1

בתי המשפט

פ 008116/02		בית משפט מחוזי באר שבע
21/10/2003	תאריך:	כב' השופטת מרוז ורדה	בפני:

	מדינת ישראל		בעניין:
המאשימה	עו"ד דרנבוים	ע"י ב"כ
	נ ג ד
	יוסף גבאי
הנאשם	עו"ד סוזי שלו	ע"י ב"כ

הכרעת דין

א. העובדות

1. בתאריך 29.4.02, ליל ל"ג בעומר, התקבצו בני משפחת בושרי, האחים יגאל ויעקב בושרי, נשותיהם וילדיהם וכן חבריהם לחגוג את החג במדורה, כמיטב המסורת. הנאשם, רווק כבן 49, המתגורר בשכנות למשפחת בושרי ומקיים עימם, עשרות שנים, יחסי שכנות ורעות, הצטרף לחגיגה.

החוגגים סעדו ליבם, ערכו מנגל ולגמו אלכוהול, וודקה ובירה.

2. בעיצומה של החגיגה, הגיע למדורה אח נוסף לבית בושרי, יוסף וסיפר לאחיו, סוער ונרגש, כי בדואים, מהם רכש סמים, שדדהו ונטלו מידיו כספים וזוג אופניים אשר היו ברשותו.

בני משפחת בושרי ביקשו לבוא חשבון עם ה"שודדים". התארגנה חבורת גברים, מבין החוגגים, אשר העמיסו קרשים על טנדר אשר היה בבעלותו של יעקב. בני החבורה התפצלו לשתי מכוניות. הנאשם הצטרף למכונית הטנדר, ברם, תחילה, העמיס עליה צינורות ברזל, אשר הביא מביתו. לאחר מכן, שב ונטל מביתו סכין, המכונה "דוקרן", אותה הסתיר במכנסיו.

3. בני החבורה שמו פעמיהם למבנה נטוש, בעיר באר שבע, בו שכנו הבדואים, אשר על פי טענת יוסף בושרי, שדדו את רכושו. חושך מוחלט, קידם את פניהם. הם פילסו דרכם למבנה בו שכן המנוח סולב אבו נימר, ממנו רכש יוסף את הסם, כך לדבריו. מיד התפתחה במקום תגרה אלימה בין שתי הכנופיות (להלן: "המבנה").

4. הנאשם היה בין האחרונים, אשר נכנסו למבנה. בהגיעו, הוא לא הבחין בזהותם של המתגוששים, בשל העלטה שכיסתה את המקום, אולם שמע, צעקות רמות - "תוהו ובוהו" – כך לדבריו. עוד בטרם היכנסו למבנה, הוא הבחין בצעיר בדואי, אשר נמלט מהמקום בקול צעקה. הנאשם ביקש לדלוק אחריו, אולם כאשר זה מצא את דרכו החוצה, מבעד לפרצה בגדר – הניח לו. משנכנס הנאשם למבנה, קידמה את פניו מהלומה, אשר גרמה לחבלה בראשו. לדבריו, המכה הממה אותו וטשטשה את רוחו. הוא נדחף לעבר קיר, שם כרע על הרצפה וגונן על גופו, בשל חששו שמא יספוג חבטות נוספות. תחילה, ביקש לגונן על גופו באמצעות מוט ברזל, אשר נטל מהמכונית, אולם זה נשמט מידו. הוא נקלע למצוקה, כך לדבריו, מחשש שמא ייפגע ממהלומות המתגוששים. באין אונים, החליט הנאשם, לשלוף את הסכין ממכנסיו. הוא הניפה לכל עבר. באותה עת, הוא הבחין בשתי דמויות, אשר התגוששו בסמוך לו. קרבתן העצימה בו את תחושת האיום והוא הניף את הסכין לעבר הדמות הקרובה אליו והחדיר לגופה את הסכין. הנאשם לא ידע לנקוב במספר הפעמים שדקר את אותה דמות ובאילו חלקים בגופה פגע. לדבריו, העלטה שכיסתה את המקום, לא אפשרה לו להבחין בנעשה. בנסיבות אלו, הוא לא ידע במי פגע, אם באדם אחד או יותר ולאילו חבלות גרם.

5. סמוך לאחר מכן, יצא הנאשם מהמבנה והבחין בחלק מבני חבורת בושרי, אשר הקיפו צעיר בדואי, שהיה שרוע פצוע על האדמה. הנאשם ביקש להכות בו, "לשחוט אותו", כדבריו, אולם חבריו הרגיעו אותו והרחיקוהו מהמקום.

הנאשם ובני חבורת בושרי שבו לבתיהם. הנאשם שטף את הסכין והחביאה בחצר ביתו. לאחר מכן, הלך לשכנו, יעקב בושרי וסייע לו לתפור חתך שנגרם ברגלו. בבוקרו של אותו יום נעצר לחקירה וכך גם בני משפחת בושרי.

6. במהלך האירוע, נגרם מותו של המנוח סולב אבו נימר. שניים נוספים מבני חבורת הבדואים, נפצעו. סלימאן אלצאנע נפצע בבטנו והיה צורך לנתחו ולאשפזו במחלקה לטיפול נמרץ. דיב אבו רקייק נחבל ברגליו, נגרם לו שבר ברגלו הימנית, רגלו השמאלית נחבלה וכן, הוא נדקר באפו ובכתפו. מבני חבורת בושרי, נחבלו הנאשם בראשו ובפניו ויעקב ברגלו.

ב. כתב האישום

1. הוגש כתב אישום נגד שלושת האחים לבית בושרי (יגאל יעקב ויוסי) וכן נגד הנאשם. בכתב האישום, ייחסה המאשימה לכל הנאשמים, עבירות של תקיפה בצוותא, הגורמת לחבלה של ממש, לפי סעיפים 380+382 (א) לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "החוק") וכן גרימת חבלה חמורה בצוותא, עבירה לפי סעיפים 333+335 (א) (1) (2) לחוק.

לנאשם ייחסה המאשימה עבירות נוספות; עבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק ועבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1)(2) לחוק.

2. במסגרת הסדר טיעון, אשר הושג בין האחים בושרי לבין המאשימה, הודו האחרונים בעבירות אשר יוחסו להם בכתב האישום. נכון למועד הדיון, דינם טרם נגזר. בשל הסדר הטיעון, האישומים הופרדו וכנגד הנאשם הוגש כתב אישום נפרד, בתיק דנן.

3. על פי המתואר בכתב האישום, הנאשם דקר את המנוח 5 דקירות, ביניהן דקירה אשר חדרה לבית החזה וגרמה למותו. כמו כן, נטען בכתב האישום כי הנאשם דקר את סלימאן אלצאנע בבטנו וגרם לו לחבלה חמורה, אשר סיכנה את חייו.

ג. ה ר א י ו ת

1. הודאות הנאשם

הנאשם הודה, מיד לאחר מעצרו, בכל העובדות המיוחסות לו ושיחזר את מעשיו בפני מסרטת וידיאו. הוא סיפר, כי הצטרף לחבורת בושרי ביוזמתו, אף כי איש לא בקשו לעשות כן. הוא תירץ את מעשיו בכך, שבני החבורה בקשו להחזיר את כספי השוד ולהשיב לשודדים כגמולם והוא ביקש לחבור אליהם, או כדבריו:

"התארגנו ללכת להחזיר להם כגמולם, קרשים צינורות לרדת עליהם מכות חזרה". (הודעה ת/6א', עמ' 1).

הוא הוסיף, כי מצא לנכון, לצייד את בני החבורה במוטות ברזל, הואיל וסבר כי אלו טובים ויעילים יותר מהקרשים, בהם היו מצויידים. באשר לסכין - הוא אישר, כי הצטייד בה , הואיל ולא סמך על הצינורות. ראה דבריו:

"אמרתי, אני גם הצינורות האלה, אני לא סומך על זה שזה יעזור לי בשעת הצורך.. . אלה ערבים, לכל אחד שבריה או דוקרן או כלי נשק כלשהו, בטוח שאני לא ילך במצב שאני צריך לגונן על עצמי" (שחזור, ת/8, הודעה ת/6א' עמ' 4).

לדבריו, הוא לא ביקש לעשות בסכין שימוש, אלא אם תישקף סכנה לחייו. הואיל וחש בסכנה, הוא שלף את הסכין וכאמור, השתמש בה.

2. הוא אישר, כי כאשר הבחין באדם אשר התקרב אליו וביקש לתקוף אותו, כך לתחושתו, הוא דקר אותו שתי דקירות, בבטנו ובחזהו. בדיעבד, נוכח העובדות שהוצגו בפניו על ידי חוקריו, הגיע הנאשם למסקנה, כי דקר את המנוח, נימר אבו סליב. (ראה הודעתו ת/7, עמ' 2 ושחזור ת/8 עמ' 13).

3. הנאשם אישר, כי עם שובו לביתו, הוא שטף את הסכין והחביאה מתחת לאריחי רצפת חדרו. (הודעה ת/7 עמ' 2).

4. ממצאים מזירת האירוע

בזירת האירוע נמצאה שבריה, מגואלת בדם. כמו כן, נמצאו קרשים וצינורות ברזל, עדות למאבק שניטש בין הניצים. מחוות דעת ביולוגית שהוגשה (ת/14) עולה כי, על השבריה נמצאו שרידי דמו של סלימאן אלצאנע (אשר נפצע קשה). כמו כן, נמצאו במבנה שרידי דמו של דיב אבו רקייק, אשר אף הוא נפצע במהלך האירוע.

5. חוות דעת פתולוגית – עדות ד"ר בירטולון לוי

מחוות דעת פתולוגית (ת/23), אשר ערך ד"ר לוי וכן מבדיקות שנערכו לסכינו של הנאשם ולשברייה, אשר נמצאה בזירת האירוע, עולה, כי חייו של המנוח נקטלו כתוצאה מפגיעות סכין. כל אחד משני הסכינים אשר נבדקו, יכול היה לגרום למותו של המנוח, אף כי לגבי דקירה אחת מתוך כלל הדקירות אשר נמצאו בגופו של המנוח, נקבע כי השברייה לא יכלה לגרום להיווצרותה, הואיל ולהבה קצר מדי. נמצא, כי להב סכינו של הנאשם, ארוך דיו, כדי לחדור לעומק גופו של המנוח במרחק של - 18 ס"מ, שם נמצאה אותה הפגיעה בריאותיו.

ד"ר לוי ציין, כי כל סכין אחר, בנוסף לאלו שנבדקו, היה יכול להוביל לתוצאה הקטלנית.

האפשרות, לפיה מותו של המנוח נגרם כתוצאה משימוש בשברייה נשללה, הואיל ולא נמצאו עליה שרידי דמו. באשר לסכינו של הנאשם – הואיל ונשטף, לא ניתן לבסס על פיו ממצאים.

6. מתוך חוות הדעת הפתולוגית עולה, כי המנוח נדקר 5 דקירות; דקירה אחת בקדמת בית החזה משמאל, דקירה נוספת בבית החזה מימין, שתי דקירות בקדמת הצוואר, אשר אחת מהן, חדרה דרך הוריד הימני הגדול של בית החזה לריאה הימנית והשנייה פגעה בחוט השדרה וגרמה, לדברי ד"ר לוי, לשיתוק פלג גופו התחתון. דקירה נוספת נגרמה בקדמת הירך השמאלי. בנוסף, נמצאו על גופו של המנוח פצעים, אשר חלקם נגרמו, כך נראה, כתוצאה משימוש בחפץ, כמו מקל.

המוות נגרם כתוצאה מאיבוד דם, בעקבות פציעתו של המנוח בוותין החזי ובוריד הגדול בבית החזה מימין וכן, כתוצאה מהפציעה בבית החזה משמאל.

7. העד דיב אבו רקייק נדקר בכתפו ובאפו וכן, נגרם לו שבר ברגלו הימנית וחבלה ברגלו השמאלית.

סלימאן אל סאנע נדקר בבטנו ונפצע פציעה קשה.

8. עדי התביעה

בני משפחת בושרי העידו מטעם התביעה. עדויותיהם לא שפכו אור, באשר לחלקו של הנאשם בתגרה. הם העידו כי התגרה אירעה באפלה מוחלטת ולא ניתן היה להבחין בנעשה. איש מהם לא הבחין בנאשם ולא עקב אחר מעשיו.

העד אבו רקייק נחקר סמוך לאחר שאושפז בבית החולים, עקב פציעתו. בהודעתו, ציין כי הבחין ביוסי בושרי ובאדם, בעל שיער שיבה, העונה על תיאורו של הנאשם, אשר דקר אותו.

במהלך חקירתו, חזר בו העד מעדותו וטען כי אינו זוכר מאומה. לטענתו, נסיבות גביית הודעתו נמחקו מזכרונו, בשל התרופות שקיבל להרגעת כאביו. העד הוכרז כעד עויין והודעתו הוגשה כראיה (ת/32 וכן נ/1).

ד. טענות התביעה

1. על יסוד העובדות המתוארות לעיל, טוענת התביעה, כי הניחה בפני בית המשפט תשתית ראייתית מוצקה, להוכחת העבירות המיוחסות לנאשם. לטענתה, הודאת הנאשם במשטרה, כי דקר אדם, לפחות שתי דקירות, נתמכת בראיה אובייקטיבית, בדמות הסכין אשר החזיק ועשה בה שימוש. הוכח, לטענתה, כי יתר בני חבורת בושרי לא היו מצוידים בסכין ולפיכך, ברי כי המנוח נדקר על ידי הנאשם.

התביעה מוסיפה וטוענת, כי אחת הסיבות, בעטיין יתר בני חבורת בושרי, לא הואשמו בהריגתו של המנוח ובפציעתם של האחרים בכוונה מחמירה, היא העדר ראיה לכך, שהם הצטיידו בסכינים, כמו גם, העדר ראיה לכך שידעו על קיומה של הסכין, בה הצטייד הנאשם. לעניין זה, טוענת התביעה בסיכומיה כי:

"יצוין כי הנאשם מתאר כשתי דקירות בלבד (או יותר, אם כוללים את הדקירות שדקר ברגליים) ואילו הפצועים נדקרו יותר משתי דקירות. אולם, כפי שתואר, הנאשם לא יכול לשלול שדקר דקירות נוספות אנשים אחרים ואינו זוכר אם עשה כן או לא. מאחר והנאשם היה היחיד מבני החבורה שבא עם סכין, כפי שצוין וכי ייתכן בהחלט שהשברייה הייתה של מי שהותקף, שנעשה בה שימוש נגדו, יש בכך כדי להוכיח שהנאשם ביצע את כל הדקירות, או למצער, אחראי על כל הדקירות מכוח אחריות לביצוע עבירות נוספות".

2. התביעה טוענת איפוא, כי בהעדר ראיות להוכחת קיומם של סכינים נוספים בזירת האירוע - האחריות לדקירות המנוח, כמו גם הדקירות באחרים, רובצת לפתחו של הנאשם. באשר ליתר העבירות המיוחסות לו, שעניינן תקיפה בצוותא הגורמת חבלה של ממש וגרימת חבלה חמורה בחבורה – טוענת התביעה כי מוטלת על הנאשם אחריות לביצוען, מכוח דיני השותפות.

3. באשר ליסוד הנפשי הנדרש לביסוס העבירות של הריגה וגרימת חבלה בכוונה מחמירה – טוענת המאשימה, כי די בעובדה לפיה, הנאשם הצטייד בסכין, כדי להצביע על כוונתו להשתמש בה. לפיכך היה עליו לצפות, כי בעקבות השימוש בסכין - עלולים להיפגע הסובבים אותו, בין תוקפים ובין מותקפים. בנסיבות אלו, שומה היה על הנאשם לצפות את האפשרות, כי תיגרם דקירה קטלנית או למצער, תיגרם חבלה חמורה, כפי שאירע.

4. בהתייחסה לטענת ההגנה אשר בפי הנאשם, לפיה היה מצוי במצב נפשי, אשר שלל את אחריותו הפלילית למעשים המיוחסים לו, או למצער, הפך את האחריות הפלילית המוטלת עליו למופחתת, טוענת התביעה, כי הנאשם לא הרים את הנטל המוטל עליו, להוכחת טענותיו ולא עורר את הספק הסביר, המהווה תנאי לפטור מאחריות בפלילים. לפיכך, דינן של הטענות להידחות.

ה. טענות ההגנה

1. ההגנה טוענת, כי הנאשם סובל מהפרעות באישיותו, אשר מקורן, במבנה אישיות פרנואידי, הגולש למצב פסיכוטי, במצב של עקה (סטרס). את טענתה סומכת ההגנה על חוות דעת הפסיכיאטר מטעמה, ד"ר בן – ציון, לפיה הנאשם הוא:

"חולה נפש שסובל מגלישות פרנואידיות במצבי לחץ... יש לו מחלת נפש כרונית... המדובר בהתקפים על רקע של מצבי לחץ" (נ/3).

תימוכין לטענתה, מבקשת ההגנה למצוא בחוות דעתו של ד"ר לוין, המומחה הפסיכיאטרי מטעם התביעה, אשר קבע כי במצב של סטרס, עשוי הנאשם לגלוש למצבים פסיכוטיים קצרים. (חוות הדעת ת/38).

2. הוכח, כך לטענת ההגנה, כי הנאשם שתה אלכוהול עובר לאירוע, בעת שהייתו במדורה וכי השפעתו, על רקע הרקמה הנפשית המורכבת של אישיותו, היה בו כדי להוביל להלך נפש, השולל הימנו את המודעות לטיב מעשיו ומהותם. ראה חוות דעת ד"ר בן ציון:

"מצבים פסיכוטיים קצרים עלולים להתפתח תוך שימוש בסמים או אלכוהול ולצד קווי האופי של הנאשם היתה לדבר השפעה מכרעת על התנהגותו בעת ביצוע העבירה".

3. ההגנה מוסיפה וטוענת, כי אין לייחס משקל להודאת הנאשם בעובדות המיוחסות לו, אשר ניתנה סמוך לאחר מועד האירוע, וזאת בשל אישיותו התלותית, בעטייה הוא מבקש לרצות את הסובבים אותו. לא מן הנמנע, כי הנאשם נטל את האחריות למעשי ההרג והפציעה, בשל רצונו לרצות את חוקריו.

4. ההגנה טוענת, כי אין בפי הנאשם הסבר מניח את הדעת לפשר מעשיו. התנהגותו, על פניה, בלא הסבר לפשרה - מהווה ראיה להעדר רציה. כך, הנאשם לא הניח בפני חוקריו, כמו גם לא הניח בפני בית המשפט, הסבר לפשר הצטרפותו לחבורת בושרי. הוא לא ידע להסביר על שום מה ראה לנכון להצטייד בנשק, סכין ומוטות. ראה לעניין זה דברי ד"ר בן ציון בעמ' 37:

"אדם שמרגיש כל הזמן שהוא באיזשהו סיכון. לפי הסבריו הוא אומר שפחד שיקחו ממנו את הסכין וישתמשו בה נגדו. אדם פרנואיד יכול כל הזמן להסתובב עם הסכין ויכול פתאום להביא סכין. כל ההסבר הזה הוא חולני אצל אדם שיש לו רקע כזה. לא מדובר באדם מהישוב אשר פעל באופן סביר".

ועוד לעניין זה, מפי ד"ר בן ציון:

"כאשר אדם מודה וכאשר אדם לוקח על עצמו אחריות, כמו הרקע של הנאשם, צריך לקחת בחשבון שלא כל מה שהוא אומר זה כך. נכון שלא ניתן לאבחן בין אמת ושקר מתוך הודאתו וגם נכון שהנאשם היום לא יכול בעצמו להבחין מה מתוך דבריו היה אמת ומה לא". (עמ' 38 לפר').

5. ההגנה טוענת, כי הנאשם סובל מגיל 24 מבעיות נפשיות, בעטיין, טופל לאורך השנים במסגרות פסיכיאטריות שונות ואובחן כפרנואיד. בנוסף, הוא חווה אירוע שוד, אשר בוצע כלפיו כשנה טרם

האירוע הנדון, והותיר עליו את רישומו העז. על יסוד עובדות אלו, הנתמכות בממצאיו של הפסיכיאטר המחוזי, ד"ר לוין, לפיהם, הנאשם סובל מגלישות פרנואידיות במצבי לחץ, טוענת ההגנה, כי אין לשלול את האפשרות, לפיה בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו, היה הנאשם שרוי בהתקף פסיכוטי אשר שלל הימנו את יכולת השפוט. אשר על כן, לטענתה, אין להטיל עליו אחריות פלילית בגין המעשים .

6. ההגנה טוענת כי אין לראות בחרטה שהביע הנאשם בפני חוקריו, משום הודאה בביצוע המעשים. החרטה, כמו גם ההודאה, כמוה כהצהרת כוונות, אשר נועדה לרצות את חוקריו, על רקע אישיותו התלותית, אשר נכונה ליטול אחריות בגין מעשיהם של אחרים. בפועל, לא הוכח כי הנאשם דקר את המנוח או מי מהפצועים.

7. ההגנה טוענת כי התביעה לא הרימה את הנטל המוטל עליה, להוכחת היסוד העובדתי, של עבירת ההריגה. כך, לא הוכח כי הנאשם דקר את המנוח וממילא לא הוכח הקשר הסיבתי, בין מעשיו הנטענים לבין מותו של המנוח.

8. באשר לעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק העונשין, טוענת ההגנה, כי לא הוכח הלך הנפש של "כוונה מיוחדת", הנדרש לביסוס היסוד הנפשי של העבירה. נוכח הלך הנפש המיוחד בו היה הנאשם שרוי בעת ביצוע המעשים, כך לשיטתה, אין מקום לייחס לו "כוונה מיוחדת".

9. ההגנה מאשרת, כי ניתן להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות ליתר הנאשמים, בני חבורת בושרי, קרי, עבירות של תקיפה בצוותא הגורמת חבלה של ממש לפי סעיפים 380, 382 לחוק העונשין וכן גרימת חבלה חמורה בצוותא, לפי סעיפים 333 ו – 335 (א)(1)(2) לחוק העונשין.

ו. דיון והכרעה

1. הואיל והנאשם מודה בביצוע העבירות של תקיפה בצוותא הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיפים 380+382 לחוק העונשין וכן מודה הוא בעבירות של גרמת חבלה חמורה בצוותא, לפי סעיפים 333+335 (א)(1)(2) לחוק – הדיון יתמקד בשאלה אם התביעה הרימה את הנטל המוטל עליה, להוכחת העבירות הנוספות המיוחסות לנאשם, עבירת ההריגה, לפי סעיף 298 לחוק והעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 (א)(1) (2) לחוק.

2. העבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין

היסוד הפיסי - עובדתי

היסוד הפיסי הנדרש, לשם קיום עבירת ההריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, הינו "מעשה או מחדל אסורים" הגורם למותו של אדם.

בענייננו, קיומו של היסוד הפיסי, מותנה בהצגת ראיות, בין ישירות ובין נסיבתיות, להוכחת הטענה, כי הנאשם הוא זה אשר דקר את המנוח וכתוצאה, גרם למותו.

3. אין בידי התביעה ראיות ישירות, להוכחת מעשי הדקירה המיוחסים לנאשם כלפי המנוח. עדי התביעה היו תמימי דעים, באשר לחושך והעלטה אשר מלאו את המקום, בעטיים נמנע מהמעורבים להבחין בנעשה.

4. הנאשם אישר, לכאורה, במהלך השחזור, כי דקר את המנוח אבו סולב, אולם, בחינת הדברים מובילה למסקנה , כי הודאתו נסמכת על עובדות, אשר הוצגו בפניו בדיעבד, על ידי חוקריו. כך, ראה דבריו בשחזור ת/8:

"שובל: אתה מכיר את נימר?

יוסי: לא, זה רק לפי מה שאני שומע ממכם. אני מעצמי לא יודע כלום, לא רואה כלום"

(עמ' 13,14 לת/8) וכן בעמ' 17:

"יוסי: אני לא ראיתי כלום.

שובל: מה זה לא ראית? אתה נכנסת

יוסי: נכנסתי אבל רעש, אבל חושך.

שובל: כן ואיך אתה יודע ששמה היה יעקב ונימר?

יוסי: לאחר מעשה"

בנסיבות אלו, אין לקבל את דברי הנאשם, לפיהם, לכאורה גרם למותו של המנוח אבו נימר כראייה על אמיתות תוכנם. ברי, כי מדובר במסקנה, הנסמכת על סברה אשר הונחה בפניו.

5. באשר לראיות הנסיבתיות עליהן סומכת התביעה את טיעוניה – אלו לא הוכחו כדבעי. בזירת האירוע נמצאו שני סכינים, השברייה וסכינו של הנאשם. ידוע, כי לפחות 4 מהמעורבים נדקרו, במהלך האירוע – מבני חבורה הבדואים, המנוח אבו נימר, סלימאן אלסנע וכן אבו רקייק ומבני חבורת בושרי – יעקב . מספר הדקירות הידועות מגיע לכ–9. (5 דקירות נגרמו למנוח, 2 דקירות לדיב אבו רקייק, דקירה נוספת לסלימאן אלסנע וכן דקירה ברגלו של יעקב בושרי).

6. עדי התביעה, כמו גם הנאשם, העידו על ערב רב של אנשים, אשר התגוששו זה עם זה. הם לא זיהו זה את זה. לא מן הנמנע, כי התוקפים והמותקפים תקפו את בני חבורותיהם, מחמת האפלה. כלל לא ברור, אם כול המעורבים אותרו ונחקרו על ידי המשטרה. כמו כן, לא ידועות פגיעות נוספות, אף כי האפשרות שנגרמו - תיתכן. חלק מהנפגעים העדיפו שלא לחשוף את דבר פציעתם, מחשש שמא תיחשף מעורבותם באירוע. (ראה עדותו של יעקב בושרי, אשר העדיף לתפור את הקרע ברגלו במו ידיו, על פני פנייה לקבלת טפול רפואי, בשל החשש כי מעורבותו באירוע תחשף).

יוצא אפוא, כי לא ניתן לקבוע כמה אנשים היו מעורבים בתגרה, אילו מהם השתמשו בסכינים וכמה מהם נפצעו כתוצאה מדקירות. בוודאי שאין מקום לקביעה, כי במהלך האירוע, נעשה שימוש בשני סכינים בלבד, אשר אחת מהן, סכינו של הנאשם, היא זו אשר גרמה למותו של המנוח, אבו סולב, כפי שגרסה התביעה.

7. ודוק; נסיבות ההתגוששות והמאבק, בין שתי החבורות, לוטות באפלה, תרתי משמע.

על פי העדויות, חבורת בושרי נכנסה למבנה הנטוש והחשוך, בו שכנו אבו נימר המנוח ובני חבורתו ומיד פרצה תגרה בין שתי החבורות. הנאשם תיאר את המקום כ"תוהו ובוהו". צעקות שבר וכאב נשמעו ואיש לא השכיל להבחין בנאנקים ובפצועים.

8. בנסיבות אלו, אין מקום לקבל את טענת התביעה, כי הראיות הנסיבתיות, מובילות למסקנה, כי הנאשם גרם למות המנוח אבו סולב. לא די בהעדרן של ראיות, בדבר קיומם של סכינים נוספים בזירת האירוע, או החזקתם בידי אחרים – כדי לבסס את עבירת ההריגה המיוחסת לנאשם, הנסמכת, כך לשיטת התביעה, על העובדה, לפיה הנאשם החזיק בסכין ואף עשה בה שימוש. אף העובדה שעל גבי השברייה נמצאו שרידי דם שאינו דמו של המנוח – אין בה כדי לתמוך במסקנה, כי סכינו של הנאשם, היא זו אשר גרמה למותו של אבו סולב המנוח.

9. אמנם האפשרות כי הנאשם אמנם גרם למותו של המנוח אבו סולב, לא נשללה, ברם, מידת סבירותה לא הוכחה ועל כן, אין מקום לבסס עליה ממצא. ברי אם כן, כי לא הוכח ברמת וודאות המצויה מעבר לכל ספק סביר – כי הנאשם הוא זה אשר דקר את המנוח אבו סולב וגרם למותו.

לפיכך, בהעדר הוכחת היסוד העובדתי, המהווה תנאי לקיום עבירת ההריגה, יש לזכות את הנאשם מעבירה זו ולו מחמת הספק.

10. העדר הוכחת קיומו של היסוד העובדתי, מייתר, לכאורה, את הצורך לדון בטענות הנאשם, הנוגעות ליסוד הנפשי, בכל הנוגע לעבירת ההריגה. ברם, יש להיזקק לטענותיו, ככל שאלו נוגעות לעבירה המיוחסת לו בגין גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק העונשין.

11. מצבו הנפשי של הנאשם

המסגרת הנורמטיבית – היסוד הנפשי המקים אחריות בפלילים

סעיף 34ח' לחוק העונשין קובע את מסגרת ההגנה אשר תינתן לאדם, בגין טענת אי שפיות כדלקמן:

"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה, אם בשעת המעשה בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי היה חסר יכולת של ממש-

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו ; או

(2) להמנע מעשיית המעשה".

שני תנאים מצטברים דרושים, להקמת פטור מאחריות פלילית; קיומו של פגם רצוני או קוגניטיבי, אשר מקורו במחלת נפש, בעטייה "נפגעה רוחו" של האדם ונמנעה הימנו היכולת הממשית "להבין את אשר הוא עושה או הפסול שבמעשהו". (ראה ע"פ 172/62 גראמה נ. מדינת ישראל פ"ד לא (2) 141 בעמ' 145, ע"פ 423/89 ששון נ. מדינת ישראל פ"ד מ"ד (4) עמ' 824, 828).

12. המונח "ממש" שבצירוף המילים "חסר יכולת של ממש", מעמיד רף הוכחה גבוה, בפני הטוען לפטור מאחריות פלילית; עליו להוכיח קיומם של תסמינים ברורים וחד משמעיים, המונעים מבעדו להבין את הפסול אשר במעשיו. לא די במגבלה באשר היא, כדי להקים פטור מאחריות פלילית, שהרי תיתכן האפשרות, כי חרף קיומה, ניחן האדם בכוחות וביכולת להתמודד עם הדחף המניע אותו לעשות את המעשה האסור. (ראה "אי שפיות, העדר שליטה וסעיף 34ח' לחוקק העונשין (תיקון 39) (חלק מקדמי) (חלק כללי), ד"ר עדי פורוש, עיוני משפט כ"א (1) 139).

פרופ' פלר בספרו יסודות בדיני עונשין (תשמ"ד) כרך א' עמ' 685, קובע כי:

"שלילת כושרו של האדם.... צריכה להיות ממשית, כלומר טוטאלית, כי גם נפקותה המשפטית היא טוטאלית – שלילת האחריות לחלוטין. כושר ולו גם מינימלי בלבד, לבדוק את משמעותו הפיזית והערכית של המעשה ולהתנהג לפי הערכה זו, מקנה לאדם כשרות פלילית"

13. בע”פ 7751/95 וואיל אבו חמאד נ. מדינת ישראל פ"ד נ"א (3) עמ' 245, בעמ' 249 קבעה כב' השופטת דורנר כדלקמן:

"ספק רב בעיני, אם לנוכח תוצאות הבדיקות הפסיכיאטריות לפני בצוע המעשה ולאחריו, שבגדרן, כאמור לא אובחנו סימנים פסיכוטיים, מספיק החשש שמעלה ד"ר אברבוך, אף לשם העלאת ספק סביר בדבר קיומה של מחלת נפש. יצוין, כי אף לדברי ד"ר אברבוך עצמו, לא נמצא לחשש זה ביסוס בחומר הראיות. על כל פנים, מחלת נפש שבה חולה נאשם אינה מבססת כשלעצמה, סייג של אי שפיות. השאלה היא אם המחלה שללה את כושר ההבנה של הנאשם או את רצונו החופשי כמפורט בסעיף 34 ח' לחוק העונשין".

פרופ' פלר, אף הוא מחזיק בדיעה, כי לא די בקיומה של מחלת נפש, להקמת פטור מאחריות פלילית, אלא אם זו שוללת את יכולתו של האדם לגבש כוונה פלילית. ראה שם בעמ' 71:

"העילה לפטור מאחריות פלילית איננה איפוא היותו של מבצע המעשה חולה במחלת נפש, אלא אי יכולתו של החולה לגבש בעטיה של מחלתו מחשבה פלילית. ובאין מחשבה פלילית, לא מתבצעת עבירה. חולה במחלת נפש אחראי למעשיו ככל אדם והוא לא ישא באחריות פלילית, רק אם יניח תשתית ראייתית המעלה ספק סביר כי מחלת הנפש שבה הוא חולה שללה את יכולתו לגבש כוונה פלילית ".

יוצא אפוא, כי לא די בהוכחת קיומה של מחלת נפש, אלא נדרשת הוכחה באשר לכוח השפעתה על התנהגותו ותפקודו של החולה, קרי, אם בעטייה נשללה מהחולה היכולת הממשית להבין את פשר מעשיו.

14. ומן הכלל אל הפרט

בפני בית המשפט הונחו שלוש חוות דעת בתחום הפסיכיאטרי; מטעם התביעה, הוגשו שתי חוות דעת של ד"ר לוין ומטעמו של הנאשם, חוות דעתו של ד"ר בן-ציון. טרם שאלו תיבחנה, ראוי להדגיש, כי שאלת מצבו הנפשי של הנאשם, אם הוא נושא באחריות פלילית בגין מעשיו אם לאו, תוכרע על פי כלל הראיות. חוות הדעת הרפואיות מהוות נדבך מהותי לצורך ההכרעה בסוגיה זו, אולם אין הן הראיות היחידות. לעניין זה ראה ע"פ 810/80 יהודה בן זכריה נ. מ"י פ"ד ל (1) עמ' 29:

"משבא בית המשפט להכריע בשאלה כגון זו, מוטל עליו לבחון ולשקול לא רק את חוות הדעת של המומחים, אלא גם את יתר הראיות אשר באו לפניו ואת הממצאים העובדתיים שהוכחו, וכולל מעשיו של הנאשם והתנהגותו. מסקנות בית המשפט מוסקות ממכלול הראיות שחוות הדעת הרפואית הן רק חלק מהן. משנמצא כי המעשים וההתנהגות אינם משתלבים עם התוצאה הרפואית המוצעת ובית המשפט מוצא, כי ההפרעות הנפשיות אינן מגיעות כדי מחלת נפש במובן המשפטי , כי אז עשויה הדעת הרפואית להישאר תלויה על בלימה".

15. איש מהמומחים לא קבע קטיגורית, כי הנאשם חולה במחלת נפש. ד"ר בן ציון, המומחה מטעם הנאשם, גרס, כי הוא חולה במחלת נפש "כרונית", אף כי בשמה, לא ידע לנקוב ואף לא ציין אילו תסמינים מאפיינים אותה. את מסקנותיו, סמך ד"ר בן ציון על העובדות הבאות:

א. עברו הרפואי של הנאשם - אשר לטענת ד"ר בן ציון, טופל מגיל 24, במרפאה הפסיכיאטרית בבית החולים סורוקה. בין היתר, אובחן במהלך השנים כלוקה במצב פסיכוטי פרנואידי עם קוים מאניפורמיים- נבואיים. בשנת 91', נצפו בנאשם מספר "אפיזודות פסיכוטיות-פרנאודליות על בסיס אישיות בלתי בשלה, חלשה, איטרווטית שנתונה להשפעה ומנוצלת על ידי אחרים" (ראה חוות הדעת נ/3).

ב. בדיקת הנאשם - ד"ר בן ציון בדק את הנאשם סמוך לאחר האירוע ומצא כי הוא לוקה במחשבות פרנואידיות כלפי משפחת בושארי ומאמין כי הם מעלילים עליו ומשפיעים עליו לרעה בעזרת "אור הכוכבים".

ג. בדיקות עזר – אשר נערכו לנאשם, עבור ד"ר בן ציון, בהן אובחן הנאשם כאדם חלש עם נטייה לחשדנות יתר וקושי לשלוט בעצמו בעת דחק. הוא תואר כבעל רצון לרצות אחרים ולהפחית עקה בכל מחיר.

ד. על יסוד הנתונים הללו, הגיע ד"ר בן ציון למסקנה, כי הנאשם מתקשה להתמודד עם עקה, אף כי אין הוא פסיכוטי לחלוטין. הוא נוח לשכנוע ונוטה ליטול על עצמו אשמה כדי לרצות את הסובבים אותו. לדעתו, אין לשלול אפשרות כי הנאשם גלש במהלך האירוע, למצב פסיכוטי בהשראת העקה בה היה מצוי לרבות השפעת האלכוהול ששתה, או שניהם גם יחד.

ה. ד"ר בן ציון סובר, כי הנאשם הצטרף לבני חבורת בושרי, כדי לספק את רצונם ולהתחבב עליהם. כאשר נחשד בבצוע העבירות המיוחסות לו, הוא הביע נכונות ליטול את האחריות לביצוען ובלבד שיניחו לו לנפשו. מסקנות אלו, הובילו את ד"ר בן ציון לממצא לפיו, נמצאו בנאשם רמזים לפסיכוזה ולמחלת נפש, הגם שאין מדובר במצב פסיכוטי סוער.

16. ד"ר לוין הגיש שתי חוות דעת. חוות הדעת ת/38 מיום 14.8.02, מעמיקה ויסודית יותר. מסקנותיו נסמכות על תקופת הסתכלות בת יותר משבוע, אשר נערכה לנאשם. מחוות הדעת עולות העובדות הבאות:

א. לא נמצאו תיקים רפואיים של הנאשם, המאששים את העובדות עליהן סומך ד"ר בן ציון את מסקנותיו בחוות דעתו, בנוגע לעברו הרפואי.

ב. הנאשם נמצא כמי שסובל מהפרעת אישיות קשה מסוג "BORDERLINE”, ללא מחלה פסיכיאטרית. באשר להפרעת האישיות מסוג בורדרליין, זו אינה פסיכוזה פעילה, ברם, תחת לחץ, עלול הנאשם להיכנס לגלישות פסיכוטיות קצרות.

ג. אין אינדיקציה לכך שהנאשם היה מצוי במצב פסיכוטי, עובר לאירוע. משכך, אם נטל אלכוהול, אשר השפיע על תפקודו, הרי שהאחריות לכך רובצת לפתחו, שהרי ידע והיה מודע להשפעתו השלילית של האלכוהול על התנהגותו. בנסיבות אלו, קבע ד"ר לוין כי הנאשם היה אחראי למעשיו, בעת בצוע העבירות המיוחסות לו .

17. בחינת חוות הדעת הפסיכיאטריות, זו מול זו, מעמידה את הממצאים להלן:

א. הנאשם אינו חולה במחלת נפש.

ב. במצב של עקה, עלול הנאשם לגלוש למצבים פסיכוטיים קצרים.

ג. אין עדות ישירה לכך שהנאשם היה מצוי במצב פסיכוטי, בעת ביצוע העבירות, אף כי לא מן הנמנע ששתיית האלכוהול, עובר לבצוע העבירות, תרמה במידה מסוימת לשינוי בהתנהגותו.

18. ודוק; אף לשיטתו של ד"ר בן ציון, אין ראיה לכך שהנאשם היה מצוי במצב פסיכוטי בעת ביצוע העבירות, כמו גם, אין ראיה הנתמכת בתיעוד רפואי, לאישוש טענתו, כי הנאשם לוקה במחלת נפש כרונית. אלו סברות שהמומחה העלה, מבלי שהשכיל לבססן בממצאים ברורים. מתוך הראיות שהוצגו עולה, כי הנאשם לא היה מצוי במצב פסיכוטי במהלך האירוע ותפקד כאדם, אשר הבין את פשר הנסיבות שסבבו אותו והגיב להן במודע ומתוך הבנה להשלכות התנהגותו על סביבתו.

לפיכך, אין לקבל את טענתו, כי עומדת לו ההגנה בגין אי שפיות .

19. העובדות העולות מהראיות שהוצגו הינן כדלקמן:

א. הנאשם מתגורר בשכנות למשפחת בושרי קרוב ל – 30 שנה. בינו לבין בני משפחת בושרי שררו יחסי שכנות טובים והנאשם חש כבן בית בביתם.

ב. בליל האירוע, הנאשם הגיע למדורת ל"ג בעומר, לאחר שהריח את ריח האש והחליט, ביוזמתו להצטרף לחבורה. במהלך שהייתו סביב המדורה, הוא שתה אלכוהול, ברם לדבריו, לא שתה לשכרה.

ג. כאשר היה עד להתארגנות בני משפחת בושרי, לקראת צאתם לנקום את נקמת אחיהם, הוא נטל חלק ב"התייעצויות" אשר קדמו ליציאתם ואף ביקש להרגיע את הרוחות. ראה דבריו בשחזור ת/8 עמ' 6:

"ואז ובשלב מסויים בא יגאל ואומר שדדו את יוסי ואז הלכנו הצידה, יגאל מדבר איתם, אומר לו 'צריך לעשות משהו בנדון'.... יעקב אומר לו 'יגאל אל תהיה פזיז, תירגע', אני אומר ליגאל 'יגאל תירגע, אתה כעוס, זה ברור. זה אח שלך אבל יש לך אח יותר מבוגר יותר מבין, יותר שקול, תשמע לו".

התנהגות זו על פניה, מעידה על אדם הנוהג באיפוק ושיקול דעת. בוודאי שאין בה את הסימנים האופיינים לפסיכוזה. כאשר לא שעו לעצתו לנהוג באיפוק, הוא ביקש להצטרף לחבורה, מתוך תחושת הזדהות ו"שיקולי צדק", כך לשיטתו.

ד. הנאשם הסביר את ההגיון אשר עמד ביסוד החלטתו להצטרף לחבורת בושרי. הוא הזדהה עם כבודו הפגוע של הנשדד, יוסי בושרי, על רקע חווית השוד הקשה, אשר הוא עצמו חווה, שנה קודם לכן. בנוסף, הוא חש צורך לסייע לשכניו, עימם קיים יחסי שכנות ורעות לאורך שנים רבות. כך אמר בעדותו, בעמ' 8 לפרו':

"אני שמעתי שהאנשים שדדו את יוסי באלימות, פצעו אותו ובנוסף זכרתי את השוד שאני עברתי. לכן, זה לא הניח לי... רצתי הביתה והבאתי 9 מוטות ברזל ומסרתי אותם ליגאל ששם אותם על המכונית. לאחר מכן חזרתי הביתה, היות ואני לא בנוי לקרבות כאלה, נכנסתי הביתה, כשבתוך תוכי מתרוצצת המחשבה מה קורה איתם, לאן הם הולכים, מה יקרה להם ומן ההגינות של אדם שחי עם אנשים יושב עם אנשים, כל ישראל ערבים זה לזה, לא יכולתי להחזיק את עצמי יותר החלטתי לצאת מהבית..."

ובשחזור ת/8 בעמ' 24:

"אף אחד לא כפה עלי כלום... אבל כשאתה שומע דברים, ואני עברתי לפני כשנה שוד על הבשר שלי...שדדו אותי, שברו לי את הלסת, את השיניים... קרעו לי את הצורה, הייתי מאושפז בבית חולים, לא ידעתי איך הגעתי הביתה, לא כלום, אני יודע מה ההרגשה"

ההזדהות עם שכניו מחד, ומאידך, תחושות המצוקה והתסכול אשר ליווהו, כאשר עמד מנגד מבלי להושיט עזרה – הן אלו אשר עמדו ביסוד החלטתו של הנאשם להצטרף אל החבורה.

עינינו הרואות, כי ביסוד שיקוליו, עמדו מניעים אנושיים, אשר כל בר דעת יכול היה להעלותם על לוח ליבו. אין מדובר בהתקף פסיכוטי, אשר בעקבותיו, יצא הנאשם ל"קרב" עם חבריו. מדובר באדם אשר שקל את שיקוליו, בחן את היתרונות והחסרונות שבהם ולאחר ויכוח פנימי נוקב עם עצמו, החליט לתת יד ולסייע לשכניו – חבריו.

ה. הנאשם הבין היטב את מטרת ההתארגנות. אין מדובר חלילה, בקולות או הזיות, אשר רדפו אותו, הדריכו את מנוחתו והורו לו לצאת ל"קרב", אלא ברצון לנקום את נקמתו של יוסי בושרי ולהשיב לשודדים כגמולם. כך אמר הנאשם בשחזור ת/8 עמ' 7:

"תיכננו ללכת לקחת את הכסף בחזרה של השוד.... מהבחורים ששדדו, להעמיד אותם במקומם".

ו. ההחלטה, להוסיף על הקרשים, את מוטות הברזל, נלקחה אף היא לאחר שקילת הנסיבות. הנאשם הגיע למסקנה כי מוטות הברזל טובים ואמינים יותר מהקרשים ועל כן, הוסיף אותם ל"תחמושת". ראה דבריו בשחזור ת/8:

"אני ראיתי שזה לא רלוונטי דבר כזה עם מקלות, שאני אלך עם מקל ויעשה לו ככה לאט יישבר(בשחזור מראה תנועת שבירה של מקל – ו.מ) . ... אני לא ילך עם דבר כזה, אני גם מבחינה בריאותית.... הלכתי הביתה, הבאתי צינורות, צינורות של...."

ז. כך אף באשר להחלטה ליטול סכין. הנאשם סבר כי הסכנה הנשקפת מהמפגש עם חבורת הבדואים, מחייבת הצטיידות במיטב הנשק ולפיכך, הצטייד בסכין. ראה דבריו בעמ' 8 לפר':

"החלטתי לצאת מהבית, אבל לא במצב שאני לא אהיה מוגן. הכנסתי את היד מתחת לכרית שלי, לקחתי את הסכין שהיתה מונחת שם ויצאתי".

הנאשם ביטא את הלך רוחו במהלך השחזור, שעות ספורות לאחר האירוע, כאשר ציין:

"ואז לאחר מכן, אמרתי, אני גם הצינורות האלה, אני לא סומך על זה, שזה יעזור לי בשעת הצורך.... אלה ערבים, כל אחד עם שבריה או דוקרן או כלי נשק כלשהו, בטוח שאני לא ילך במצב שאני צריך לגונן על עצמי...".(עמ' 8 לת/8).

הרצון להשיב מלחמה שערה עמד אפוא, ביסוד שיקוליו, בהחלטתו ליטול את הסכין. הוא צפה היטב את התרחיש ונערך לקראתו. שיקוליו היו רציונליים. לפיכך, אין יסוד לטענה, כי היה שרוי במצב פסיכוטי, המאופיין בהעדר שליטה והמלווה, לא פעם, בהזיות ובדמיון שווא.

ח. באשר לשתיית האלכוהול – הוצגו על ידי הנאשם גרסאות שונות, הסותרות זו את זו. במהלך חקירתו במשטרה, גרס הנאשם כי היה שיכור. ברם, במהלך עדותו בבית המשפט, חזר בו וטען כי לא היה מצוי תחת השפעת האלכוהול. הוא אף פירט את כמות האלכוהול שלגם, כוסית וודקה וכוס בירה. הוא הטעים, כי לא הפריז בשתייה. לפיכך, אין לקבל את טענתו, כי פעל תחת השפעת האלכוהול. ברם, אף אם אכן, שתה הנאשם לשכרה, הרי שאין לו להלין, אלא על עצמו. בהיותו מודע להשפעתו הרעה של האלכוהול על התנהגותו, שומה היה עליו להימנע משתייתו. אם לא עשה כן, עליו לשאת בתוצאות מעשיו. עינינו הרואות, כי כך או כך, אין בטענה שעניינה שתיית אלכוהול, כדי להקים לנאשם הגנה מפני אחריותו לביצוע המעשים המיוחסים לו.

ט. בית המשפט התרשם, כי העיון בחוות דעת המומחה מטעמו, גרם לנאשם לשנות את גרסותיו. ככל הנראה, רצונו לחסות בצל הגנת החוק, המעניק פטור מאחריות בגין אי שפיות – גרם לו להקצין את התנהגותו במהלך הדיונים ולהתאימה לקביעותיו של המומחה מטעמו. התרשמות זו מתחזקת נוכח העדות המגמתית שהציג הנאשם בבית המשפט. הנאשם ביקש להעצים את קווי אישיותו החריגה, כפי שתוארו בחוות הדעת, בדרך לא ניאותה.

י. ההשוואה, בין התנהגותו במהלך הדיון, לבין התנהגותו במהלך החקירה המשטרתית ובעת השחזור, אשר תועדו – תומכת במסקנות הללו. מתוך צפייה בקלטות החקירה והשחזור, עולה תמונה של אדם יציב, השולט ברוחו ומתאר את העובדות בשפה ברורה ובהירה. הוא דבק באמת. נמנע מלציין עובדות, אשר לא ידע לתארן ומסר תיאור נכון ומדויק, של השתלשלות האירועים מתחילתם ועד סופם.

החקירה והשחזור נערכו שעות ספורות לאחר האירוע. חזקה על הנאשם, כי אם היה מצוי בפסיכוזה, כי אז, היו לה סימנים בהתנהגותו. ברי לי, כי הנאשם תפקד כהלכה במהלך האירוע ותגובותיו התאימו לנסיבות.

יא. אין באמור לעיל, כדי לשלול את הממצא, לפיו הנאשם בעל אישיות חריגה, הסובל מהפרעות נפשיות. אולם, הפרעות אלו, כשלעצמן, אין בהן כדי לשלול את שפיותו.

אין אפוא יסוד לטענתו, כי סבל מפסיכוזה זמנית, במהלך האירוע, אשר השפיעה על התנהגותו. זו לא הוכחה. לפיכך, אין הוא זכאי ליהנות מהגנת החוק, הפוטר אדם מאחריות פלילית בגין אי שפיות. אשר על כן, אני קובעת כי הנאשם נושא באחריות מלאה למעשיו.

20. גרימת חבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329 (א)(1)(2) לחוק העונשין

היסוד העובדתי

העבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א) לחוק העונשין, מבטאת את רמת החומרה הגבוהה ביותר של "גרם חבלה" לגופו של אדם וזאת – לאו דוקא בשל חומרת החבלה הנגרמת בפועל, אלא בשל ה"כוונה המיוחדת", הטומנת בחובה סיכון ממשי של גרימת חבלה גופנית קשה. (ראה י.קדמי – על הדין בפלילים, חלק שני עמ' 691).

סעיף 329 (1) – מגדיר את עבירת הפציעה כדלקמן:

"פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין"

מתוך הגדרה זו עולה, כי הפציעה יכול ותהא תואמת את הוראת החוק בסעיף 333 לחוק העונשין, שעניינו גרם חבלה חמורה, ברם, הכוונה המיוחדת, הנדרשת כתנאי להחלתו של סעיף 329 לחוק, היא המבדילה בין הוראות שני הסעיפים.

סעיף 329(2) קובע:

"מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנזק מסוכן או פוגעני אחר".

על פי הוראה זו, לא חלה חובה להוכיח קיומה של פגיעה גופנית, כתנאי להחלת החוק. היסוד הפיזי, אינו דורש הוכחת קיומה של פגיעה פיזית באדם כלשהו, קל וחומר שאין חובה להוכיח פגיעה באדם מסוים. די בהוכחת הנסיבות המצביעות על צפיית הפגיעה הפיזית ורצון לממשה. הכוונה המיוחדת המלווה את התנהגות העושה – היא זו המהווה תנאי להחלת הוראת סעיף 329 (2) לחוק העונשין. (ראה ספרו של י. קדמי שם, בעמ' 692).

היסוד הנפשי

"כוונה מיוחדת" הינה הלך נפש, הצופה מראש את התוצאה האסורה וחפץ בה. העדר קיומה של כוונה מיוחדת, תותיר את העושה בגדר הוראת סעיף 333 לחוק העונשין.

הכוונה המיוחדת, מכוונת לגרימת חבלה גופנית. לשון הסעיף נוקט במונח "זולתו", ללמדך, כי אין דרישה להוכיח כוונה מיוחדת לגרום חבלה לאדם מסוים, אלא לכל אדם.

21. ומן הכלל אל הפרט

הוכח, כי הנאשם הצטרף למשפחת בושרי, כדי להשיב לשודדים כגמולם, להכות בהם ולהעמידם במקומם. ראה דבריו בהודעתו ת/6א':

"התארגנו ללכת להחזיר להם כגמולם, קרשים צינורות, לרדת עליהם מכות בחזרה."

הדברים מדברים בעד עצמם. הנאשם ביקש להכות בבדואים, לנקום בהם.

22. ההחלטה ליטול סכין, עולה בקנה אחד עם הכוונה המוצהרת לעיל. הנאשם צפה את האפשרות, כי הבדואים יהיו מצויידים בסכינים ושבריות ועל כן, ביקש אף הוא להצטייד כך, כדי להשיב מלחמה.

23. עובדות אלו, על פניהן, מלמדות על קיומו של הלך נפש של כוונה מיוחדת.

הנאשם אישר, כי כאשר השתמש בסכין – עשה כן, לא בשל איום לכאורה, אשר ריחף על חייו. איש לא פגע בו במהלך האירוע, למעט מכה אחת בודדה, אשר ספג בראשו, מיד עם כניסתו למבנה. במהלך השחזור, הטעים הנאשם, כי הוא היה התוקף, חרף העובדה שכלל לא הותקף, ללמדך על הכוונה המיוחדת אשר ליוותה את מעשיו. ראה דבריו:

".... אבל לבוא להרביץ למשהו שלא ירביץ לי, אני לא. לא מכיר את התמונה הזאת בחיים שלי, אצלי שאני באתי לבן אדם שלא נתן לי את המכה הראשונה, שאני יתן לו מכה..."

במקום אחר, הוסיף הנאשם, כי על אף שחש באדם אשר היה סמוך אליו - הלה לא הכהו.

24. במהלך השחזור, הנאשם הדגים את התנועות אשר ביצע באמצעות סכינו. תחילה, תיאר כיצד נופף בסכין, מעל ראשו, מצד לצד, בעת שישב על רצפת המבנה, כדי להרחיק מעליו את התוקפים. לאחר מכן, כאשר חש בקרבת האדם, סמוך לגופו, הוא חדל מתנועת ההנפה ושלח את ידו לעבר אותו אלמוני והחדיר את הסכין לגופו.

25. התיאור הבהיר והמדויק של מעשיו, נכנס בגדר הוראות סעיף 329 לחוק. ברי כי הנאשם הצטייד בנשק קר, בצפותו את הסכנה הנשקפת ממנו ומתוך רצון להלום ביריביו. הוא צפה את הסכנה הנשקפת מידיהם וביקש לנהוג בהם בדרך דומה. אף אם תחילת מעשה השימוש בסכין, היה לכאורה, לשם הגנה, הרי סמוך לאחר מכן, הפך לכלי התקפה אשר נועד לפגוע ולחבול. חזקה על הנאשם, כי הבין היטב את פשר מעשיו, שעה ששלח ידו לעבר גופו של האלמוני והחדיר את סכינו בכוח, פעם אחר פעם. חזקה עליו, כי חפץ לפגוע באותו אדם ומהטעם הזה, החדיר את הסכין לגופו.

26. התקיימו אפוא בנאשם, התנאים המצטברים המפורטים בהוראות הסעיפים 329(א)(1)

(2) לחוק העונשין, קרי, פציעתם של אדם או מספר אנשים, לרבות נסיון לפצוע אחרים, אגב קיומה של כוונה המיוחדת, לפגוע ולחבול. הנפת הסכין לכל עבר ובתוך כך, פגיעה במי מהסובבים אותו וכן, שליחתה של הסכין והחדרתה לגופו או לגופם של אחרים בכוונה לחבול בהם – מקיימים בנאשם את יסודות הכוונה המיוחדת, נשוא העבירה בסעיף 329(1)(2) לחוק העונשין.

27. אשר על כן, הנאשם יורשע בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 (א)

(1) (2) לחוק העונשין תשל"ז – 1977.

ז. סוף דבר

הנאשם יזוכה מהעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין תשל"ז – 1977, מחמת הספק. הוא יורשע בעבירות של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1)(2) לחוק העונשין וכן, על יסוד הודאתו ומכוח דיני השותפות, יורשע הנאשם בעבירות של תקיפה בצוותא הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיפים 380+382 לחוק העונשין וכן בעבירות של גרימת חבלה חמורה בצוותא, לפי סעיף 333+335 (א)(1)(2) לחוק העונשין.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט העליון.

ניתן היום כ"ג בתשרי, תשס"ד (19 באוקטובר 2003) במעמד הצדדים

ו. מרוז - שופטת