בעניין:	לב שמעון
	ע"י ב"כ	עו"ד בוכבינדר יצחק	התובע
	נ  ג  ד
	1 . נהרות משלוחות רפטינג בע"מ 2 . אלפרט איל 3 . גויטע דוד 4 . טבע הדברים החברה לחקר האדם והסובב בע"מ 5 . רן אהוד
	ע"י ב"כ	עו"ד שפירא טליה	הנתבעים

פסק דין

בפני תביעה  בסך 35,000 ₪, שהוגשה בסדר דין מהיר.

התובע, הינו אמן וצלם מקצועי בעל מוניטין המתמחה בצילום גיאוגרפי, אשר עבודותיו מוצגות בתערוכות, בספרים ובעיתונים בארץ ובעולם. לטענתו,  הוא בעל זכויות יוצרים בשקופית שצולמה על ידו בשנת 1992 בעת שסיקר וצילם אירוע ייחודי שהתקיים בהודו, ותמונה זאת הנה יצירה אומנותית מקורית המוגנת על פי דיני זכויות היוצרים. עוד טוען התובע,  כי במהלך חודש דצמבר 2002 גילה לתדהמתו, כי במודעת פרסום מטעם הנתבעת 1,  מופיעה התמונה המדוברת, מבלי שנתן רשות לבצע בה שימוש.

התובע וב"כ המלומד, טוענים כי השקופית הגיעה לידי הנתבעת 1 "דרך" הנתבעת מס' 4, אשר העבירה מהארכיון שלה לארכיון של נתבעת 1  דופליקט של השקופית.

הנתבעים 2,3 ו5 הינם בעלי תפקידים ואורגנים של הנתבעות 1 ו-4 בהתאמה.

התובע  טוען עוד, כי ההעתקה מפרה גם את זכותו המוסרית ביצירה, כיוון שבוצע ביצירה סילוף, פגימה, ושינוי באופן הפוגע בכבודו ובשמו של התובע. זאת מאחר והעתקה המפרה הוצגה ברבים כחלק ממודעת פרסום מסחרית למרות שלא יועדה לכך, ואף בוצעו שינויים ופגימות, היפוך הצילום, חיתוך שוליים, הוספת כיתוב מסחרי על גבי הצילום, וטשטוש חלקים מהצילום.

עוד טוען התובע כי ביום 22.12.02 פנה לנתבעת 1 והסביר לה כי הוא בעל זכויות היוצרים לתמונה המהווה בסיס למודעת הפרסום, אך הנתבעת  דחתה את טענות התובע.

גם התכתבויות נוספות בין הצדדים לא הביאו להסדר, ומכאן התביעה  הוגשה לבית משפט זה.

טענת התובע  היא כי הנתבעים 2, 3 ו-5 אחראים באופן אישי להעתקה המפרה של היצירה שבוצעה בין בעצמם ובין ע"י הנתבעות 1 ו-4, לאור ע"א  407/89 צוק אור נ' קאר סקיוריטי,  פד"י מ"ח (5) 661 (להלן: "הילכת צוק אור").

עילות התביעה ע"פ התובע הם: הפרת זכויות יוצרים כמשמעותן בסעיפים 2 ו-3 לחוק זכויות היוצרים 1911, (להלן: "החוק") ופגיעה בזכותו המוסרית כמשמעותה בסעיף 4(א) לפקודת זכות יוצרים (להלן: "הפקודה").

התובע טוען כי יש לפצותו ללא צורך בהוכחת נזק ממוני בסכום המקסימלי, על פי סעיפים 3א ו-4 א (5) לפקודה. כמו כן דורש התובע שביהמ"ש יוציא צו  בכדי  לאסור על הנתבעים את השימוש ביצירתו הנ"ל, ולהשיב לידיו את  כל האמצעים ששימשו להפרת זכויותיו ביצירה.

מאידך טוענים הנתבעים בכתב הגנתם מספר טענות:

ראשית, טוענים הנתבעים 4 ו-5 כי יש לדחות ו/או למחוק את התביעה כנגדם, מאחר והשקופית נשוא התביעה נמצאה בארכיונה של הנתבעת 1 מזה שנים, וכי עובר לשימוש בשקופית במודעת הפרסום, הנתבעים 4 ו-5 לא לקחו חלק, וכלל לא ידעו על הפרסום נשוא התביעה. לא היה להם כל חלק בפרסום הנ"ל, והפרסום נעשה ביוזמתה ובאחריותה של הנתבעת 1 בלבד. מאחר   והנתבעות 1 ו-4  הן שתי חברות נפרדות, ולכל אחת מהן יש ארכיון תמונות משלה ומאחר והנתבעת 1 הודתה שלקחה  את השקופית מהארכיון שלה ולא קיבלה מהנתבעת 4 את השקופית, אין בסיס לתביעה נגד נתבעים 4 ו-5.

מוסיפה הנתבעת 1 (להלן "הנתבעת") וטוענת כי ברשותה  ארכיון שקופיות המונה אלפי שקופיות ממסעות מרחבי העולם, והארכיונים הנ"ל מורכבים משקופיות אשר צולמו ע"י צלמים חובבים ומקצועיים.  על פי הנוהג המקובל בתחום עיסוקה, אחריותו של כל צלם לציין במפורש על גב השקופית את שמו. מאחר ולא היה כל שם על השקופית הנדונה לא ידעה  הנתבעת ולא הייתה יכולה לדעת כי הזכויות בתמונה אינן שלה, ומאחר והשקופית הייתה ברשותה זכות הקניין והבעלות, שייכים לה. בחירת התמונה נשוא התביעה נבחרה באקראי ובתום לב וכנהוג על ידה מזה מספר שנים, ובמהלך הרגיל של עסקיה.

עוד טוענים הנתבעים 1 עד 3 , כי הדרך היחידה ליצור העתקה של שקופית המקור היא על ידי המחזיק בשקופית המקור, ולאור המציאות לפיה השקופית נמצאת בידי הנתבעת,  אין ספק כי התובע העבירה לידי הנתבעים במועד כלשהו אשר כנראה אינו זכור לו, ועקב הזמן הרב שחלף אין ידוע באלו נסיבות הגיעה לידם תמונה זאת. מוסיפים הנתבעים  וטוענים כי במודעת פרסום  לא  נהוג לתת קרדיט לצלם, ומאחר ולא נכתב במודעה מי הוא הצלם לא   נפגע שמו הטוב  של התובע שהרי אף אדם אינו יודע מי הוא הצלם. לפנים משורת הדין, לאחר שפנה התובע אליהם, ובשל האפשרות שהתובע הוא זה אשר צילם את השקופית, נאותו לפצותו בסך של 100$, אך זה האחרון סירב. לטענתם, אף לו הייתה זו תמונתו, אין התובע זכאי לסכום גבוה יותר.

על אף שהתביעה, הוגשה על פי "סדר דין מהיר" ועל כן פסק דין בהליך זה מנומק בדר"כ בתמצית בלבד כהוראת תקנה 214 טז (2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984,  ראיתי לנכון לחרוג מכך ולדון בטענות שהועלו לאור החשיבות שבהבהרת הסוגיה של זכויות יוצרים  בתמונות של צלם מקצועי.

דיון

ראשית, הנני דוחה את טענות התובע למחיקת סעיפים בתצהירי הנתבעים. בנקודה זו הנני מקבל את טענת ב"כ הנתבעים, שאין מקום למחיקת סעיפים אלו, שכן  מרכז הכובד והמגמה בפסיקה עובר מעניין קבילות לעניין משקל שיש ליתן לאותם סעיפים לתצהירים (ע"א 2515/94 יוסף לוי נ' עירית חיפה  פד"י נ(1)723).

לגופו של עניין, טענת התובע, היא כי מכוח היותו הבעלים של התמונה, הוא בעל זכויות היוצרים בה. כן טוען התובע כי בצילום התמונות הושקעו זמן, מאמץ, כשרון של הצלם, כסף לרכישת ציוד וחומרים, ולאור המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה, הרי שמידת ההשקעה עונה על דרישה זו. בנוסף טוען התובע כי תמונתו מקורית, ומנציחה דבר יפה, ועל כן, יצירות אלו עומדות גם במבחן ה"יצירתיות והמקורית".

לטענת הנתבעים, התובע לא הוכיח כי הוא  הבעלים או בעל זכויות היוצרים בתמונה נשוא התביעה.

השאלה המרכזית היא , האם לתובע זכויות יוצרים בתמונה נשוא התביעה ושנית,  במידה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים של התובע במקרה שלפנינו.

הבעלות על התמונות

קיימת מחלוקת למי הבעלות על התמונה והאם צולמה על ידי התובע. אומנם סעיף 21 לחוק קובע כי היוצר של יצירת צילום הוא הבעלים של הנגטיבים אשר מהם פותחו התמונות, אולם לפיכך, מתעוררת השאלה מי הוא הבעלים בתמונות ומי נושא בנטל הוכחת הבעלות בתמונות?

סעיף 6(3) לחוק קובע:

"בכל משפט נגד הפרת זכות יוצרים באיזו יצירה מניחין שהיצירה היא יצירה שקיימת בה זכות יוצרים, והתובע יהא מוחזק כבעל זכות היוצרים, חוץ אם חולק הנתבע על קיומה של זכות היוצרים או, הכל לפי העניין, על זכות הקניין של התובע, ומקום ששאלה כזאת שנויה במחלוקת, הרי –

(א) אם שם הנראה להיות שמו של מחבר היצירה מודפס או מסומן בצורה אחרת על היצירה בדרך הרגילה, מניחין שהשם הוא שמו של מחבר היצירה עד שלא הוכח ההיפך;"

במידה ושם התובע מודפס או מסומן בצורה אחרת על היצירה בדרך הרגילה, יהא התובע מוחזק כבעל התמונות ובעל זכות היוצרים בהן, ונטל ההוכחה, כי ההיפך הוא הנכון, עובר לנתבעים. (ראו לענין זה, ספרה של ש' פרזנטי דיני זכויות יוצרים (כרך ג', תש"ס-2000) 621-623, להלן: ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים).

עתה נשאלת השאלה איזו נפקות יש לאי ציון שמו של התובע על נ/3 (הדופלקט שבידי הנתבעת).

הכוונה  בס' 6 (3) לחוק היא  שלא לדרוש רישום בדרך ספציפית אלא סימון כלשהו, שניתן לקריאה או לפיענוח, על היצירה או בקרבתה המיידית. הכוונה בסימון "בדרך הרגילה" היא, כל יצירה והדרך המקובלת לגביה (ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, עמ' 624).

הנני מאמין שת/1 הינה תמונה שצולמה על ידי התובע – ופרטיו מופיעים בה – ועצם העובדה שבדופליקט (נ/3) אשר בידי הנתבעת, שמו אינו מופיע, אינה מעלה ואינה מורידה, שכן זו דרכם של מעתקים שלא לציין שמו של הבעלים של תמונות.

ב"כ  הנתבעים המלומד ניסה להטיל על  כתפי התובע הצורך במתן הסברים בקשר לדרך שעשתה תמונתו לארכיון הנתבעת ולא היה לו לכך הסבר (עמ' 10 לפרוטוקול) .

 "ש.ת.  קשה לי להאמין ש"מסע אחר" עשו דופליקט של השקופית.

ש. אז יש לך הסבר איך הגיע הדופליקט הזה?

ת.  אין לי הסבר זו שאלה שהם  (הכוונה לנתבעים – מ.ק) צריכים לתת את התשובה."

נכון שאין התובע יודע הכיצד יכול להיות שהשקופית הנ"ל מצאה את דרכה לידי הנתבעים, ולא נראה כי רגליים לתמונה לעבור מעצמה לארכיון הנתבעים, אך  אני מאמין  שלא יכול להיות ספק  שהתובע הוא זה אשר צילם את התמונות. משהוכיח התובע כי הוא הבעלים של התמונה נשוא התביעה, לדעתי  עמד בנטל המוטל עליו, והנתבעת המחזיקה בתמונות שאינן שלה.

הנתבעת לא הביאה לעדות את מנהלת הארכיב שלה, אשר תבהיר לבית המשפט איך תמונות אלו הגיעו אליהם וממי, והלכה פסוקה היא, שאי הבאת עד רלוונטי פועל כנגד זה שלא הביא אותו עד (ראה למשל: ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פד"י ל"ה(1) 736,עמ' 760).

הנתבעת לא יכלה לצאת ידי חובת הנטל המוטל עליה על ידי העלאת "השערה", כי התובע "כנראה" העביר לה את התמונה כמתנה ללא תמורה בעבר, וכנראה "שכח" זאת. גרסה זו לא נתמכת בכל ראיה, אינה הגיונית (במיוחד כשהמדובר בצלם מקצועי!)  ואינה מקובלת עלי.

האם לתובע זכות יוצרים בתמונה?

נשאלת השאלה, אף אם לתובע בעלות בתמונה נשוא התביעה, האם הדבר מקנה לו בהכרח זכות יוצרים בתמונה זו, שהרי לא כל קניין מקנה או כולל בחובו קניין רוחני. על פי סעיף 1 לחוק, זכות יוצרים יכול שתהיה: "לגבי יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוזיקליות ואמנותיות".
חוק זכויות יוצרים ממשיך ומגדיר "יצירה אמנותית" בסעיף 35(1) לחוק, כ"כוללת עבודות ציור, שרטוט, פיסול ומלאכת אמנות ומעשי אמן אדריכלים ופיתוחים וצילומים". אם כך, עבודות צילום נכללות בגדר "יצירות אמנות" לצורך סעיף 1 לחוק, המגדיר מהי "זכות יוצרים" ואת המקרים לקיומה של הזכות.

החוק חל, בין היתר, על יצירת אמנות מקורית. במושג זה נכללות גם עבודות שאין להן, בהכרח, ערך אמנותי מיוחד וכדי להיחשב יצירה אמנותית, די בכך שישתקף מן העבודה כישרון והשקעה של היוצר, ללא קשר לטיב ולרמת הביצוע. בע"א 360/83 סטרוסקי נ' גלידת ויטמן פ"ד מ(3) 340, 348, דנה כב' השופטת נתניהו במהות ה"יצירה האומנותית" וקבעה ש:

"די בכך כדי שיצירה תיחשב כיצירה אמנותית או ספרותית, אם היא עונה לטעמו של מיגזר מהציבור, ויהי זה בעל טעם מעודן אם המוני, היפי, אוואנגארדי או זעיר בורגני, מבוגר או צעיר... אמנות שימושית גם היא בכלל אמנות, ויצירה שנועדה לתצרוכת מסחרית או לפרסומת גם היא זכאית להגנה."

ולעניין ה"מקוריות", מציינת כב' השופטת נתניהו, שם  בעמ' 346:

"הגנת זכות יוצרים אינה ניתנת עבור רעיון מופשט אלא עבור ביטויו המוחשי של רעיון. ביטוי זה צריך שיהיה מקורי. אך הפירוש שניתן למושג "מקורי" הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה האמריקנית איננו המושג המקובל של חדשני, בר-חידוש כלשהו. אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או אמצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה... יחד עם זאת הלכה פסוקה היא באנגליה, כי היצירה צריכה להיות פרי מאמץ, כישרון והשקעה של המחבר, שיקנו לה אופי שונה משל החומרים שמהם עוצבה... ומה מידתם של המאמץ, הכישרון וההשקעה הדרושים לכך? די לאלה במידה צנועה ביותר. פשטות היצירה בלבד לא תמנע הגנת זכות יוצרים, אלא אם היא קיצונית, כגון סתם קו ישר או עגול."

כמו כן, יפים לענייננו דבריו של כב' הנשיא שמגר, לעניין מטרתם של דיני זכויות היוצרים בע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros S. A., פ"ד מח(4) 133 , בעמ' 163:

"מטרתם של זכויות יוצרים היא לעודד את הגיוון בביטויים ובידע הקיים ולהעשיר את עולם הביטויים. אלה הם הטובין הציבוריים שאת יצירתם נועדו דיני זכויות יוצרים לעודד. מתן תמריץ כלכלי נועד לשפר את כמות המידע והביטויים ואת האיכות שלהם בלי להתייחס לתועלת שניתן להפיק מהמידע החדש או מהביטוי החדש, ובכך נבדלים דיני זכויות יוצרים מדיני הפטנטים שנועדו לעודד רק מידע יעיל או תועלתני (P. Goldstein, Copyright (London, 1989), vol. 1, at 64) זו גם הסיבה לדרישות המחמירות יחסית הקיימות בחוק הפטנטים ולדרישות המינימאליות של יצירתיות ומקוריות הקיימות בחוק זכויות יוצרים. כעיקרון, די בכך שהיצירה מעשירה את העולם הספרותי, הדרמטי, המוסיקלי או האמנותי כדי שחוק זכויות יוצרים יעניק לה הגנה".

 וראה מצב דומה בארה"ב, שם קבע ביהמ"ש העליון ש:

"The primary purpose of copyright is not to reward the author, but is rather to  secure the general benefit derived by the public from the labors of authors"                                                  . 3,127(1932).Film Corp.V. Royal,286 U.S. (Fox

על פי מבחנים אלו גם צילום דוקומנטרי דורש מקוריות, כשרון ומאמץ, ועל כן יש לקבוע כי גם צילום דוקומנטרי, יכול להקנות לבעליו זכויות יוצרים. לאור הפסיקה שהובאה לעיל, אני קובע כי  מאחר והוכח כי  הבעלות בתמונה היא של התובע, והיא נעשתה לאחר מאמץ אמיתי ויש בה יצירתיות כקבוע בפסיקה,  הרי שקמה לתובע זכות יוצרים בתמונה נשוא התביעה.

האם הנתבעים הפרו את זכות היוצרים ?

הנתבעים  1,2 ו-3 פרסמו את התמונה ללא שפנו קודם לכן בבקשת רשות לכך מן התובע אי לכך עולה השאלה האם בעשותם כך, הפרו הנתבעים את זכויות היוצרים של התובע בתמונתו. לטענת התובע, עצם הפרסום, ללא קבלת רשות, הינו מעשה שהזכות היחידה לעשותו נתונה לבעל זכות היוצרים, והוא מסתמך על סעיף 2 לחוק, הקובע:

"(1) רואים זכות-יוצרים ביצירה כאילו הופר ע"י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות-היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים..."

פרסום תמונה של יוצר במסגרת שיווק מסחרי, הינו מהדברים שאדם לא יכול לבצעו ללא נטילת רשות מאת בעל זכויות היוצרים.

מכאן שלא יכולה  להיות מחלוקת  בכך שפרסומו של צילום במגזין ללא רשות בעל זכויות היוצרים בו אכן מהווה הפרת זכות היצרים על פי סעיף 2 רישא לחוק.

מעניין בעניין זה לראות המצב במורשתנו במשפט העברי:

בין הדברים שהתורה "נקנית" בהם נימנה: "האומר דבר בשם אומרו" ויתר על כן: על האומר דבר בשם אומרו אף נאמר שהוא: "מביא גאולה לעולם".

ומיד החיוב לצד השלילה: "כל מי שאינו אומר דבר בשם אומרו – מובא במדרש תנחמוא בשמו של רבי יוחנן – עליו הכתוב אומר (משלי כ"ב, 22):

"אל תגזול דל כי דל הוא".

כמו"כ דרשו חכמים את הפסוק "לא תסיג גבול רעך" ( דברים י"ט, 14), ואמרו

"מנין למחליף דברי ר' אליעזר בדברי ר' יהושע ודברי ר' יהושע בדברי ר' אליעזר, לומר על טהור טמא ועל טמא טהור, שהוא עובר ב"לא-תעשה", תלמוד לומר: "לא תסיג גבול רעך"

(ראה רקובר נחום, מקורות לעקרון זכות היוצרים", סדרת מחקרים לסקירות המשפט העברי, חוברת ג', משרד המשפטים, תש"ל).

כן מסופר במסכת בכורות על רב אידי ששמע דברים בשם רב ששת, והלך ואמרם בבית המדרש שלא בשמו של רב ששת, שמע זאת רב ששת והקפיד. אמר: "מאן דעקיץ ליעקציה עקרבא" (מי הוא שעקצני ונשכני, שלא אמרה משמי, תעקציה עקרבא=שמתא (רש"י שם). ומכאן למדו שניתן אף להעניש (בנדוי) את מי שאינו אומר דבר בשם אומרו.

חומרת אי אמירת דבר בשם אומרו מודגשת בספר שני לוחות הברית  על מסכת שבועות, דף קפ"ג לרבי ישעיה הלוי הורוויץ, שם הוא כותב:.

"גדול שיאמר דבר בשם אמרו ולא יגזול דעת האומרו, כי גזילה זו יותר מגזילת ממון ... ומה מאוד גדול עבירה זו בעיני, האומר פשט הכתוב בספר, או אשר שמע, ולא מזכיר  שם האומר או הכותב".

רבי חיים סופר, אב"ד מונקאטש, נשאל בעניין סופר סתם ש"גנב תורת אחרים והתלבש בו", האם "לפסול ספריו ותפילין ומזוזות שכתב הסופר", וכך ענה (שו" מחנה חיים, חלק ב', סימן מ"ט):

"אם אחד מתלבש בתורת חבירו ולא אומר בשם אמרו – הוא גנב. הגם שזה נהנה וזה לא חסר,  אטו יש רשות ליקח דבר של חברו שלא מדעתו ולהנות בו, חוץ אם הוא דבר שאין בעל הבית מקפיד  בו, ומי הוא זה ואיזהו אשר יחפץ שלא להקפיד שהוא יעמול בלמעלה מן השמש ומי שלא עמל בה יתענג בו;  וכיוון שיש הקפדה בו גזל הוא. "

 במקרה דנן הנתבעים אינם כופרים בשימוש בתמונה, אלא שלטענתם התמונה היא בבעלותם, וכאשר התובע הוכיח את בעלותו בתמונה הרי שלמעשה  אי הבאת כל עדות פוזיטיבית  מצד הנתבעים 1 עד 3 המוכיחה מהיכן קיבלו את השקופיות מטה את הכף נגדם ומאפשר לקבוע שאכן הם הפרו את זכויות היוצרים של התובע.

לא כן המצב בקשר לנתבעים 4 ו-5. לא מצאתי ראיה או בדל ראייה ממשית הקושרת אותם להפרת זכויות היוצרים של התובע ודין התביעה נגדם להידחות.

סכום הפיצוי

אין התובע זכאי למלוא סכום הנתבע וכפי שאפרט להלן:

סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, שעניינו פיצויים ללא הוכחת נזק, קובע :

"לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ- 10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים"

הלכה פסוקה היא ששיעור הפיצוי בגבולות הסטטוטורים  נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש והוא צריך לבטא איזון נאות בין עקרונות הפיצוי הנזיקיים לבין המטרה ההרתעתית. יש לשקול בין היתר את מספר ההפרות, עצמתן,  סוג היצירה, האשם של המפר, השימוש שעושה המפר בהפרה, ואופיו וגודלו של העסק המפר וכד'".

(ראה ת.א. (ת"א) דסק מערכות אלקטרוניקה בע"מ נ' סימא מערכות אלקטרוניים, דינים מחוזי (כ"ו (7730;

ע"א  2392/99, אשדר עיבוד נתונים נ' טרנבטון בע"מ, דינים עליון כרך ס"ד 848 וכן ראה

ת.א. (כ"ס) 2767/02 אקום נ' עמותת מכבי אבשלום פ"ת ואח' (לא פורסם).

השאלה הינה  באיזו סכום  יש  לחייב הנתבעים בפיצויים סטטוטוריים  ע"מ ליתן לתובע הגנה ופיצוי ראוי הלכה למעשה לאור ההפרה.

יצויין שבס' 66 לתזכיר חוק זכויות היוצרים, התשס"ד – 2003, נקבעו גבולות גמישים לפיצוי סטטוטורי, בין אפס לחמישים אלף שקלים חדשים, אך המצב החוקי כיום לפי הפקודה, מגביל את שיקול דעת בית המשפט לפסיקת סכום שבין עשר אלף לעשרים אלף שקלים חדשים, כאמור.

פיצוי סטטוטורי על הפרת זכות היוצרים בתמונה

התובע מבקש לפסוק לטובתו פיצויים סטטוטוריים  מקסימליים לפי סעיף 3א לפקודה, משום שלא ניתן להעריך ולאמוד את הפגיעה בזכותו הקניינית ומשום שהפגיעה איננה רק פיננסית כלכלית אלא פגיעה בזכויות רוחניות ומוסריות, המוגנות על פי החוק.

הפיצוי הסטטוטורי מוגבל בהיקפו, אולם הוא חוסך מהתובע להוכיח את שיעור נזקיו. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא שמגר בע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, בעמ' 263:

"פרשנותה של התיבה "לא הוכח" מתוך לשונה בלבד איננה יכולה, כמובן, להועיל למערערים, שכן אין במילים אלה כדי להצביע על הרלבנטיות של הסיבה לכך שהנזק שנגרם בהפרת זכות היוצרים לא הוכח, ומבחינה זו אין הבדל בין חוסר אפשרות אובייקטיבית להוכיח את הנזק לבין אי הצלחה סובייקטיבית בהבאת הראיות...אולם, מובן כי מילים אלה אינן מתפרשות מתוך עצמן בלבד ויש לעמוד על ההקשר החקיקתי בו הן מופיעות ולדלות מתוכו את המטרה אותה נועד ההסדר שבסעיף להגשים".

ובהמשך קובע הנשיא שמגר:

"סעד זה ניתן כאמור בסעיף, לפי בקשת התובע (ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט), אשר רשאי לבחור בפיצוי, כאמור, משיקוליו שלו: יכול ותובע יבקש נזקיו הממשיים כפי שהוכחו ויכול ותובע יבקש סעד של הפיצוי הסטטוטורי. אומנם, כפי שנאמר בדברי ההסבר, ההסדר נועד בעיקר למצבים בהם לתובע יש קשיים להוכיח את נזקו הממשי, אולם זהו עניין סובייקטיבי ולטעמי אין הגיון במניעת הפעלתו של הסעיף גם כשהתובע יכול היה לנסות ולהוכיח נזקו אך בוחר להסתפק בפיצוי הסטטוטורי."

 אם כן, התובע בחר לבקש סעד של פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק ממשי, וזו זכותו. אולם, לבית המשפט שיקול הדעת האם יש מקום להענקת הפיצוי בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה וכן את גובהו הראוי של הפיצוי במסגרת הקבועה בחוק.

"לשם קביעת אותו פיצוי יש לדרוש מן התובע מינימום ראייתי, ולו מזערי, על פיו יהיה בידי בית המשפט להפעיל שיקול דעתו ולבחור בפיצוי המתאים, מבין קשת האפשרויות הפתוחות בפניו בתחומי הסכומים שבסעיף. אין צורך לקבוע עתה מהו מינימום זה, כיוון שהדרישה עשויה להשתנות ממקרה למקרה, ודי לומר כי יש לפרוס בפני בית המשפט, בדיון או בחומר המובא בפניו, נקודות ייחוס כלשהן אשר יהא בהן כדי להדריך את בית המשפט בבחירת סכום הפיצוי הסטטוטורי."

בעניינינו, ניתן לאמר כי התובע עמד במינימום הראייתי הנדרש ממנו להוכיח את נזקו. התובע העלה בסיכומיו טיעונים לעניין הפגיעה והנזק שנגרם לו עקב פרסום התמונה, כאשר אלו  נתמכו בראיות  אך לא ניתן לומר שהתובע  הוכיח נזק בפועל. אי-הוכחת הנזק לא יימנע מהתובע, לכשעצמו, קבלת פיצויים סטטוטריים, אך יש לכך השפעה לעניין הזכות לפיצויים וגובהם.

כאשר בא בית המשפט לאמוד את גובה סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק, שומה עליו לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת - פיצויו של בעל הזכות, והשניה - הרתעתו של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים. מחד גיסא, מחייבת המגמה הראשונה שלא להתרחק לחלוטין מאומדן ניזקו המשוער הממשי של התובע ולא להביא להתעשרותו שלא כדין. מאידך גיסא, מצדיקה המגמה השניה להתחשב, לצורך קביעת סכום הפיצוי, במצבו הנפשי של המפר, היינו להחמיר פחות עם מפר תמים ולהחמיר יותר עם מפר במתכוון וכן לשקול את אופי ההפרה.

ראה למשל: ע"א 326/00 עירית חולון נ' אן.אם.סי.מסיקה בע"מ, פד"י נ"5 (3) 658, וכן רע"א 6148/02 אקו"ם בע"מ, אגודת קומפוזיטורים נ' תחנת שידור גלי צה"ל, פד"י נ"ז(2) 625 והשווה ל: AeM Records, inc.V.Napster,inc.239 f.3D 1004  circuit,2001) (

לעניין השפעת השימוש על הערך והשוק הפוטנציאלי של היצירה, יפים דבריו של ד' לוינסון, במאמר  "'ההגנה  של שימוש הוגן' בזכויות יוצרים", משפטים ט"ז (תשמ"ו), 430 בעמ' 442:

 "מעיון בפסיקה עולה (אף אם לא נאמר במפורש) שהשפעת השימוש על ערך היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה הוא הגורם החשוב ביותר להכרעה אם שימוש פלוני היה הוגן. יש לבחון לא רק את מעשהו של הנתבע הספציפי, שלעיתים קרובות השפעתו על השוק של התובע היא זניחה - אלא את ההשפעה של מעשים לא מוגבלים ונפוצים מהסוג שעושה הנתבע, שהתאפשרו מ"התרת הרסן" והכרזת שימוש מסויים כ"מותר" וכ"הוגן"."

וכן בעמ' 443:

"מן האמור עולה השאלה המרכזית המכרעת: האם השימוש שנעשה ביצירה המוגנת מהווה תחליף עבורה בשוק, במובן של ביקוש צרכני, ובכך פוגע בה ובערכה. כפי שנרמז לעיל, השיקולים שדנו בהם קודם לכן - מטרת השימוש ביצירה המוגנת, טיבה של היצירה המוגנת והיקף השימוש שנעשה בה - סובבים סביב שיקול מרכזי זה. כאשר השימוש שנעשה מתחרה ביצירה המוגנת ופוגע בשוק הפוטנציאלי שלה, לא יהיה זה שימוש הוגן ואין נפקא מינא שהמטרה שלשמה נעשה השימוש הוא מן המטרות שחוק זכויות יוצרים רוצה לעודדן".

אומנם שם דובר על "ההגנה של שימוש הוגן ולא על השיקולים לגובה הפיצוי הסטטוטורי, אך סבורני שיש מקום להשלכה ו"לגזירה שווה" והיקש מהסוגיה הנ"ל לעניינינו אשר ישפיע גם על גובה הפיצוי דנן.

בענייננו היצירה נשוא הדיון הוא בצילום דוקמנטרי. לעניין ערכם של צילומים מסוג זה,  קשה לאמור עד כמה השימוש שנעשה בתמונה פוגע בערכה הכלכלי אך הטענה לפיה יש בפרסום התמונה לפגוע בפוטנציאל השימוש העתידי של התמונה,  היא טענה מבוססת ומקובלת עלי, שכן "בשוק" כה קטן כמו השוק הישראלי, העוסק בתחום שעוסקים הצדדים לתיק זה, קשה לצפות שמנדהו יהיה מוכן לפרסם  את אותה תמונה  ולכן אין  זה מרחיק לכת לקבוע כי אם יתעורר אי פעם הצורך לשימוש באותה תמונה, אזי התובע לא יוכל לעשות בה שימוש  עקב השימוש שנעשה על ידי הנתבעת.

בנסיבות העניין ולאור כל האמור לעיל, נראה לי שהפיצוי הנכון והראוי במקרה זה עומד ב"אמצע הדרך" שבין הפיצוי המקסימלי והמינימלי, הקבוע בפקודה.

טענת פטור מאחריות נזקית:

הנתבעת   טוענת שהיא זכאית ליהנות מהפטור של מפר תמים על פי סעיף 8 לחוק זכויות יוצרים, הקובע ש:

"אם הוגש משפט מחמת הפרת זכות יוצרים ביצירה, והנתבע טוען שלא ידע מדבר קיומה של זכות יוצרים ביצירה, לא יהא התובע זכאי לכל תרופה משפטית, פרט לקבלת צו מניעה או צו איסור לגבי ההפרה, אם הוכיח הנתבע שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה".

אינני מתרשם כי פרסום התמונה על ידי הנתבעת נעשה בתום לב, תוך אמונה כי הזכויות בתמונה שלה הם,  לאור העובדה שאין סימון שם של בעל זכויות היוצרים עליה, ואשר על כן זכאית היא לפטור הנ"ל. תמונות לא "נעשות מעצמם" וכשמשתמשים בתמונה ייחודית  לפרסום מסחרי הנני סבור שעל המשתמש לחשוב שמא קיימת זכות יוצרים בתמונה זו, אלא אם כן יש לו  בסיס  איתן לסבור אחרת. בסיס כזה לא הונח בפני בצורה מספקת. הסעיף איננו קובע "חשד" סובייקטיבי של המשתמש אלא מבחן אובייקטיבי  שבו לא עמדה הנתבעת.

יתרה מזו,  וכפי שציינתי לעיל, הנתבעים 1  עד 3 לא הביאו כלל לעדות את עובדת הארכיון המדובר, שתוכל להבהיר לביהמ"ש בפרוטרוט איך, מדוע ומתי התרחשה בחירת התמונה, איך נשלפה היא  מהארכיון, ומה הדרך שעשתה אותה תמונה לארכיון הנתבעת.  הלכה פסוקה היא שאי הבאת עדות יש בכך כדי לפעול לרעת גרסת הצד שלא הביא את העד ולחזק את גרסת הצד האחר. נקבע כי: "אי הבאתו של עד רלבנטי מעורר, מדרך הטבע , את החשד, כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה הנגדית". עוד נקבע כי: "אי הזמנה להעיד יוצרת הנחה, שאילו הובאו  היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה". וכן: כי  "אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שהיה אמור להזמין".

ראה: ע"א 27/91 קבלו נ' ק. שמעון, עבודות מתכת בע"מ ואח', פ"ד מ"ט (1) 450, 457.

ע"א 2275/90 לימה חב' ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מ"ז (2) 605.

ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פ"ד מ"ה (4) 651, 658.

הנתבעת  טענת שפעלה  בתום לב שכן הייתה מוכנה לשלם 100$ עבור השימוש בתמונה לתובע, לאחר מעשה , כפי מחירה בשוק והתובע סירב לכך. 

הנני סבור שאין בכך בכדי להצביעה על תום ליבה של הנתבעת.  מו"מ מסוג זה אפשר לנהל לפני הפרת זכויות היוצרים אך לא ניתן לכפות על מי שהפרו את זכות היוצרים שלו, הסדר כלכלי שאינו לרוחו.

התרשמתי מעדותו של התובע כאמינה ביותר. עדותו היתה קוהרנטית ועקבית ונתמכה במוצגים שהוגשו על ידי ב"כ המלומד. התובע איננו מסוג האנשים המתדפקים על דלתות בתי-משפט מתוך בצע כסף ובמטרה להתעשר שלא כדין, אלא אדם העובד קשה לפרנסתו ואשר נפגע פגיעה ממשית  בקניין רוחני שבאמתחתו.

על ביהמ"ש להגן על זכויות קנייניות אלו מכל משמר. מדינה וחברה שמכבדת עצמה צריכה לכבד את יוצריה. כבוד כזה מתבטא  בין היתר  בתשלום  פיצוי ראוי עבור הפקת תועלת מהיצירה , ללא נטילת רשות ושלא כדין. 

לאחר שאני לוקח בחשבון את הצורך בהגנת היוצר כאמור, ואת יתר הפרמטרים שצויינו לעיל, הנני סבור כי על הנתבעת 1 לשלם לתובע את הסך  של 15,000 ₪ צמודים ונושאים ריבית  כחוק, מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל. סכום זה כולל פיצוי בסך 1,000 ₪, עבור פגיעה  בזכות המוסרית שכן השינויים שנעשו אין בהם משום פגיעה  רבה בכבודו של התובע (וראה ת.א. 24478/87 עוזי קרו נ' יפתח שביט, פ"מ תשנ"א (1) 139).

כמו-כן הנני מחייב את הנתבעים 2 ו-3 ביחד ולחוד,  עם חיוב הנתבעת, לאור הפרת זכויות היוצרים ואחריותם האישית לביצוע העוולה הנ"ל.  אחריותם הנובעת הן ממעשים בפועל שנעשו תוך הפרת זכויות היוצרים והן בעצימת עיניים הגובלת בהתנהגות חמורה המצדיקה את חיובם האישי, במיוחד כשהמדובר בהגנה על זכויות קניין רחני (ראה "הילכת "צוק אור").

צו מניעה

בכתב התביעה מבקש התובע כי ביהמ"ש יתן צו האוסר על הנתבעים לעשות כל פעולה נוספת שיש בה משום הפרת זכויות יוצרים, ושיורה לנתבעים להחזיר לתובע כל שקופית השייכת לו מבחינת זכות יוצרים.

הנתבעים בסיכומיהם העלו לראשונה את טענת העדר סמכות עניינית של בית משפט זה ליתן צו כאמור.

דיון

אכן, מקובל היה שטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלותה בכל שלב של הדיון, אולם לאחרונה מתחזקת והולכת בפסיקת בתי המשפט המגמה, שלא להיזקק לטענת העדר סמכות עניינית הנטענת באיחור (ראו דברי כב' השופט ת' אור בע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ(5) 820; ודברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו(6) 295).נ

הנתבעים לא העלו את טענתם, לפיה לא קנה בית משפט זה סמכות עניינית לדון בתביעה לצו מניעה, בהזדמנות הראשונה, ואף לא בשלב מוקדם אחר, ונצרו אותה בלבם עד להגשת הסיכומים, כאשר התקרב מועד ההכרעה.  יתרה מזו, בס' 35  וס' 37 לכתב ההגנה אף נתנו הסכמתם,  כמשתמע, למתן צו שכזה באם יוכח כי התובע הנו בעל זכויות היוצרים בתמונה.

העלאת טענת חוסר סמכות עניינית בשלב זה ובנסיבות כאלה, נראה כפעולה  שנעשתה שלא בתום לב.ב

חובת תום הלב חלה גם על ההליכים שבהם נוקטים בעלי דין בבית המשפט (בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449 וכן בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבורית באר-שבע בע"מ נ' ביה"ד הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828). יש מקום לקבוע, כי התנהגות שלא בתום לב של בעלי דין, עלולה לחסום אותם, על דרך של מניעות, מלהעלות טענה. וכך ציין  ד"ר ד' שוורץ במאמרו "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" עיוני-משפט כא (תשנ"ח) עמ' 328):

"דומה כי בית המשפט יוכל להזקק לעקרון תום הלב, ולקבוע כי בנסיבות אלה בהן "ישן" הנתבע על טענת היעדר הסמכות עניינית הוא יהיה מנוע מלהעלותו. עקרון תום-הלב מיושם אפוא בהקשר הדיוני של טענת המניעות" ו

השתהותם של הנתבעים מלהעלות את טענתם נגד סמכותו של בית משפט זה לדון בבקשה לצו מניעה עם פתיחת הדיון, ואף לאחר מכן, חוסמת את טענת העדר הסמכות בשלב הסיכומים, מחמת המניעות שנוצרה על ידם.נ

אשר על כן  הנני רואה לנכון לתת  את הצו כמבוקש, וכפי שקבע כב' השופט טירקל ברע"א 11183/02 אבנר כלפה  נ' רזיה זהבי ואח'  (טרם פורסם):

"השתהותו של המבקש מלהעלות את טענתו נגד סמכותו של בית המשפט המחוזי לדין בתביעה עם פתיחת הדיון, ואף לאחר מכן, חוסמת את טענת העדר הסמכות, מחמת המניעות שנוצרה על ידיה"

סוף דבר

הנני מחייב את הנתבעים 1 עד 3 לשלם לתובע  פיצוי בסך 15,000 ₪ וכן הוצאות  המשפט  ושכ"ט עו"ד בסך 9,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

הנני דוחה את התביעה כנגד הנתבעים 4  ו-5, ומחייב את התובע לשלם  להם את הוצאות המשפט  ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

כמו-כן הנני נותן צו ולפיו  הנני מחייב את הנתבעים 1 עד 3 , למסור לתובע כל תמונה, השייכת לסדר של תמונות דוגמת ת/1 וכן הנני אוסר עליהם, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים מטעמם, לעשות כל פעולה שיש בה משום הפרת זכות יוצרים של התובע ביצירתו ת/1.

המזכירות תשלח פס"ד  זה בדואר רשום לצדדים

ניתן היום י"ג בניסן, תשס"ד (4 באפריל 2004) בהעדר הצדדים.

מנחם קליין, שופט