1

בתי המשפט

עפ 001017/04		בית משפט מחוזי חיפה
23/09/2004	תאריך:	מ. לינדנשטראוס - נשיא [אב"ד] י. גריל ש. שטמר	בפני הרכב כב' השופטים:

	מיכאל רזילוב		בעניין:
המערער	גלידר איגור (סניגוריה ציבורית)	ע"י ב"כ עו"ד
	- נ ג ד -
	מדינת ישראל
המשיבה	פרקליטות מחוז חיפה	ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין

א. בפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בימ"ש השלום בחיפה (סגן הנשיא, כב' השופט מר ר. חרסונסקי) ב-ת"פ 3571/03 מיום 26.11.03 ועל גזר הדין שניתן באותו תאריך.

הנסיבות הצריכות לענין הינן אלה:

כנגד המערער, מיכאל רזילוב, יליד 5.5.1970 (להלן - "המערער") הוגש כתב אישום המכיל שני אישומים.

באישום הראשון נכתב שאמו של המערער היא אישה חולנית, קטועת שתי הרגליים, משותקת ביד ושוכבת כל העת במיטתה.

בתאריך 5.10.03 כעס המערער על אמו בגלל צעקותיה עקב כאביה ובתגובה תקף אותה, בכך שתפס את שערות ראשה ותלש אותן בחזקה עד אשר גרם לחוסר שיער בחלק הצדדי שמאלי, ובכך גרם לה לחבלה של ממש. מכאן האישום בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממש, לפי סעיף 380 של חוק העונשין, תשל"ז-1977.

באישום השני נטען שבתאריך 7.10.03, באותה דירה, עקב צעקותיה של האם מחמת כאביה, צעק לעברה המערער "כלבה תשתקי". בהמשך תקף המערער את אמו בכך שזרק אותה, עד אשר ראשה פגע במשענת העץ. כשהעירה החברה של אחי המערער, ואמרה למערער: "מה אתה עושה, זו אמא שלך", תקף המערער את חברתו של אחיו בכך שסטר לה. מכאן האישום בשתי עבירות של תקיפה סתם, לפי סעיף 379 של חוק העונשין.

ב. המערער נבדק ביום 12.10.03 במרכז לבריאות הנפש טירת הכרמל ובתעודת הרופא של ד"ר א. שינקמן נקבע כי המערער סובל מפיגור שכלי קל על רקע אישיות אורגנית והתפרצויות זעם על רקע זה. המערער מבין את משמעות העבירה המיוחסת לו, מסוגל להבדיל בין טוב לרע, בין מותר לאסור, ולעקוב אחר הליכים משפטיים (אם כי כל מהלך או דיון עמו יש לנהל ברמה קונקרטית ומובנת).

ד"ר שינקמן קבעה שהמערער יכול לעמוד לדין ואינו זקוק לאשפוז פסיכיאטרי, אך זקוק לטיפול הרגעתי באופן קבוע.

ג. בנוסף, הועמד המערער, ביום 11.11.03, בפני וועדת אבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט-1969.

המסקנה אליה הגיעה הוועדה היא שהמערער איננו מפגר בשכלו, מסוגל להבחין בין מותר ואסור ובין טוב לרע, סובל מהפרעה אורגנית מוחית, ומיכולת קוגנטיבית נמוכה (אך אינה בתחום הפיגור), סף התסכול שלו נמוך וקשה לו לרסן את דחפיו, ובכך הוא מהווה סיכון לסביבתו הקרובה.

למערער יש יכולת להפנמה של נורמות חברתיות מקובלות, מבין הליכי משפט ויכול לסייע לעורך דין בהגנה עליו, מבין את האישומים נגדו ומסוגל לעמוד לדין.

הוועדה הוסיפה שבאשר להיות המערער בר-עונשין, ולמרות שטוען שמגיע לו עונש, יש לקחת בחשבון את מגבלותיו ושעד עתה לא קיבל טיפול מסודר. הליקוי ממנו סובל המערער, אינו מאפשר לו למנוע תגובות אלימות והוא זקוק לטיפול הרגעתי תרופתי מסודר, וכדי למנוע מצבים כאלה בעתיד, זקוק הוא למסגרת מפקחת ומשקמת.

ד. בהכרעת הדין כתב סגן הנשיא, כב' השופט ר. חרסונסקי, כי הוא מחליט לקבל את חוות הדעת הפסיכיאטרית (של ד"ר א. שינקמן), לפיה עסקינן בנאשם הסובל מפיגור שכלי קל על רקע אישיות אורגנית. בהחלטתו זו התבסס כב' השופט קמא על כך שבשתי חוות הדעת נאמר כי המערער סובל מהפרעה אורגנית במוח. תימוכין להחלטתו מצא כב' השופט קמא גם בחוות הדעת מטעם וועדת האבחון, שמורה מחד גיסא, כי אכן קיים ליקוי אשר אינו מאפשר למערער להמנע מתגובות אלימות, אך אינה מבהירה מהי הלקות הספציפית בה עסקינן, ומאידך גיסא קובעת, כי לנאשם יכולת קוגניטיבית נמוכה.

מוסיף כב' השופט קמא שהוועדה החליטה כי אין המערער מצוי בתחום הפיגור, אך סביר להניח כי הסטיה בתוצאות הבדיקות אשר נערכו למערער, בוועדת האבחון מחד, ובבדיקה הפסיכיאטרית מאידך, אינה רבה, הואיל ומחוות הדעת הפסיכיאטרית עולה כי עסקינן בפיגור שכלי קל ובהמלצת וועדת האבחון, יוחסה למערער רמה קוגניטבית נמוכה. לכן, לדעת כב' השופט קמא, סביר להניח שהפער בין רמה קוגניטיבית נמוכה לפיגור שכלי קל, מקורו בשיטת הבדיקה או באופן אמידת רמת הפיגור.

ה. ממשיך כב' השופט קמא וקובע שלמרות שעסקינן במערער אשר סובל מפיגור שכלי קל, הרי הדרישות של סעיף 34ח' לחוק העונשין לא מולאו, הואיל ומדובר בפיגור שכלי קל וגבולי שאינו מהווה ליקוי בכושרו השכלי של המערער ולכן המערער הינו בר-עונשין.

מהמלצת וועדת האבחון לא ניתן להסיק שעסקינן בליקוי שהינו "מחלה שפגעה ברוחו" או שעסקינן בליקוי "בכושרו השכלי" של המערער, כמתבקש בסעיף 34ח', או שעסקינן בליקוי אחר כגון חוסר איזון כימי שניתן לטפל בו בטיפול תרופתי.

עוד מסביר כב' השופט קמא ששתי חוות הדעת שהיו בפניו, זו של הפסיכיאטרית, ד"ר א. שינקמן, וזו של וועדת האבחון, תמימות דעים בכך שהמערער בר-עונשין. מכאן שהמערער לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו.

כב' השופט קמא מפנה לאמור בספרו של כב' השופט י. קדמי על הראיות, חלק שלישי
תשנ"ט-1999, המתייחס לסעיף 34ה' של חוק העונשין ולסעיף 34כב' לחוק (נפקותו של ספק). המסקנה אליה הגיע כב' השופט י. קדמי בספרו היא שמידת ההוכחה הנדרשת מן הנאשם אינה מגיעה לזו הנדרשת מן התביעה, ודי אם יוכיח הנאשם את המוטל עליו במידה הנוהגת במשפט האזרחי, משמע, לפי מאזן ההסתברויות. אם לא עלה בידי הנאשם אלא להקים ספק - לא יצא ידי חובתו.

סופו של דבר, מסכם כב' השופט קמא, שהן לפי חוות הדעת הפסיכיאטרית שעמדה בפניו, והן לפי דו"ח וועדת האבחון, הנאשם כשיר לעמוד לדין, ולפיכך הרשיע בימ"ש קמא את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

ו. בגזר דינו קבע כב' השופט קמא שמדובר בנאשם בעל רמת מסוכנות גבוהה, הואיל וחוסר יכולתו לשלוט בעצמו ולהמנע מלנהוג בצורה אלימה, גם כלפי אמו, מותירה אדם משולח רסן, המסתובב בחברה כחומר נפץ הממתין להתפוצץ.

המעשה שביצע המערער באמו קטועת הרגליים והמשותקת איננו יכול להיות מוגן בשים לב לחוות הדעת הפסיכיאטרית ודו"ח וועדת האבחון שקבעו כי הנאשם כשיר לעמוד לדין. המסקנה היא שיש להרחיק את המערער מן החברה כדי למנוע את הסיכון שבמעשיו, ולפיכך גזר בימ"ש קמא על המערער 9 חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו (7.10.03) וכן 9 חודשי מאסר על תנאי, והורה בנוסף שהמערער יקבל טיפול רפואי או פסיכולוגי במסגרת בית הכלא בגלל אלימותו ויבדק בדיקה רפואית בענין זה.

ז. על כך מונח בפנינו ערעורו של המערער הטוען כי שגה בימ"ש קמא כשנמנע מלקבוע שהמערער לקוי בכושרו השכלי ומשלא הורה לוועדת האבחון להחליט על דרכי הטיפול בו.

עוד טען ב"כ המערער שגם אם נקבע שהמערער מסוגל לעמוד לדין ומבחין בין טוב לרע, אין להשית עליו אחריות פלילית בגין מעשיו, הואיל וגם אם המערער איננו מפגר, הרי הוא לקוי בכושרו השכלי וליקוי זה, לפי קביעת וועדת האבחון, איננו מאפשר לו למנוע תגובות אלימות.

מוסיף ב"כ המערער וטוען שקביעותיה של וועדת האבחון אינן סותרות זו את זו, הואיל ועשוי אדם להבין שהוא מבצע מעשה אסור, והוא גם מסוגל להבין את מהות ההליך הפלילי, אך למרות זאת, אין הוא מסוגל למנוע תגובות אלימות. לדעת ב"כ המערער, אי מסוגלותו של המערער למנוע תגובות אלימות, הוכחה מעבר למאזן ההסתברויות, שהרי, בפני בימ"ש קמא לא היתה כל ראיה לסתור את קביעתה של וועדת האבחון, ובנקודה זו לא היתה כל התייחסות בחוות הדעת הפסיכיאטרית.

לחילופין, טעה בימ"ש קמא בכך שלא קבע כי המערער "לקוי בכושרו השכלי".

מוסיף ב"כ המערער וטוען ששתי חוות הדעת מדברות על כך שהמערער סובל מהפרעות אורגניות ובעיות שמוגדרות בחוות הדעת הפסיכיאטרית כ"פיגור קל". בדו"ח וועדת האבחון מדובר על כך שהמערער סובל מהפרעה אורגנית מוחית ומיכולת קוגנטיבית נמוכה (גם אם לא בתחום הפיגור).

באבחון שעבר המערער בשנת 2001 נמצא כי הוא מתפקד ברמה גבולית, השיפוט החברתי שטחי וילדותי, זקוק להכוונה ולהדרכה ואינו מסוגל למנוע תגובות אלימות עקב הליקוי ממנו סובל. לכן, לדעת ב"כ המערער, היה על בימ"ש קמא לקבוע כי המערער לוקה בכושרו השכלי, ולכן היה מקום להורות על הבאת המערער בפני וועדת האבחון על מנת שזו תחליט על דרכי הטיפול.

לדעת הסניגור, טעה בימ"ש קמא בכך שהתעלם מקביעתה של וועדת האבחון כי המערער אינו מסוגל למנוע את תגובותיו האלימות, וזו הקביעה שהיה על בימ"ש קמא לאמץ, לדעת ב"כ המערער.

מוסיף ב"כ המערער שאדם שאינו מסוגל למנוע תגובות אלימות, אינו אחראי על התנהגותו האלימה, ולכן ענישה והרתעה, במקרה כזה, אינן צודקות ואינן מועילות.

העתירה בערעור היא לבטל את פסק הדין של בימ"ש קמא ולקבוע שהמערער אינו אחראי על מעשיו עקב ליקוי בכושרו השכלי, ולכן יש לבטל את ההרשעה, ולחלופין, לקבוע כי הליקוי בכושרו השכלי של המערער מחייב שוועדת האבחון תקבע דרכי טיפול נאותות במערער.

ח. בישיבת בימ"ש זה מיום 22.4.04 החלטנו להורות, בהסכמת שני הצדדים, כי המערער, שבאותה עת ריצה עדיין את עונש המאסר בפועל, יועבר להסתכלות למרכז הרפואי לבריאות הנפש בטירת הכרמל, ובתקופת ההסתכלות, ייבדק המערער על ידי מומחי המוסד כדי לאבחן את הליקוי שבו, ומומחים אלה התבקשו להגיש חוות דעתם לביהמ"ש, הן לגבי האבחון והן לגבי המבחנים של סעיף 34ח' לחוק העונשין.

בנימוקי אותה החלטה הסברנו שקיימת הסכמה בין חוות הדעת הפסיכיאטרית של ד"ר שינקמן ודו"ח וועדת האבחון ביחס לעובדה שהמערער מסוגל לעמוד לדין ולהבין הליכים משפטיים. לעומת זאת, לא היתה הסכמה באשר לחלופה השניה שבסעיף 34ח' לחוק העונשין, דהיינו, מידת יכולתו של המערער להמנע מעשיית המעשים שיוחסו לו.

וועדת האבחון קבעה שהליקוי אצל המערער שולל ממנו את היכולת להמנע מעשיית המעשים ואילו בחוות דעתה של הרופאה הפסיכיאטרית ד"ר שינקמן, לא היתה התיחסות לכך.

כמו כן, לא היתה הסכמה ביחס לאבחון מצבו של המערער (כזכור, וועדת האבחון קבעה שהמערער איננו מפגר, ואילו ד"ר שינקמן קבעה בחוות דעתה שקיים פיגור קל).

סברנו, לכן, שהחלטת בימ"ש קמא להעדיף את חוות דעתה של ד"ר שינקמן היתה מוקדמת, וכי יש צורך בבירורים רפואיים נוספים לפני שניתן יהיה להגיע למסקנה ולכן, כאמור, ביקשנו לקבל חוות דעת נוספת, ואכן הוגשה בפנינו חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר א. בן אפרים מתאריך 20.5.04.

ט. בפרק הדיון של חוות דעתו כותב ד"ר בן אפרים שהמערער סובל מרמת אינטליגנציה ירודה, חשיבתו קונקרטית, ידיעותיו דלות והוא חסר מיומנויות בסיסיות כגון קריאה, כתיבה וחשבון.

המערער אינו סובל ממצבים פסיכוטיים ואינו סובל מהפרעה פסיכיאטרית עם מרכיב פסיכוטי. המערער סובל מהפרעת אישיות, כנראה על רקע אורגני (התקפים קונבולסיביים בעבר). הפרעת האישיות מתבטאת ברמת יכולת תפקוד דלה ותגובות רגשיות ילדותיות.

ממשיך ד"ר בן אפרים וכותב שבתקופת היותו בכלא לא היו למערער התפרצויות, כך שהוא מסוגל היה לווסת את התנהגותו בהיותו בכלא. יחד עם זאת, מתוך עברו של המערער עולה, שבסיטואציות תוך משפחתיות היו התפרצויות ונראה שסיטואציות תוך משפחתיות, אשר טעונות רגשית, גורמות למערער להתנהג באופן תוקפני. כאשר המערער איננו נמצא בסיטואציה משפחתית, הוא מסוגל לשלוט בדחפיו. המערער תיאר בבדיקתו, שבזמן שהיכה את אמו, "ראה בלוק מול עיניו" ולא היה מסוגל אז להשתלט על דחפיו. מבחינה פסיכיאטרית ברורה, לא ניתן לקבוע את עצמת אי יכולתו של המערער לשלוט בדחפיו ואיזה חלק מהתנהגותו נובע ממתן דרור לדחפיו.

ד"ר א. בן אפרים הוסיף שהמערער מבין את הסיטואציה של ביהמ"ש, מבין את מהות האשמה ויכול לסייע לעורך דין להגן עליו. הוא גם יכול לעמוד לדין.

י. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 2.9.04, והמערער עצמו לא נטל בו חלק, הביאו ב"כ הצדדים לידיעתנו שהמערער השתחרר ממאסרו ביום 15.6.04.

ב"כ המערער הודיע שהוא עומד על הערעור בגלל ההיבט העקרוני שבו וכן מן הטעם שעצם ריצוי עונש המאסר בפועל היה, לדעת הסניגור, שלא לצורך, ומה עוד, שתלוי ועומד עונש מאסר מותנה כנגד המערער.

טענת ב"כ המערער היא שקיימת חוות דעת של וועדת האבחון, לפיה אין המערער מסוגל למנוע את התנהגותו האלימה. חוות הדעת של הרופאה הפסיכיאטרית, ד"ר א. שינקמן, לא התייחסה לשאלה זו ואילו הפסיכיאטר, ד"ר א. בן אפרים, קבע בחוות דעתו שלא ניתן לקבוע את עצמת אי יכולתו של המערער לשלוט בדחפיו ואיזה חלק מהתנהגותו נובע ממתן דרור לדחפיו. מכאן, שלטענת ב"כ המערער, הצליחה ההגנה, ברמה של מאזן ההסתברויות, להוכיח שהמערער אינו מסוגל למנוע את תגובותיו האלימות ולכן חל בעניננו סעיף 34ח' לחוק העונשין.

ב"כ המערער טוען שאין כל קשר בין יכולתו של המערער לעמוד לדין ולהבין את ההליכים המשפטיים, לבין חוסר יכולתו למנוע את התגובות האלימות.

כמו כן, לדעת ב"כ המערער, גם אין הצדקה להעניש את המערער, וזאת בשים לב לכך שיש לו פיגור שכלי, הוא אינו יודע קרוא וכתוב, והתפתחותו נמוכה.

י"א. שונה עמדת ב"כ המשיבה, אשר סבורה שסעיף 34ח' לחוק העונשין אינו חל בעניננו. בכל חוות הדעת לא היתה מחלוקת על כך שהמערער מסוגל לעמוד לדין ומבין את משמעות מעשיו. השאלה שבמחלוקת היא מידת יכולתו להמנע מעשיית המעשה.

בסעיף 34ח' של חוק העונשין נאמר שאדם לא ישא באחריות פלילית למעשה שעשה:

"אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו. (2) להמנע מעשיית המעשה".

טוענת ב"כ המשיבה שלמעשה שני התנאים שבסעיף 34ח' לא התקיימו. התנאי הראשון הוא:

"בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי".

ואולם, אין מחלוקת על כך שהמערער איננו חולה נפש, הוא איננו במצב פסיכוטי, וגם אין ראיה על כך שבגלל ליקוי בכושרו השכלי, הוא היה חסר יכולת של ממש.

לפי דו"ח וועדת האבחון, המערער איננו סובל מפיגור. לפי חוות דעתה של ד"ר א. שינקמן, הפיגור הוא פיגור קל, ולכן לא ניתן לומר שמדובר בחוסר יכולת של ממש.

לפי סעיף 3, בפרק הדיון בחוות הדעת של ד"ר בן אפרים, חוסר המסוגלות של המערער לשלוט בדחפיו היא רק לגבי בני משפחתו ולא לגבי אנשים אחרים.

לא ניתן לקבוע את עצמת אי יכולתו של המערער לשלוט בדחפיו ואיזה חלק מהתנהגותו נובע ממתן דרור לדחפיו. מכאן, שלפחות חלק מהתנהגותו של המערער היא תוצאה מרצונו שלו, ולכן לא ניתן לומר שמדובר בחוסר יכולת של ממש.

משמעות הדברים היא שהמערער איננו עומד בתנאים הנדרשים שבסעיף 34ח' לחוק העונשין.

עוד מפנה ב"כ המשיבה לדו"ח וועדת האבחון שבו נקבע שהמערער איננו סובל מפיגור. ב"כ המשיבה מפנה לעמ' 4 בחוות הדעת של הוועדה, שם נכתב שהמערער סובל מסף תסכול נמוך "וקושי לרסן את דחפיו". דא עקא: קושי לרסן את דחפיו איננו בבחינת "חוסר יכולת של ממש", כנדרש בסעיף 34ח' לחוק העונשין.

לדעת ב"כ המשיבה, אין ליתן משקל למסקנתה של וועדת האבחון שהליקוי ממנו סובל המערער אינו מאפשר לו למנוע תגובות אלימות. לא ברור ממסקנתה זו של הוועדה באיזה ליקוי מדובר.

גם עולה מן הדו"ח שיש למערער קושי לרסן את דחפיו, אך קושי זה אינו בגדר חוסר יכולת של ממש. כמו כן לפי חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר בן אפרים, האלימות של המערער היא "סלקטיבית" שכן הקושי של המערער לרסן את דחפיו האלימיים היא רק כלפי משפחתו.

אין מקום לקבוע שהמערער סובל מחוסר יכולת של ממש להמנע מעשיית מעשיו הפסולים.

י"ב. לאחר שעיינו בכל שלושת המסמכים הרפואיים המונחים בפנינו, בהכרעת הדין של בימ"ש קמא, בהודעת הערעור, ובטיעוניהם המפורטים של ב"כ שני הצדדים, סבורים אנו שיש לדחות את הערעור.

נבהיר את עמדתנו:

סעיף 34ח' לחוק העונשין, המצוי בפרק הסייגים לפליליות המעשה (סימן ב' פרק ה'1 של חוק העונשין) קובע שלא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם בשעת המעשה היה חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או להמנע מעשיית המעשה, וזאת עקב מחלה שפגעה ברוחו, או עקב ליקוי בכושרו השכלי.

י"ג. נראה שהתנאים הנדרשים לתחולתו של סעיף 34ח' לחוק העונשין, לא התקיימו בעניינו של המערער.

ד"ר א. שינקמן קבעה בחוות דעתה מיום 12.10.03 שהמערער מסוגל להבדיל בין טוב לרע, בין מותר לאסור, ולעקוב אחרי ההליכים המשפטיים. המערער יכול לעמוד לדין ואיננו זקוק לאשפוז פסיכיאטרי.

גם הפסיכיאטר ד"ר א. בן אפרים קבע שהמערער איננו סובל ממצבים פסיכוטיים, אינו סובל מהפרעה פסיכיאטרית עם מרכיב פסיכוטי, מבין את הסיטואציה של בימ"ש, מבין את מהות האשמה, יכול לסייע לעורך דין להגן עליו, ויכול לעמוד לדין.

מכאן שלא הוכחה מחלה שפגעה ברוחו של המערער ושבעטיה היה חסר יכולת של ממש להמנע מעשיית המעשים נשוא כתב האישום.

י"ד. בשים לב להוראות סעיף 34 ה' של חוק העונשין (שעניינו: נטל ההוכחה), וסעיף 34 כ"ב של חוק העונשין (שעניינו: נפקותו של ספק), עלינו להמשיך ולשאול את עצמנו: האם נותר ספק כי נתמלאו התנאים של סעיף 34 ח' לחוק העונשין לגבי המערער?

בנושא זה עיינו גם ב: ע"פ 5031/01 פלונית נ. מדינת ישראל, פ"ד נ"ז (6), 640-639.

וועדת האבחון אשר פועלת לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים) תשכ"ט-1969, ואשר תפקידה לקבוע האם האדם שעניינו הובא בפניה, הינו מפגר (סעיף 7(א) לחוק הסעד (טיפול במפגרים)), הגיעה למסקנה שהמערער איננו מפגר בשכלו, מסוגל להבחין בין מותר לאסור ובין טוב לרע, סובל מהפרעה אורגנית מוחית, ומיכולת קוגניטיבית שהיא אמנם נמוכה, אך אינה בתחום הפיגור.

הפסיכיאטרית, ד"ר א. שינקמן, קבעה שהמערער סובל מפיגור שכלי קל על רקע אישיות אורגנית והתפרצויות זעם על רקע זה, מבין את משמעות העבירה המיוחסת לו, מסוגל להבדיל בין טוב לרע, בין מותר לאסור, ולעקוב אחר הליכים משפטיים.

הפסיכיאטר, ד"ר א. בן אפרים, קבע בחוות דעתו מיום 20.5.04 שרמת האינטליגנציה של המערער ירודה, ידיעותיו דלות והוא חסר מיומנויות בסיסיות כגון קריאה, כתיבה וחשבון. הפרעת האישיות של המערער היא על רקע אורגני ומתבטאת ברמת יכולת דלה, יכולת תפקוד דלה, תגובות רגשיות ילדותיות, אך הוא אינו סובל ממצבים פסיכוטיים ואינו סובל מהפרעה פסיכיאטרית.

בתקופה שהמערער ריצה את עונשו (מאז אוקטובר 2003) לא היו למערער התפרצויות ונראה מעברו שהתפרצויותיו היו בסיטואציות משפחתיות. עוד כתב ד"ר בן אפרים שלא ניתן לקבוע את עצמת אי היכולת של המערער לשלוט בדחפיו ואיזה חלק מהתנהגותו נובע ממתן דרור לדחפיו.

ט"ו. לא נותר אצלנו ספק סביר, שהמערער אינו סובל ממחלה שפגעה ברוחו או מליקוי בכושרו השכלי. באף אחת מחוות הדעת לא עולה שהמערער לוקה באחת הפגימות: מחלה שפגעה ברוחו או ליקוי בכושרו השכלי. אמנם ד"ר בן-אפרים, שחוות דעתו מקובלת עלינו, קבע כי המערער "סובל מרמת אינטליגנציה ירודה....", וכן שיש לו "הפרעת אישיות על רקע אורגני", אולם אלה אינם לא מחלה שפגעה ברוחו ולא ליקוי בכושרו השכלי.

לא נעלם מאיתנו כי בחוות הדעת של ד"ר שינקמן נכתב שהמערער סובל מפיגור שכלי קל, אולם ד"ר שינקמן הוסיפה באותה משיכת קולמוס, שהמערער מבין את מעשיו.

מכאן שאיננו מקבלים שאותו פיגור קל או אותה רמת אינטליגנציה ירודה, מספיקים כדי למלא את התנאי שבסעיף 34 ח', של "ליקוי בכושרו השכלי".

לפיכך, אין מקום כלל לדון, אם המערער היה "חסר יכולת של ממש" להמנע מעשיית המעשה עקב מחלה שפגעה ברוחו, או עקב ליקוי בכושרו השכלי, שהרי שני אלה, שהם תנאי הכרחי לקבלת הגנה של הסייג של העדר שפיות, אינם מתקיימים.

נתייחס, למעלה מן הדרוש ובקצרה, להערתו של ד"ר בן אפרים בחוות דעתו, לפיה:

”יכולתו לווסת את התנהגותו בהיותו בכלא - תקופה ארוכה לא היו התפרצויות. מעברו עולה שההתפרצויות היו בסיטואציות תוך משפחתיות. נראה שסיטואציות תוך משפחתיות אשר טעונות רגשית יותר מסיטואציות שאינן משפחתיות גורמות לנבדק להתנהג באופן תוקפני. כאשר אינו נמצא בסיטואציה משפחתית מסוגל לשלוט בדחפיו".

נוטים אנו לקבוע שכאשר אדם מצליח לשלוט על יצריו בדרך כלל, אולם במסגרת המשפחה (כאשר אין המדובר במצבים יוצאי דופן מבחינת חומרתם, כגון שכרוך בהם קינטור בדרגה גבוהה) אינו מצליח לרסן אותם, המדובר הוא לא במעשה שלא ניתן היה למונעו עקב מחלה, אלא במעשים שמי שמבצע אותם - לא עשה די כדי לשלוט בהם.

ט"ז. בשים לב לכל המפורט לעיל, מסקנתנו היא שהמערער איננו עונה על התנאים הנדרשים בהגדרת הסייג של אי שפיות הדעת, בהתאם להוראת סעיף 34ח' של חוק העונשין, הואיל והמערער איננו סובל ממחלה שפגעה ברוחו, וגם אם קיים ליקוי בכושרו השכלי, ואף אם נאמץ את הדעה שהמערער סובל מפיגור קל, הרי מכל מקום, המערער איננו חסר יכולת של ממש להמנע מעשיית המעשים שהוא ביצע בהתאם לכתב האישום שעל פיו הורשע.

משהגענו למסקנה זו, עלינו לדחות בהתאם לכך את הערעור על הרשעתו של המערער וכך אנו מחליטים.

י"ז. אין כל הצדקה להתערב בגזר דינו של בימ"ש קמא. עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער איננו חמור כלל ועיקר, וזאת בהתחשב בחומרת המעשים שבהם הורשע המערער. עונש המאסר המותנה הוא, בנסיבות אלה, עונש ראוי, הצופה פני עתיד ואשר נועד להרתיע את המערער מלחזור חלילה על מעשים מעין אלה.

התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו דוחים את הערעור, הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

ניתן היום ח' בתשרי, תשס"ד (23 בספטמבר 2004) במעמד ב"כ המערער עו"ד איגור גלידר וב"כ המשיבה עו"ד גב' א. שטיין.

ש. שטמר, שופטת

י. גריל, שופט

מ. לינדנשטראוס, נשיא [אב"ד]

001017/04עפ 051 ר.ס.