1

בתי המשפט

עפ 071500/04	בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו בשבתו כבית המשפט לערעורים פליליים
	כב' השופטת ד' ברלינר, סג"נ - אב"ד כב' השופט ז' המר כב' השופטת י' שיצר	בפני:

	גיאורגי בן לב ארינסון		בעניין:
המערער	ששי גז, יגאל בן בנימין ויעקב מוסל	ע"י ב"כ עוה"ד
	נ ג ד
	מדינת ישראל – על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי)
המשיבה	גב' רוזי כבאז	ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין

א. האישום

המערער היה בתקופה הרלוונטית מדריך כושר במועדון ברח' שדרות ירושלים 24 ברמת גן (להלן: המועדון).

א' ק' (להלן: המתלוננת) היא צעירה הסובלת מליקוי מוחי. בתקופה הרלוונטית היתה חברה במועדון והתעמלה בו.

בכתב אישום שהוגש נגד המערער בבית משפט השלום בתל-אביב, נטען כי בתאריך 06.08.02, בסביבות השעה 11:00, הגיעה המתלוננת למועדון כדי להתעמל. המתלוננת ביצעה תרגילים שונים. לאחר מכן, על-פי הדרכת המערער, עמדה על ארבע כדי לבצע תרגיל מסויים שהמערער הורה לה. המערער שלח את ידו מאחור, החל ללטף את איבר מינה וניסה להחדיר את אצבעו לאיבר מינה, דרך בגדיה. לאחר מכן ליטף את חזה ובסוף נצמד אליה מאחור כשהוא מחכך את איבר מינו בגופה.

למערער יוחס ביצוע מעשה מגונה, עבירה על סעיפים 348א + 345א(4) + (5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק).

ב. הראיות העיקריות וממצאי בית משפט קמא:

מטעם המדינה העידה המתלוננת, אמה וכן עדים נוספים. בין היתר העידה המדינה את ד"ר מייק סטבסקי אשר טיפל במתלוננת.

על-פי עדותו של עד זה המתלוננת היא בעלת אינטילגנציה גבולית ומתפקדת ברמה של מתבגר, בת 12 עד 14 שנה (המתלוננת היתה כבת 24 בזמן מעשה).

באשר ליכולתה להעיד בבית משפט, העיד הפסיכיאטר כי אין לה כל קושי להבחין בין אמת לשקר ולבחור ביניהם. היא מסוגלת לשחזר עובדות קונקרטיות שקרו לה כמו כל אדם אחר.

עוד העיד הרופא כי למתלוננת אין כל ניסיון מיני ולדעתו מיניותה מתבטאת בהערצת זמרים שונים.

תמצית גירסתה של המתלוננת: היא התאמנה על המכשירים השונים. לאחר מכן עשתה תרגילים על המזרון. למזרון ניגשה מיוזמתה ולאחר מכן המערער הורה לה לעשות תרגיל של השלכת רגל לאחור. היא לא הצליחה, המערער ניסה כביכול לעזור לה ותוך כדי כך מישש את איבר מינה מעל מכנסיה, נגע לה בחזה מעל ומתחת לחולצה, איבר מינו היה זקור והוא הצמיד אותו לאחוריה.

כל הענין לקח שתיים שלוש דקות. לאחר מכן אמר לה המערער ללכת הביתה. כך עשתה ומיד בהגיעה לביתה סיפרה על האירוע לאמה. באירוע עצמו היא לא הגיבה למעשיו משום שפחדה ממנו ולכן גם לא אמרה לו מאום.

עוד באותו יום התלוננה במשטרה. ביום האירוע החלה לדמם, אמה לקחה אותה לגניקולוג אשר אמר כי הדימום נגרם כתוצאה ממתח נפשי.

העדה אישרה כי בעימות שנערך בינה ובין המערער הטיחה בו כי הוא ישלם על מה שעשה. בבית משפט קמא התמקדו מאמצי ההגנה לא מעט בהוכחת הטענה כי למעשה עומדת מאחורי התלונה רצונה של המתלוננת לזכות בכסף מהמערער, הא ותו לא.

בפנינו לא היתה חזרה על טענה זו והסניגור הנוכחי שמייצג את המערער, אמר במפורש כי הוא איננו סבור שרצון לרווח כספי עומד בבסיס התלונה. מכל מקום, עד היום לא הוגשה תביעה כספית על ידי המתלוננת.

המערער העיד והכחיש את המיוחס לו, הכל מכל כל. בהודעתו במשטרה טען המערער כי לא נגע במתלוננת כלל. בשלבים מאוחרים יותר בחקירה טען כי הנגיעה היחידה היתה בקרסולה של המתלוננת שעה שניסה לעזור לה לבצע את התרגיל שעליו המליץ בפניה.

בגירסה זו דבק המערער גם בבית המשפט.

מטעם המערער העידו עדים נוספים, לרבות העדה מריאנה גורביץ אשר היתה נוכחת, על-פי הנטען, בזמן שארע האירוע, ולדבריה לא היו דברים מעולם.

במהלך הטיעון בפנינו הרחיבו הסניגורים את הדיבור על עדותה של מריאנה, ולדעתם עדות זו מספקת למערער מעין אליבי, ודי בה בפני עצמה כדי להביא לזיכויו ולו גם מחמת הספק.

בהמשך נתייחס לעדות זו.

בית משפט קמא (כב' השופטת ר' גרינברג) לא נתן אמון בדבריו של המערער ולא קיבל גם את עדותם של מריאנה ועדי ההגנה הנוספים.

באשר למתלוננת, אמרה כב' השופטת קמא, כי היא "הותירה עלי רושם אמין לחלוטין ואני סבורה כי עדותה משקפת במדויק את אשר נעשה בה ומדויקת ואמינה לגבי כל הפרטים שמסרה" (עמ' 165 להכרעת הדין).

בהסתמך על עדות המתלוננת וחיזוקים שונים שנמצאו לה בחומר הראיות, הורשע המערער בעבירה שיוחסה לו.

ג. עיקר הטענות בערעור

אנו רואים לציין בפתח הדברים, כי אין זהות בין הטענות שנטענו בהודעת הערעור לבין הטענות שנטענו בפנינו, לפחות בחלקם, שמא בשל חילופי סניגורים.

כך למשל, הקו שאותו הובילה ההגנה בבית משפט קמא היה כי המתלוננת משקרת ביודעין ומעלילה עלילת שוא על המערער. בפנינו התחלף טיעון זה בטיעון כי יתכן שהמתלוננת מדמה דברים, ומפנטזת בשל אישותה.

ואלו הטענות:

1. באשר לעדותה של המתלוננת:

א) כאמור לעיל, בית משפט קמא לא בחן את האפשרות שהמתלוננת דמיינה את הדברים עליהם העידה, בהבדל מעלילת שוא, ובכך שגה. לדעת הסניגור גם אם הטענה לא נטענה במפורש בבית משפט קמא היה על בית משפט לבחון את האפשרות ולהתייחס אליה;

ב) בפני בית משפט קמא היתה עדות על כך שהמתלוננת מניפולטיבית. הרופא שמטפל בה, ד"ר סטבסקי, אישר אפשרות זו. המניפולטיביות צריכה היתה להישקל לענין אמינות גירסתה;

ג) יתכן שלמתלוננת היו נימוקים משלה להעליל על המערער, נימוקים שאינם קשורים בתשלום כספי. כך למשל העלה הסניגור את האפשרות שהמתלוננת, שעד אז לוותה על-ידי אמה, הלכה בפעם זו למועדון לבדה. יתכן שהמתלוננת רצתה להוכיח לאמה כי הימצאותה לבד במועדון מסוכנת. אפשרות נוספת היא שרצתה להפסיק את אימוני הקושר הקשים לה, כך נולדה התלונה;

ד) ועדיין באשר לבחינת עדותה של המתלוננת: למעשה מדובר בעדות יחידה. בית משפט קמא לא הזהיר עצמו כנדרש וכמתחייב מהוראת סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971;

2. באשר לנתונים הנוספים:

ה) למועדון יש חלונות שניתן להשקיף דרכם. עוברי אורח נוהגים להיצמד לחלונות המועדון ולהסתכל פנימה. גם במועדון עצמו נכחו אנשים נוספים. לא יעלה על הדעת שהמערער, המודע לתופעה זו, יעשה מעשה כזה לאור יום ויחשוף עצמו לסיכון שנובע מהאפשרות כי אי מי יבחין בו.

3. באשר לראיות ההגנה:

ו) שגה בית משפט קמא כאשר לא האמין למערער. בית משפט קמא נימק את חוסר האמון בין היתר בכך שהמערער הכחיש מלכתחילה שנגע נגיעה כלשהי במתלוננת, ורק לאחר מכן טען כי תפס בקרסולה לצורך ביצוע התרגיל.

לטענת הסניגורים, המערער הבין שהוא נחקר במשטרה באשר לנגיעה בעלת אופי מיני ונגיעה כזו הכחיש. מאוחר יותר, כאשר הבין שהם מתכוונים לכל נגיעה, ציין את הנגיעה בקרסולה של המתלוננת ללא כוונה מינית.

ז) עדת ההגנה, מריאנה גורביץ, לא נחקרה במשטרה וגירסתה הושמעה בפעם הראשונה כאשר העידה כעדת הגנה מטעם המערער.

לדברי העדה: בתאריך האירוע היא התאמנה בפעם הראשונה במועדון. משום שמדובר בפעם הראשונה כל שהתחרש באותו יום זכור לה היטב. המתלוננת, לדבריה, התעמלה לצדה והיא שמה לב אליה. בין העדה לבין המערער התפתחה שיחה. השיחה כללה גם התייחסות אליה עצמה (לעדה), כגון מועד עלייתה ונושאים נוספים. השיחה כללה גם התייחסות למתלוננת. המערער אמר לה באותו יום, באשר למתלוננת: "אל תשימי לב יש לה מגבלות, היא לא ממש בריאה…".

המתלוננת, לדבריה, עשתה תרגיל אחד על המזרון שבו עמדה על ארבע. היא ראתה שהמערער הזיז לה את הרגל ולאחר מכן הלך לראות טלוויזיה (עמ' 135 שורות 7-8).

המתלוננת עברה לאחר מכן לעשות תרגילים אחרים. היא עצמה הלכה להתקלח ועזבה את המועדון.

על האשמה המיוחסת למערער נודע לה כשבוע, שבוע ומשהו לאחר מכן. היא הגיעה לאימון וראתה את המערער לאחר שבימים שקדמו לכך לא היה במועדון. לשאלתה מדוע לא היה במועדון סיפר לה המערער במה הוא מואשם וכן אמר שמדובר ב"אותה בחורה שראית" (עמ' 136).

לדברי העדה היא אמרה מיד למערער כי "זה לא יכול להיות, אני ראית שהיית עם מפתחות ויצאת ולא זכור לי שהיא היתה באותו רגע באולם". המערער לא ביקש ממנה ללכת למשטרה ועל כן לא מסרה את גירסתה עד שהתבקשה להעיד בבית המשפט על-ידי הסניגור.

החשוב בעדותה הוא כי לכל אורך פרק הזמן שבו עשתה המתלוננת את התרגיל על המזרון, שבו עמדה על ארבע, היתה בטווח ראייתה של העדה, והעדה הבחינה בה ובמערער. המערער לא עשה מאום מלבד הזזת הרגל.

לטענת הסניגורים מדובר בעדה אובייקטיבית שלא היתה סיבה שלא לייחס את מלוא המשקל לדבריה. בטיעון בפנינו נשא הסניגור (עו"ד מוסל) דברים נרגשים על הדרך שבה נחשפה בפניו גירסתה של עדה זו, ולדבריו הדבר ארע רק סמוך למתן עדותה בבית המשפט ולאחר שנשמעו כבר ראיות ההגנה האחרות בתיק.

לדברי הסניגור, הוא נפגש עם העדה "כדי לוודא שהיא לא רלוונטית למשפט הואיל והיא היתה במקלחת..." (ראה עמ' 7 שורות 17-18 לפרוטוקול הדיון בפנינו).

לתמהונו התברר לו בשיחה, כי מדובר בעדת מפתח שעדותה יכולה להביא לזיכויו של המערער. לשאלתנו כיצד ידעה העדה מיהי המתלוננת אמר הסניגור, כי הוא נתן לה לצפות בקלטת העימות בין המערער למתלוננת והעדה זיהתה את המתלוננת.

4. באשר לעדי ההגנה הנוספים:

ח) בהודעת הערעור מתייחסים הסניגורים לעדותו של העד אריק פייביש ששהה במכון. גם אם לא היה קשר עין תמידי בין המערער לבין העד, הדעת נותנת כי המערער לא היה מעיז לבצע את המיוחס לו ביודעו כי במרחק קטן ממנו מצוי אדם נוסף שיכול לראות אותו בקלקלתו.

כך גם באשר לעדותו של עד נוסף, מנהל המועדון, בן ציון קמינר.

ד. דיון

איננו סבורים כי ניתן להתערב במסקנתה של כב' השופטת קמא ובממצאי העובדה שנקבעו על-ידה.

באשר למתלוננת:

איננו רואים להרחיב במושכלות יסוד, קרי: ההלכה המושרשת מימים ימימה, לפיה ערכאת הערעור אינה ממהרת להתערב בממצאי מהימנות.

כידוע, ההיגיון מאחורי הלכה זו נעוץ בכך שלערכאה הדיונית שמור היתרון הנוסף, המתבסס על ראייתם ושמיעתם של העדים, והתרשמות ישירה מהם. אם כך בדרך כלל, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעדה מיוחדת, כמו המתלוננת, מיוחדות הנובעת ממגבלותיה ורמת תפקודה.

בע"פ 10009/03 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על' 2004(2) 3141, בנסיבות דומות, נאמר מפי כב' הנשיא ברק:

"דווקא על רקע המורכבות באשיותה בולט יתרונה של הערכאה הראשונה אשר שמעה את עדותה החיה של המתלוננת והתרשמה ישירות מטבעה, מאשיותה ואמינותה".

האמור לעיל, נכון ומתאים במדויק גם למתלוננת בתיק זה.

בניגוד לטענת הסניגורים, לא נמצאו סתירות של ממש בגירסתה. הסתירות אליהם הפנו הסניגורים (סעיף 6 להודעת הערעור), הן שוליות וזניחות, ואין בהן כדי לשנות את התמונה.

כאמור טענתם של הסניגורים בנושא עדותה של המתלוננת מתפצלת לשני קווי טיעון חילופיים:

1. עלילת שוא מכוונת ומודעת;
2. דמיונות שוא.

ברור שמדובר בקווי טיעון חלופיים שניתן לבחור רק באחד מהם, שהרי האחד מהווה סתירה לרעהו.

לאף אחד משני קווי הטיעון הללו לא הובאו ראיות ברמה מספקת לעורר ספק סביר בגירסתה של המלוננת.

באשר לאפשרות כי מדובר בעלילת שוא: בענין זה חשיבות רבה לכישוריה השכליים של המתלוננת.

כפי שהוסבר לעיל המתלוננת מתפקדת ברמה גבולית. ספק אם נתון זה היה מאפשר לה לבדות סיפור מורכב, בעל פרטים רבים, שיש בו קוהרנטיות והוא מתיישב עם כלל הנתונים האובייקטיביים, זאת בפרק הזמן הקצר שעמד לרשותה בין האירוע לבין הפעם הראשונה שבה סיפרה על הדברים. כזכור המתלוננת סיפרה על האירוע מיד עם שובה מהמועדון לאמה ועוד באותו יום הוגשה התלונה במשטרה.

לאחר מכן חזרה המתלוננת על הגירסה פעמים רבות: כך בחקירתה במשטרה; כך מאוחר יותר בעימות בינה ובין המערער; כך בסופו של דבר גם בבית המשפט, הן בחקירה ראשית והן בחקירה נגדית.

ספק אם מתלוננת המתפקדת ברמה כזו יכולה להמציא גירסה רבת פרטים ולדבוק בה ובכל פרטיה, אם אכן מדובר בעלילת שוא.

מענין לענין באותו ענין: אם מדובר בעלילת שוא מתוכננת ומודעת, הרי שצריך להיות מניע למתלוננת. מניע כזה לא הוצג. הטיעון בנושא זה בפנינו היה בבחינת העלאת אפשרויות וספקולציות ומאומה לא מעבר לכך.

כך למשל, הטענה כי יתכן שהמתלוננת רצתה לגרום לאמה להמשיך ולבוא עמה לכל האימונים; כך הטענה כי אולי המתלוננת קיוותה בדרך זו להפסיק את האימונים באופן כללי (המתלוננת זקוקה לאימונים משום שהיא סובלת גם מחולשת שרירים). כך באשר למניע הכספי (אשר ממנו חזרה בה למעשה הסניגוריה בטיעון בפנינו).

ריבוי הספקולציות והאפשרויות – מצביע בפני עצמו על העדר מניע ברור.

העדרו של מניע מהווה ראיה נסיבתית התומכת בגירסת המתלוננת.

בע"פ 3177/91 אברהם חייאב נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כ"ח 433, נאמר:

"ככל שמדובר במניע כראיה לאשמה, או אז יכול שתהיה השלכה לקיומו, או להעדרו, כחוליה במסכת הראיות הכוללת, שיש בה להשפיע על הערכת משקלן. לפיכך איני רואה להבחין בין מניע מוכח, או העדרו של מניע מוכח, לבין כל ראיה נסיבתית אחרת, שעה שנבחנות הראיות הנסיבתיות כולן כמכלול. יש וקיומו של מניע, יהווה נדבך נוסף לראיות הנסיבתיות האחרות, ויחזק את המשתמע מהן. והיפוכם של דברים. העדר מניע יכול שיכרסם ביתר הראיות הנסיבתיות, ויפחית ממשקלן המצטבר".

ה. באשר לאופציה כי המתלוננת דמיינה את האירוע:

המתלוננת כפי שהוכח בבית משפט קמא אינה בעלת ניסיון מיני.

האמור לעיל לגבי כישוריה השכליים נכון על כן גם לגבי דמיונה של המתלוננת.

לא ברור מה לשיטת הסניגורים הצית את דמיונה של המתלוננת ומדוע תפיסה בקרסול לצורך תרגיל שימשה בסיס לדמיון פרוע התלוש לחלוטין מן המציאות; שהרי המתלוננת התעמלה אינטנסיבית גם לפני שהגיעה למכון בו עבד המערער, באופן מודרך.

הפסיכיאטר המטפל במתלוננת אמר בחוות דעתו (ת/8), כי: הליקויים של המתלוננת "אינם משפיעים על תפיסתה של המציאות כלל".

במסמך נוסף קבע הפסיכיאטר: "יכולה להבדיל בין דמיון ומציאות. אין לי ספק שהיא מחוברת היטב למציאות בדברים קונקרטיים". על דברים אלה חזר הפסיכיאטר גם בבית המשפט (ראה עמ' 92 שורות 11-12).

כיוון שהמתלוננת יכולה להבחין בין דמיון ומציאות, וכיוון שלא היתה כל סיבה להתפרצות של דמיון פרוע – התיזה שהעלה הסניגור בפנינו, כי המתלוננת דמיינה – נשארה בבחינת תיזה.

לכך יש לצרף נתון נוסף: ביום האירוע (מאוחר לאירוע) החלה המתלוננת לדמם. גניקולוג שבדק אותה קבע כי הדימום מקורו במתח שנגרם לה. המתח מצביע לכאורה על אירוע ממשי (בהבדל מדמיון).

כדי לסיים נושא זה אתייחס גם לטענת המניפולטיביות: הורתה ולידתה של טענה זו, בשאלה בודדת שהופנתה לפסיכיאטר בחקירה נגדית, כדלקמן:

"ש. האם התרשמת מא. כאדם מניפולטיבי?

ת. דיברתי עם אימה, כן".

התשובה נראית מנותקת מן השאלה: מה ענין הדיבור עם האם למניפולטיביות? לא נעשה כל ניסיון להבהיר את דברים ולא ברור למה מכוון ה"כן" שבסוף התשובה. אין בכך כדי לבסס את הטיעון וצדקה כב' השופטת קמא כאשר דחתה אותו.

באשר לעדי ההגנה הנוספים: העדים קמינר ופייביש אומנם היו במועדון, אולם לאו דווקא באיזור האימונים בזמן האירוע, שעל כן עדותם אינה משמעותית.

נותרה איפוא העדה מריאנה גורביץ, ועל כך להלן.

ו. מריאנה גורביץ

תוכן עדותה של העדה הובא לעיל.

על פני הדברים מדובר בעדות אידיאלית, כמעט הייתי אומרת העדות האולטימטיבית מזווית הראיה של המערער.

העדה הבחינה במתלוננת, היתה מודעת למצבה הנפשי, היתה נוכחת לאורך כל פרק הזמן שבו נערכו האימונים על המזרון. היא הבחינה גם במערער וידעה מה בדיוק עשה, ועוד יותר מכך – מה לא עשה בפרק הזמן הרלוונטי.

בית משפט קמא קבע גם, לגבי עדותה, כי היא "אינה תואמת מבחינה כרונולוגית ועובדתית את דברי הנאשם".

עוד קבע בית משפט קמא, כי: "תמוה ביותר שהנאשם לא זכר כל זאת כבר ביום האירוע בו נחקר".

מסקנתה הסופית של כב' השופטת קמא היתה: "איני מייחסת כל משקל לדברי העדה" (עמ' 168-169 להכרעת הדין).

עיון בחומר הראיות מצביע על כך שלא נפלה כל שגגה בהחלטתה של כב' השופטת קמא שלא לייחס משקל לעדותה של עדה זו, וכי התמיהות שמעוררת עדותה, בהתייחס לעתוי הנטען של גילויה, רבות אף מאלה שצויינו על-ידי בית משפט קמא.

המוטיב הבולט והדומיננטי בגירסתה הוא, כי המערער היה מודע כבר ביום האירוע לכך שהיא שמה לב למתלוננת בשעת האימון, הבחינה במוזרותה ובינה לבין המערער התקיים דו שיח בנושא זה.

השיחה גלשה גם לעניינים אישים של העדה. עולה מדבריה כי המערער היה מודע לכך שהיא עצמה נמצאת פעם ראשונה במועדון, שעל כן הדריך אותה בשימוש במתקנים ובמכשירים השונים.

כיוון שכך, גם לא היתה כל בעיה באיתורה, שעל כן שמה, הוא השם הראשון והעיקרי שבו צריך היה המערער לנקוב כאשר נחקר. לכן לא ברור מדוע אמר במשטרה, ביום האירוע, היינו: מספר שעות אחרי שיחתו עם העדה, כי "נדמה לי שהיתה עוד מתעמלת אני לא יודע מי זאת" (ת/1; ההדגשה אינה במקור).

אם לא די בכך, הנה, לדברי העדה שבוע לאחר האירוע, פגשה שוב את המערער במועדון. הוא סיפר לה על התלונה, והעדה, לדבריה, אמרה לו ש"זה לא יכול להיות, אני ראיתי שהיית עם מפתחות והלכת" (עמ' 136). במילים אחרות: "נכחתי לאורך כל שהותך המשותפת עם המתלוננת במועדון והאירוע לא התרחש".

בשום פנים לא ניתן להבין ולקבל הכיצד לא הפנה המערער את המשטרה, בזמן אמת, לעדה זו וכיצד לא סיפר מייד לסניגורו על גירסתה, באופן המתיישב עם טיעונו הנרגש של הסניגור בפנינו על נסיבות הגילוי.

ועל כל אלה: המערער עצמו טען בניגוד לגירסתה של העדה, שהיה פרק זמן שבו שהה לבד במועדון עם המתלוננת (עמ' 102) ובכך סתם את הגולל על אמינות גירסתה.

לכך יש לצרף גם את התמיהה הבסיסית באשר לזכרונה הפרטני והמדויק של העדה באשר לאירוע שגרתי, לא חריג, שלא התרחש בו דבר, ושלכאורה אינו נוגע לה, זיכרון שלא ניזון מרישום כלשהו וממילא לא רוענן.

ז. סוף דבר:

איננו סבורים כי זה המקרה שבו ערכאת הערעור תתערב בממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא.

נימוקיה של כב' השופטת קמא למתן אמון בעדות המתלוננת מפורטים ומצביעים על כך, כי כב' השופטת היתה ערה לכך שמדובר בעדות יחידה.

אין צורך כי הכרעת הדין תכלול אמירה מפורשת באשר לקיום חובת האזהרה העצמית, ודי בכך שהאמור בהכרעת הדין יצביע על כך.

המתלוננת לא הוגדרה כחולת נפש, שעל כן המבחן המשולש שנקבע בפרשת ברדה, ע"פ 800/85, פ"ד מ(4) 266, אינו רלוונטי.

יחד עם זאת, ובבחינת למעלה מן הנדרש, נאמר כי עדותה של המתלוננת עמדה בכל המבחנים: בית משפט קמא התרשם מן העדות וקבע כי ניתן ליתן בה אמון תוך התייחסות גם לחוות הדעת הרפואית בעניינה, הגירסה היא קוהרנטית, בהירה ועומדת במבחן השכל הישר והיא נתמכת גם בסימני אמת חיצוניים: תלונה מיידית, עדות האם על תגובותיה הנפשיות של המתלוננת בזמן שסיפרה לה על הפרשה, וכן הדימום מחמת המתח, ולאחר מכן מבחן ההזדמנות (המתלוננת שהתה עם המערער לבדה במועדון כפי שהוא עצמו מאשר), וחוסר האמון בגירסת המערער בשל הטעמים שמנה בית משפט קמא.

שתי הערות לסיום:

1. לא מצאתי ממש בטענה כי שגה בית משפט קמא כאשר יחס חשיבות לאי הזכרת הנגיעה בקרסול בהודעותיו של המערער במשטרה.

עיון בהודעות מצביע על כך שלמערער ניתנה ההזדמנות לשטוח את גירסתו במלואה. כיוון ש"נגיעות" הן הסוגיה היחידה שנחקרה, הדעת נותנת כי המערער יזכיר נושא זה;

2. לענין התנאים במועדון ויכולת ההצצה של עוברי אורח פנימה: הניסיון מוכיח כי עבירות מין אינן נעשות תמיד בתנאים אופטימליים. אפשרות תיאורטית להצצה (כאשר לא ברור המיקום המדויק של המזרון עליו שהתה המתלוננת) אינה מהווה מכשול בפני ביצוע העבירה.

ח. באשר לפן המשפטי:

בית משפט קמא הרשיע את המערער בעבירה על סעיף 345(א)(4) לחוק, בקובעו כי המתלוננת היתה במצב המונע ממנה לתת הסכמה חופשית. בהודעת הערעור הכתובה לא נטענה כל טענה כנגד קביעה זו.

בטיעון בפנינו הועלתה בחצי פה טענה בנושא זה, ועל כן נאמר כך: מגבלותיה של המתלוננת היו ידועות למערער. מגבלות אלה יחד עם מצבה הפיסי (ביצוע התרגיל), מהווים אכן ניצול של חוסר יכולתה לתת הסכמה חופשית כפי שקבע בית משפט קמא.

לפיכך אנו דוחים את הערעור באשר להרשעה.

ט. לענין העונש:

על המערער הוטלו 10 חודשי מאסר בפועל, וכן 10 חודשי מאסר על תנאי.

לטענת המערער בכך החמיר עמו בית משפט קמא מעבר לנדרש והמתחייב בנסיבות תיק זה. מדובר באירוע חד פעמי שיש להתייחס אליו כמעידה חד פעמית של המערער. אין למערער עבר פלילי מכל סוג. המערער נשוי ואב לבת ושליחתו למאסר תביא להרס מוחלט של משפחתו.

לטענת הסניגורים שגה בית משפט קמא כשלא הפנה את המערער לקבלת תסקיר בטרם הוא גזר את דינו. תסקיר שירות המבחן "היה חושף את מצבו הקשה והמיוחד ומאפשר לבית המשפט לקבל החלטה צודקת בעניינו" (סעיף 6 לפרק ג' להודעת הערעור).

שקלנו טיעוניו של הסניגור ולא נראה לנו כי נוכל להתערב בענין הענישה. מטבע הדברים הסניגורים מיקדו את טענותיהם, רובן ככולן, במערער והמתלוננת נשכחה מלב, לענין הטיעונים לעונש. העבירה וקורבן העבירה תופסים נפח נכבד בשיקולי הענישה ובמקרה הנוכחי נראה לנו כי הם מכתיבים את התוצאה העונשית אליה הגיע בית משפט קמא.

הנתון הבולט והמשמעותי בתיק זה הינו מצבה הנפשי ובמידה מסוימת הפיזי של המתלוננת. המציאות מוכיחה כי מתלוננות מסוגה של המתלוננת שבפנינו מהוות טרף קל לניצול.

בית משפט קמא הפנה לענין זה לאמור בע"פ 1274/00 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 344, 357, שם הגדירה כב' השופטת בייניש אירוע דומה: "פרשה של ניצול מחפיר של אישה צעירה שעקב ליקויה השכלי ואישיותה היוותה טרף קל". הדברים הולמים את הנסיבות שהוכחו בפנינו.

מעבר לכך, ובאשר לנזקים שנגרמו למתלוננת היתה בפני בית משפט קמא עדותה של האם שהעידה על הידרדרות במצבה של המתלוננת כתוצאה מן האירוע. הידרדרות זו מצאה ביטוי גם בדברי הפסיכיאטר המטפל בה.

מדובר במתלוננת ששנים רבות הוקדשו לקידומה ולהבאתה למיצוי יכולותיה המוגבלות. אירוע מסוג זה השליך אותה שנים רבות לאחור.

במדרג המעשים המיניים המעשה שביצע המערער נמצא ברף הגבוה, מדובר בנגיעה באיבר המין של המתלוננת ובחזה, וניסיון להחדיר את אצבעו לתוך איבר המין דרך מכנסיה.

המערער ניצל את מעמדו כמדריך במועדון, ואת היותה של המתלוננת כפופה לפיקוחו בזמן האימונים, כפיפות בעלת משקל סגולי מיוחד הנובעת ממצבה.

איננו סבורים כי נפלה שגגה מעם בית משפט קמא כאשר לא הורה על מתן תסקיר שירות מבחן. גילו של המערער אינו מחייב זאת ונסיבותיו האישיות פורטו בטיעון לעונש שהושמע על ידי הסניגור.

העובדה שמדובר בהרשעתו הראשונה והנסיבות הנוספות עליהן הצביע הסניגור צריכות למצוא ביטוי, ובפועל מצאו ביטוי באורך תקופת המאסר שהוטלה עליו.

התוצאה היא כי אנו דוחים את הערעור כולו.

ניתן היום, ד' בחשון תשס"ה (19 באוקטובר 2004), במעמד הצדדים.

י' שיצר, שופטת

ז' המר, שופט

ד' ברלינר, שופטת - סג"נ אב"ד