המסקנה, שיש להטיל על הנאשם עונש מאסר לתקופה העולה על עונש המאסר המירבי הקבוע בחוק לכל אחת מן העבירות בהן הורשע, מיישמת את הנחיית בית המשפט העליון להטיל ענישה מצטברת בעבירות הפוגעות באינטרסים יקרים לחברה או בערכים חשובים של הפרט ושל הכלל (ע"פ 6535/01, שם, עמ' 570).

27.       בהתחשב בכל השיקולים לחומרא ולקולא, שעליהם הצבעתי לעיל באריכות, נראה לי שהעונש המשוקלל, המתחשב גם בפסקי הדין של בתי המשפט מהעת האחרונה, וההולם את מעשיו של הנאשם ואת הנסיבות המקלות, הינו עשרים וארבע שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו, ב- 20.3.03.

באשר לסיכויי הטיפול בנאשם - פתוחות בפניו הדרכים המקובלות בשב"ס לטיפול בעברייני מין, ואם ירצה בכך ויימצא מתאים לכך יוכל לקבל טיפול בהפרעות הנפשיות אשר גרמו למעשיו.

סביונה רוטלוי, שופטת

א  ב  "  ד

השופט אברהם טל

אני מצרף דעתי לדעתה של כב' האב"ד, השופטת ס' רוטלוי, בכל הקשור לחומרת התנהגותו של הנאשם בכל המקרים נשוא כתב האישום, שכן אין להקל ראש גם במעשים המגונים נשוא האישומים השלישי והרביעי, שהם מעשים מגונים מאוד.

מעשי הנאשם, בצירוף תיאור אישיותו בחוות הדעת הפסיכיאטרית, מעידים כאלף עדים על מסוכנותו המינית, במיוחד לקטינות, ועלינו לעשות ככל שלאל ידנו על מנת להגן עליהן מפני פגיעתו הרעה של הנאשם.

אכן הנאשם זקוק לטיפול והוא מביע נכונות, אם כי מסוייגת, לקבל אותו אך טיפול כזה יצטרך הנאשם לקבל באשר הוא אסיר לתקופה ארוכה, אם ימצא מתאים לקבלו.

לקולת עונשו של הנאשם אני זוקף במיוחד את הודאתו, שחסכה, בין השאר, את עדויותיהם של קרובי המשפחה של קורבנות מעשי האינוס, אך הודאה זו מחווירה נוכח חומרת התנהגותו של הנאשם, הצורך להגן על קטינות מפניו והצורך להרתיע אחרים שכמותו.

נוכח השיקולים לחומרא, מבלי להתעלם מהשיקולים לקולא, שנמנו בחוות דעתה המנומקת של כבוד האב"ד, אין ספק שיש להטיל על הנאשם עונש של מאסר בפועל לתקופה שעולה על התקופה המירבית הקבועה בצד עבירה אחת של אינוס שאותה ביצע. הצעתה של כבוד האב"ד לשקול הטלת עונשי מאסר בפועל לתקופות מצטברות על עברייני מין סדרתיים כמו הנאשם שבפנינו ראויה לאוזן קשבת, וזאת נוכח ריבוי המקרים בהם מואשמים ומורשעים עברייני מין בביצוע עבירות מין חמורות, כפי שביצע הנאשם שבפנינו.

נקיטת דרכי טיפול בעברייני מין איננה יכולה, לדעתי, לשמש תחליף ראוי להטלת עונשי מאסר בפועל לתקופות ארוכות שכן יש בה, בעיקר, כדי להעדיף שלא כראוי את שיקולי העבריין על האינטרס הציבורי שיש בענישתו בגין פגיעתו הפיזית והנפשית בקורבנותיו ובבני משפחותיהן, כפי שפגע הנאשם שבפנינו, ובהרתעת אחרים מלנהוג כמוהו.

אני מצטרף לחוות דעתה של כב' האב"ד לפיה יש להטיל על הנאשם 24 שנות מאסר בפועל החל מיום מעצרו ב- 20.3.03.

אברהם טל, שופט

השופטת עופרה סלומון-צ'רניאק

למחשבותיי נמצא ביטוי מלא בגזר הדין שנכתב על ידי כב' האב"ד השופטת ס. רוטלוי ואני מצרפת את דעתי לדעתה ולדעת כב' השופט טל.

עופרה סלומון-צ'רניאק, שופטת

לפיכך הוחלט כאמור בגזר דינה של אב"ד השופטת ס' רוטלוי.

הוּדעה לנאשם זכותו להגיש ערעור לבית-המשפט העליון תוך 45 יום מהיום.

ניתן והוּדע בפומבי, היום, י"ז בטבת התשס"ד, 11 בינואר 2004.

סביונה רוטלוי, שופטת א  ב  "  ד

אברהם טל, שופט

עופרה סלומון-צ'רניאק, שופטת

קלדנית: ליאת ב.