בתי המשפט

בדלתיים סגורותבדלתיים סגורות

 

 

 

 

הכרעת - דין

 

שרה סירוטה, ס"נ - אב"ד

1.         האישום

הנאשם מואשם בביצוע עבירות של אינוס קטין בן משפחה הלקוי בשכלו לפי סעיף 351(א) יחד עם סעיף 345(א)(5) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין")(וסעיף 345(א)(4) לפני חוק העונשין (תיקון מס' 30), התש"ן-1990); עבירות של אינוס בן משפחה לפי סעיף 351(ב) לחוק העונשין; מעשי סדום בקטין בן משפחה, עבירות לפי סעיף 351(א), יחד עם סעיף 347(ב) לחוק העונשין ומעשים מגונים בקטין בן משפחה, עבירות לפי סעיף 351(ג)(2) יחד עם סעיף 348(ב) לחוק העונשין.

 

 

 

 

 

2.         העובדות

הנאשם הוא אביה החורג של ל.ר. ילידת 14.2.85 (להלן: "הבת"), והעבירות שמיוחסות לו עפ"י כתב האישום ארעו בתקופת היות הבת קטינה ולקויה בנפשה.

בסעיף 2 מפורטים מעשי סדום ומעשים מגונים שביצע הנאשם בבת החל משנת 1993 ועד לשנת 2002. במועדים בלתי ידועים נהג הנאשם לגעת בבת באיזור החזה, וללקק את איבר מינה. בחמש הזדמנויות שונות בתקופה המצויינת לעיל, במועדים בלתי ידועים, עשה הנאשם בבת מעשי סדום בכך שהחדיר את איבר מינו לפיה וביקש ממנה למצוץ אותו. בארבע הזדמנויות שונות בתקופה האמורה, במועדים שאינם ידועים, בעל הנאשם את הבת על ידי החדרת אצבעותיו לאיבר מינה. כל המעשים  בוצעו לשם גירוי וסיפוק מיני.

בסעיף 3 של כתב האישום מיוחסים לנאשם מעשים שביצע בבת: בחודש ספטמבר 2002, כאשר הסיע הנאשם את הבת לבית חברו ברמת גן, לשם צפייה בסרטים פורנוגרפיים. בבית החבר התפשטו הנאשם והבת. הנאשם ביקש מבתו שתשכב עליו ובעל אותה ע"י כך שהחדיר את איבר מינו ואצבעותיו לאיבר מינה של הבת, וזאת לשם גירוי וסיפוק מיני. בסמוך לכך, עשה הנאשם בבת מעשה סדום, בכך שהחדיר את איבר מינו לפיה ואילץ אותה למצוץ אותו, וכן ליקק את איבר מינה.

אירוע נוסף שמיוחס לנאשם בסעיף 4 לכתב האישום הוא ביצוע מעשה סדום בבת ע"י החדרת אצבעות לפי הטבעת, וזאת בתאריך לא ידוע בחודש אוקטובר-דצמבר 2002 בשעה שהנאשם ובתו ישבו על הצוק בטיילת בבת-ים. בנוסף ביקש הנאשם מהבת שתיגע באיבר מינו, לשם גירוי וסיפוק מיני.

הנאשם ביצע בבת את המעשים המיניים המיוחסים לו תוך ניצול קטינותה והיותה לקויה בשכלה, מצבים שמנעו את התנגדותה למעשיו.

 

 

 

 

 

3.         תגובת הנאשם לכתב האישום

ב"כ הנאשם הגיב על כתב האישום בשם שולחו כדלקמן:

לענין הליקוי הנפשי טען הנאשם ש"היו תקופות שבהן הקטינה לא היתה לקויה בנפשה, או היתה בתקופה של רמיסיה". לפיכך הכחיש שהמעשים בוצעו שעה שהבת היתה לקויה בנפשה. הנאשם כפר בסעיף 2 לכתב האישום. באשר לסעיף 3, הודה הנאשם שנסע עם בתו לבית חברו, אך לא לשם צפיה בסרטים פורנוגרפיים. לגבי ס"ק ב' לסעיף 3 לכתב האישום, כפר אך טען "שאכן היתה אינטראקציה מינית בין הנאשם לבין הקטינה".

לאחר שביהמ"ש ביקש הבהרות מה משמעות ה"אינטראקציה", השיב עו"ד דרחי שהכוונה היא למגע מיני וביקש לא לפרט מעבר לכך (ראה עמ' 9 לפרוטוקול).

אשר לסעיף 3 ג', בדבר עשיית מעשה סדום טען ב"כ הנאשם כי: "הנאשם מודה בסיפא של הסעיף, מכחיש קיומה של חדירה של איבר המין. במלים אחרות, אכן בוצע מין אוראלי הדדי בין הנאשם לבין הקטינה. אני אדייק, לא נעשה פה ענין של אילוץ...".

ב"כ הנאשם כפר באישום הרביעי לפיו ביצע הנאשם מעשה סדום בבת בטיילת בבת-ים.

 

4.         התשתית הראייתית

הבת לא הובאה להעיד וזאת לאור חוו"ד של הרופא המטפל, ראש המחלקה. הפסיכולוגית של ביה"ח אברבנאל, לפיה מצבה הנפשי של הבת אינו מאפשר לה ליטול חלק בהליך של מתן עדות (ראה ת/6 (א).

בעניין מצבה הנפשי של הבת בדרך כלל הוגשה חוו"ד פסיכיאטרית מיום 10.9.03 (ת/6), סיכום מחלה ביניים מיום 16.1.03 (ת/3), כן הוגש צו מינוי אפוטרופוס לקטינה מיום 5.4.87 (ת/4).

מטעם המאשימה העידו חברו של הנאשם ירון מקל (עמ' 14 - 36 לפר'), חברתו נורית בן-שושן (ראה הודעתה ת/5 שהוגשה כתחליף לחקירה הראשית ועמ' 36 - 41 לפר'); ד"ר בירטולון לוי מהמכון לרפואה משפטית (ראה חוות דעתו ת/2 ועדותו בביהמ"ש מעמ' 11 - 14).

בנוסף הסתמכה ב"כ המאשימה על הודעת הנאשם במשטרה ת/1 (א) ועל ומזכר בדבר שיחה עם הנאשם (ת/1 ב').

הנאשם בחר שלא להעיד ולא הביא עדים מטעמו.

 

5.         עדויות התביעה

א.         חברו של הנאשם, ירון מקל (להלן: החבר או ירון) סיפר על מה שהתרחש בביתו, וניכר בו שהוא מנסה לסייע לנאשם בכל מאודו. ההיכרות בינו לבין הנאשם היא משנת 1978, בשעה שהיו בשיקום מקצועי. הן החבר והן הנאשם סובלים ממחלת אפילפסיה והם נוטלים את אותה התרופה.

הנאשם התחתן עם אמה של ל.ר. כאשר ל.ר. היתה בת 8.

במשך הזמן נודע לחבר שהבת לקתה בנפשה והנאשם סיפר לו מדי פעם על התנהגותה. כן סיפר לו הנאשם שהבת היתה נעלמת באמצע הלילה והנאשם נהג לחפש אותה.

הנאשם סיפר לו על אירוע מיני שאירע בעת שטייל עם הבת בטיילת בבת-ים, כאשר 

הלך עם הבת ואז, לדברי החבר, סיפר לו הנאשם כי: "היא היתה מתחילה לשחק לו למטה שיתחיל איתה..." (עמ' 17 שורה 20 לפרוטוקול).

בהמשך סיפר החבר מפי הנאשם: "אז היא למשל היתה יושבת עליו, היו יושבים על ספסל" (עמ' 17 שורה 25 לפרוטוקול). החבר המשיך את סיפור המעשה רק לאחר שביהמ"ש שאל אותו מה עשה הנאשם, האם ישב כמו גולם, והשיב: "לא כמו גולם, היה יושב על ספסל, היתה יושבת עליו, היתה, סליחה על הביטוי, היתה מוצצת, היה יכול להגיד לי בטלפון או שהייתי שמה 'ירון, היא חיללה'. אז אני הבנתי כבר מה זה. 'אתה לא צריך לפרט'..." (עמ' 18 שורות 1 - 3 לפרוטוקול). הארועים האלה לדברי החבר ארעו שנה וחצי לפני שמסר את עדותו בביהמ"ש ביום 16.7.03.

 

 

 

 

אשר לארוע שהתרחש בחודש ספטמבר 2002 בביתו, סיפר החבר כי הנאשם ביקר בביתו יחד עם בתו בהתאם להזמנתו ובעת הביקור התנהגה הבת בצורה מוזרה. היא חטפה דברים מהצלחת ונטלה אוכל מהמזלג שלו. בשלב זה ביקש הנאשם מהחבר לרדת איתו לקנות סיגריות וכשחזרו שכבה הבת על ספה בסלון בחולצה ותחתונים בלבד, לאחר שקרעה את החזיה שלה.

נורית חברתו של החבר, נתנה לה חזיה חדשה, והנאשם סיפר לעד שהבת הפסיקה ליטול כדורים ולא קיבלה את הזריקות לפי המינון (ראה עמ' 20- 21 לפרוטוקול). לאחר שצפו בסרטים כחולים בטלוויזיה, לבקשתה של הבת, היא שוב הפעילה את מכשיר הוידאו בעצמה. לאחר שראו את הסרטים, היתה לבת "התעוררות", כדברי החבר שהסביר "אני בטוח, מה אני אגיד לך, היא התחילה להתחמם מזה, אז הוא גם, הוא ישב לידה, אז הוא ליטף פה, ליטף שם" (עמ' 22 שורה 5 לפרוטוקול). לשאלה מה זה ליטף, השיב החבר "הכניס לה ידיים מתחת לחולצה, הוציא בין הרגליים" (עמ' 22 שורה 9 לפרוטוקול), לאחר מכן סיפר העד: "יותר מאוחר הלכנו לישון, ואני קמתי, אני קמתי באמצע שישנתי, קמתי הלכתי לשירותים ולמטבח. המטבח והסלון זה יחידה אחת. אז מהמטבח אני רואה את כל מה שנמצא בסלון ועוד הספה הזאת היא ספה נפתחת. אז הם ישנו על הספה. אז אני הולך למקרר, אני ניגש שמאלה למקרר, פונה למטבח, אם אני נכנס למטבח אז אני לא רואה, אבל אני יצאתי חזרה, אני שתיתי משהו קר מהמקרר ויצאתי חזרה, אז הוא שכב על הגב במיטה, היא ישבה עליו" (עמ' 23 שורות 3 - 8 לפרוטוקול). העד הוסיף שהם היו לא לבושים.

לשאלת כב' השופט בנימיני מה פירוש שהבת יושבת עליו, האם היא יושבת על איבר המין שלו? השיב החבר בחיוב (עמ' 24 שורה 2 לפרוטוקול). בהמשך הלילה הגיע הנאשם לחדר והחזיק את איבר מינו, חברתו נורית צעקה, והחבר ביקש מהנאשם לצאת מהחדר. החבר נשאל מה סיפר לו הנאשם בבוקר אך התחמק ממתן תשובה והתפתל.

ב"כ המאשימה ביקשה לרענן את זכרונו של החבר, וחילצה ממנו את התשובה הבאה: "אז הוא אמר לי בבוקר שהוא לא עשה, גמר בחוץ וזה בדיוק נכון. זה בדיוק מה שאמרתי" (עמ' 25 שורה 26 לפרוטוקול).

החבר אישר בחקירה נגדית שמי שהעלה את הרעיון לראות סרט כחול היתה הבת (עמ' 30 לפרוטוקול), וכן אישר את דברי חברתו, שבעת שהוא והנאשם נעדרו מהבית, הבת התחילה להתפשט ולאונן ולגעת בחזה של נורית.

לשאלה מפורטת של הסניגור אם הבת נהנתה ממגעו של הנאשם  השיב העד בחיוב (עמ' 33 שורות 22 - 24 לפרוטוקול).

לשאלת הסניגור "זאת אומרת, מה שאתה יכול לומר לי בעצם, שאכן היא ישבה עליו אבל אתה לא יכול לומר בוודאות אם בזמן הזה היתה חדירה, נכון?" ענה העד: "נכון וחצי". יובהר כי עובר לתשובה הנ"ל ניסה הסניגור לערער את קביעתו של החבר שהוא ראה את הבת יושבת על הנאשם, בשים לב לכך שהיה חושך והחבר ענה שראה זאת בבירור, שכן היה במרחק של מטר וחצי מהם.

ב"כ הנאשם חקר את החבר על תאונה שהיתה לו בילדותו והוא אישר שעבר חמישה ניתוחים בראשו.

 

העדה  נורית בן-שושן (להלן העדה):

העדה תיארה את התנהגותה המוזרה של הבת, שהורידה את בגדיה, התפשטה עירומה, נראתה לה לא שפויה, ושאלה אותה אם יש סרטים כחולים בבית (עמ' 37 - 38 לפרוטוקול). הבת נגעה באיבריה וגם בעדה. הבת סירבה להתלבש ולכן היא כיסתה אותה בשמיכה. הבת שכבה עירומה מתחת לשמיכה וצפתה בסרטים כחולים בטלוויזיה. הבת היא שנגעה באיבר מינו של הנאשם. ביקשו ממנה להפסיק והיא לא חדלה (עמ' 39 - 40 לפרוטוקול).

באימרתה במשטרה אמרה העדה דברים בנימה שונה, כדלהלן: "אחרי שירון וציון הגיעו ישבנו לראות טלוויזיה ואני רואה שציון מתחיל לגעת לל' בחזה ולמטה. היא לא היתה לבושה. הוא היה לבוש. היא הכניסה יד לתוך המכנסיים שלו. פתאום הוא הוציא את האיבר מין מהמכנסיים והיה מתגאה בזה שהיא נוגעת בו. אמרנו לו שלא ימשיך ולא יסתבך. הוא צחק והמשיך למזמז את ל'. ל' שיתפה איתו פעולה". (ראה ת/5 שורות 8 - 11).

בהמשך ציינה העדה שהיא ביקשה לחדול מצפיה בסרטים כחולים והנאשם השיב לה ש"היא בת 18 וצריכה ללמוד".

על ארועי הלילה סיפרה העדה: "למחרת בבוקר ציון סיפר לנו בהתגנדרות מה היא עשתה לו ואיזה כיף היה. הוא סיפר של' מוצצת לו וממזמזת אותו טוב והוא עושה לה מין אוראלי והיא נהנית" (ת/5 שורות 6 - 7).

לשאלה אם ראתה את הנאשם והבת מקיימים יחסי מין מלאים, השיבה "אני לא ראיתי אבל שמעתי טוב מאד. זה חדר ליד חדר וכל הלילה לא ישנתי מהצעקות שלהם" (ת/5 שורה 9).

לשאלות ב"כ הנאשם מה פירוש הרעשים ששמעה, השיבה "אתה שומע רעשים, אתה שומע דיבורים, שהיתה כאילו שהוא מאונן אז היא צועקת, שמעתי צעקות" ולשאלה אם הבינה מזה שהם מקיימים יחסי מין ולא מעבר לזה, השיבה בחיוב (ראה עמ' 40 שורות 22 - 28 לפרוטוקול).

התרשמתי שהעדה מנסה להמתיק ככל האפשר את התנהגותו החמורה של הנאשם. כך למשל תיקנה את דבריה בהודעה במשטרה והוסיפה ששמעה דיבורים וקולות כאילו הנאשם מאונן.

 

ד"ר בירטולון לוי

ד"ר לוי בדק את הבת ביום 2.1.03 וציין בחוות דעתו ת/2 שהיא נשארה בבתוליה, ולא נמצאו סימני חבלה טריה או ישנה באיבר מינה או בפי הטבעת.

בסיכום חוות דעתו ציין: "החדרת חפץ גלילי נוקשה כגון פין בזיקפה או אצבע בין שפות הפות או בין רווחי העכוז אינו בהכרח מותיר סימני חבלה טריה. לסיכום: החברר ממצאים אינו שולל את עיקרי התלונה", במענה לשאלות ב"כ הנאשם, הסביר בעמ' 11 - 14 לפרוטוקול שהממצא שלו ניטראלי, אם כי יש דרגות שונות של הגדרת המסקנות. בנסיבות המקרה לא ניתן לשלול את עיקרי התלונה. משמע שיכול להיות שהיתה חדירה עד לקרום הבתולין ויכול להיות שלא. עוד הוסיף החבר ואמר: "אנחנו במקרה הנדון בדקנו, היא בתולה לחלוטין. אפילו במקרה הנדון אם בקרום הבתולין היה איזה גמישות, היינו כותבים גם בסיכום שלמרות שהיא בתולה, אבל השטח, או המורפולוגיה של המבנה האנטומי של קרום הבתולין, מאפשר לקיים יחסי מין מלאים בלי קרע בקרום הבתולין. לא היה במקרה הנדון.

אבל, יכולים להחדיר אצבעות וחפצים בין שתי נקודות גדולות של הפות. גם זה כבר קרה. עוד שניים או שלושה ס"מ אם לא יותר, יכולים להיכנס לקרום הבתולין אבל בכל זאת..." (עמ' 12 שורות 5 - 11 לפרוטוקול).

בהמשך, במענה לשאלה נוספת של דרגות ביניים, הוסיף ד"ר לוי: "אין כן ולא. היא בתולה, אפשר להחדיר עד לקרום הבתולין, לא לעבור את קרום הבתולין, אצבעות או גוף קשיח" (עמ' 13 שורות 1 - 2 לפרוטוקול).

 

6.         טענות באי כח הצדדים

ב"כ המאשימה, ציינה שהיא לא הוכיחה את עובדות סעיף 2 לכתב האישום והתמקדה בטיעוניה בארועים שארעו בשנת 2002 או בסמוך לכך.

הבסיס לראיות התביעה להוכחת עובדות סעיפים 3 ו- 4 הוא אימרות הנאשם במשטרה ת/1 (א) ות/1 (ב); ודברי עדי התביעה, שהם עדות בפני עצמה ויכולים להוות גם "דבר מה" להודאת הנאשם.

הנאשם לא הכחיש בחקירתו במשטרה כי היה מודע למצבה הנפשי של בתו החורגת, שכן הוא הסב את תשומת לבה של דודתה, שהיא האפוטרופסית עליה  למצבה הקשה של הבת.

מתיאוריו של הנאשם עצמו עולה, איפוא, שבעת ביצוע המעשים בבת, ידע שמצבה החמיר. הנאשם גם ידע שאחת הבעיות של הבת היא חיפוש סיפוקים מיניים בעת חוליה. הנאשם בעצמו הודה במעשה שאירע בעת שהיה בביתו במקלחת ולא עמד בפיתוי והחדיר לבתו אצבעות והיא מצצה לו. כן הודה הנאשם שבהיותו אצל חברו התפשטה הבת עירומה והוא ידע שהיא עושה כן משום שהיא חולה.

הנאשם הודה במשטרה שבבית חברו לא עמד בפיתוי, הבת מצצה לו והוא ליקק לה (ראה עמ' 4 שורות 21 - 23 לפרוטוקול). אם נוסיף לכך את דברי חברו של הנאשם ירון ודבריה של חברתה נורית, ניתן לקבוע שהעובדות בסעיפים 3-4 הוכחו.

דברי העדים מתחזקים בהודעת הנאשם במקצתם.

כמו כן הוכיחה התביעה שהנאשם ביצע מעשי אינוס על ידי החדרת אצבעות בתאריך בלתי ידוע על פי הודאתו בת/1א.

טענות ב"כ הנאשם:

ב"כ הנאשם ביקש לקבוע, במישור העובדתי, שהנאשם לא החדיר את איבר מינו ואצבעותיו לאבר מינה של הבת באירוע שהיה בבית חברו אלא שבוצע מין אוראלי בלבד. כמו כן ביקש לקבוע שהתביעה לא הוכיחה כי בעת ביצוע המעשים ניצל הנאשם את מצבה הנפשי של בתו, שכן לא די בכך שידע שהיא חולת נפש.

ב"כ הנאשם מקדיש פרק מסיכומיו הארוכים לפשר אי החברת הנאשם וטרוניה בפיו שלא נעתרנו לבקשתו לדחות את המשך הדיון כדי לאפשר לו להגיש תעודה רפואית לפיה בשל מחלת האפילפסיה, הנאשם לא מסוגל להעיד. לפיכך אין להביא בחשבון את שתיקת הנאשם כתוספת לראיות התביעה ויש להתייחס להימנעותו מלהעיד ככורח הנובע ממחלתו.

לטענת ב"כ הנאשם התביעה לא הוכיחה את האמור בכתב האישום לענין מטרת בואם של הנאשם ובתו לבית החבר וכן לא הוכיחה שהנאשם הוא שנטפל לבת אלא נהפוך הוא. החברים מאשרים את טענת הנאשם במשטרה כי הבת היא שהתחילה במעשים המיניים.

התביעה לא הוכיחה שהנאשם החדיר את איבר מינו או אצבעותיו לאיבר מינה של הבת ואין לראות בדברי הנאשם במשטרה (ת/1 א') כראשית הודייה לענין החדירה.

דברי ירון אינם תומכים בגירסת התביעה, שכן החבר אישר שהוא לא יכול לדעת בוודאות אם היתה חדירה. חיזוק נוסף להחברר החדירה ניתן למצוא בחוות דעתו של ד"ר לוי.

אשר למעשה הסדום, שהנאשם הודה בתגובתו לכתב האישום כי קיים יחסי מין אוראליים עם הבת, קרי, הבת מצצה את איבר מינו והוא ליקק את איבר מינה. אין שום ראייה לכך שהנאשם אילץ את הבת למצוץ את איבר מינו, נהפוך הוא, הבת היא שיזמה את המגע המיני, כפי שהעיד ירון.

אשר לארוע הנזכר בסעיף 4 לכתב האישום, לפיו ישב הנאשם על ספסל וחשף את איבר מינו והחדירו לפיה של בתו. ביססה התביעה אישום זה רק על דברי ירון.

אי אפשר להרשיע את הנאשם על סמך דבריו לירון  בהעדר דבר מה. בנוסף לא הוכיחה התביעה שהנאשם הודה בפני ירון  מרצונו הטוב והחופשי שכן הכלל הוא שיש להתייחס בזהירות להודאה שלא בפני איש מרות.

בהתחשב בעובדה שירון עבר תאונת דרכים בנעוריו ועבר ניתוחים רבים, יש לפקפק ביכולתו לזכור פרטים, ובנוסף, מטופל ירון בתרופות בשל מחלת האפילפסיה. ניכר בעדותו שהוא מבולבל ומתקשה לזכור, ולדוגמא אפילו בקשר לארוע קרוב שאירע בספטמבר 2002 היה צריך לרענן את זכרונו במהלך החברות בביהמ"ש, על אף שעיין בהודעתו סמוך לפני עדותו.

ב"כ המאשימה ביקשה להרשיע את הנאשם במעשה סדום בקטין, שארע בבת המשפחה בקשר לכך הודה הנאשם במשטרה. אומנם המוצגים הוגשו בהסכמה, אולם ארוע זה לא הוזכר בכתב האישום. אם התביעה מכוונת לחלק הכללי בסעיף 2 של כתב האישום, אז קשה לרדת לסוף דעתה מדוע לא ראתה לפרט זאת כשהודאת הנאשם לנגד עיניה? אלא כללה אירוע זה באופן גורף.

בנסיבות המקרה אין מקום להרשיע את הנאשם בעבירה עפ"י סעיף 347(ב) יחד עם סעיף 345(א)(5).

עפ"י הפסיקה אין לשלול מחולה נפש להסכים באופן חופשי לביצוע פעולה זו או אחרת. בעת ביצוע מעשי עבירה, הבת לא היתה מאושפזת, דהיינו, היא לא היתה במצב שלא יכלה להביע רצון חופשי, ואם היא הסכימה מרצונה לבוא במגע מיני, אין להאשים את הנאשם באינוס, עפ"י הוראות הסעיפים הנ"ל.

בעבר די היה בידיעת הנאשם שהוא בועל חולת נפש כדי להרשיעו. ואילו לאחר תיקון תש"ן של חוק העונשין, הוסף תנאי שעול הוכחתו על התביעה, והוא שהנאשם עשה כן תוך ניצול מצב שמונע מהאשה את ההתנגדות או היותה חולת נפש.

בענין זה מפנה ב"כ הנאשם לע"פ 1274/00 ויצמן נ' מ"י, פד"י נד(3) 334, 350 - 351.

לפיכך ביקש ב"כ הנאשם, כאמור, לזכות את הנאשם מעבירות האינוס ולהרשיעו בקיום יחסי מין בתוך המשפחה בלבד, וזאת בהתייחס למקרה שעשה הנאשם בבית של חברו.

 

 

 

 

עצם חקיקתו של סעיף 351(ב) ו- (ג) לחוק העונשין שעניינם מעשה בעילה, מעשה סדום או מעשה מגונה בבן משפחה, שבו לא נדרשת החברר הסכמה, מלמדת כי המחוקק צפה אפשרות לפיה גם בתוך המשפחה ייתכנו מקרים בהם יקויימו יחסי מין בהסכמה חופשית ומלאה. מכל מקום הספק בפלילים צריך לפעול לטובת הנאשם ויש לזכות את הנאשם משאר סעיפי האישום, ולו מחמת הספק.

 

7.         דיון

א. קורותיה של הבת ומצבה הנפשי בתקופה הרלבנטית:

על דמותה של הבת, שלא העידה בביהמ"ש, וקורותיה אנו למדים מחווה"ד הפסיכיאטרית ת/6 שנערכה ביום 10.9.03. הבת נולדה לאם הסובלת ממחלת נפש לאחר שקיימה יחסים עם חולה שהכירה באחד מאשפוזיה בבי"ח פסיכיאטרי. הדמות החיובית במשפחה היא אחות האם, שמונתה כאפוטרופסית של הבת. במלאת לבת 7 שנים, נישאה אמה לנאשם, שסובל ממחלת האפילפסיה ואינו עובד באופן קבוע והוא מקבל גימלה מהמל"ל. לראשונה הופנתה הבת לטיפול בגיל 3.5 וזאת עקב בעיות התנהגות חריפות. באבחון שנעשה בשרות הפסיכולוגי-חינוכי כשהיא היתה בת 6, אובחנה הפרעה חמורה בהתפתחות האישיות. בגיל 7.5 הוצאה הבת מהבית עקב מצבה הרגשי והועברה לפנימיה "מעון הילדה" ברמת גן. בפנימיה תוארה כתלמידה טובה, שקטה וממעטת בדיבור. באבחון פסיכולוגי משנת 1995, במלאת לה 10 שנים, נמצא בעולמה הפנימי בלבול, חוסר בטחון, חוסר קביעות אובייקט וחסרת דמות אם ברמה הפנימית ביותר. נתגלו בעיות בקשרים בין אישיים וצורך בהתבודדות וניתוק. כן נקבע: "יש לה ערך עצמי נמוך והיא משתמשת במנגנוני הגנה כפייתיים ובעליזות כצורת תגובה של רגשות עצב".

בשנת 1998 אושפזה הבת במחלקת נוער א' בבי"ח אברבנאל. בתחילת האשפוז היא היתה חסרת שקט ו"נגטיביסטית". בנוכחות דודתה היתה רגועה ואילו בנוכחות האם היתה חסרת שקט. בהמשך הטיפול נעשתה נחמדה ושקטה ותפקדה ושיתפה פעולה. ניסו לאשפז אותה באשפוז יום אך היה לה קשה להיפרד מצוות המחלקה. היא לא יצרה קשרים חברתיים עם בני גילה וחיפשה התייחסות מצד אנשי הצוות.

לאחר חודשיים משחרורה מהמחלקה, "התפתח מצב היפומאני שהתבטא בהתפרעות, שירה קולנית, צרחות והכאת נערים".

הבת חזרה והתאשפזה באותה מחלקה ובמהלך אשפוזה אובחן אצלה אי שקט פסיכומוטורי "ובנוסף למצב ההיפומאני דיווחה על מחשבות שמטרידות אותה (תוכן לא ידוע), שמיעת רעשים וצפצופים. לסיכום היתה במצב היפומאני עם אלמנטים פסיכוטיים". המצב נמשך מספר שבועות ובמקביל היתה נסיגה בתפקוד שלה. עם זאת הצליחה להתחבב על חבריה במחלקה ועל הצוות.

החל מספטמבר 98' משניסו לשלב את הבת בפנימיה, היא הגיבה ברגרסיה שהתבטאה בנסיון לחתוך את ורידי ידיה, גרימת כוויות לעצמה, ירידה בתפקוד בבית הספר והכאת נערים. בהמשך יצאה לפנימיה פעמיים בשבוע באופן קבוע וביטאה אמביוולנטיות. מצד אחד רצתה להחלים ולחזור לפנימיה, ומאידך היא חרדה להיפרד מהמחלקה, שהיוותה מסגרת השתייכות מוגנת. לבסוף, היא השתלבה בהדרגה בפנימיה ועברה למסגרת מעון יום. הסימנים הפסיכוטיים נפסקו אצלה והתחילו בעיות התנהגות.

בספטמבר 1999 הבת שוחררה מהאשפוז ונשארה במעקב היא המשיכה להתגורר בפנימיה וללמוד בבית ספר חינוך מיוחד. ממרץ 2000 עברה הבת למעקב במרפאת ניצנים וטופלה בתרופות. מצבה היה יציב במשך שנתיים וחצי של המעקב, היא קיבלה טיפול תרופתי והגיעה לפגישות במועד.

ביולי 2002 החליט הרופא המטפל להפסיק את הטיפול באחת התרופות, טגרטול, ובהמשך  הפסיקה הבת טיפול גם בתרופה נוספת, קלופיקסול.

בקיץ 2002 נסגרה הפנימיה בה שהתה הבת מאז שהוצאה מן הבית מגיל 7.5. הבנות הועברו לפנימיה אחרת והיא  סירבה לעבור וחזרה להתגורר עם אמה והנאשם.

עפ"י דיווחי המחנכת בבית הספר, החלה הרעה במצבה של הבת החל מספטמבר 2002.

 

 

 

הבת סיפרה למחנכת שלא טוב לה ומשהו לא בסדר איתה. בסוף ספטמבר 2002 היא הופיעה בבית המחנכת, נראתה לא טוב ודיברה באופן לא ברור. בשעה 04.00 לפנות בוקר התקשרה למורה למוסיקה ודיברה בצורה מבולבלת. היא עישנה הרבה וסיפרה למחנכת על דברים שהכירה. כן סיפרה לה שהיא ניגשת לאנשים ברחוב ומבקשת מהם כסף וסיגריות. הבת נשלחה הביתה עקב מצבה, וגם ההורים הבחינו בהרעה במצבה הנפשי. משלא הצליחו להשתלט עליה, וצעקותיה, ביקשו מהדודה לקחת אותה אליה. הדודה ניסתה לשמור על הבת בביתה. הבת חיפשה בבית מכשירים חדים כדי לגזור את שיערות ראשה. באמצע הלילה היא קמה ובעזרת סכין יפנית החלה לגזור את שיערותיה. לאחר מכן החליטה הדודה להביא אותה למרפאה ושם קיבלה זריקת קלופיקסול. כעבור יומיים, בתאריך 3.10.02, הדודה חזרה והביאה אותה למרפאה והבת הופנתה לאשפוז. בשל מצבה הסוער והקושי של הדודה להחזיקה בבית. עם תחילת האשפוז קיבלה הבת טיפול תרופתי ומצבה התייצב תוך מספר שבועות, הסימנים הפסיכוטיים פסקו, התנהגותה נעשתה מאורגנת יותר והיא התחילה לתפקד ולדאוג לצרכיה האישיים.

בחופשות מהמחלקה היא חזרה לפני הזמן שכן  לטענתה התגעגעה לחברת הנערים במחלקה. בחודש דצמבר הגיעה חוקרת נוער לגבות ממנה עדות  בקשר לניצול מיני מצד הנאשם ובימים שלפני אשפוזה והיא שיתפה פעולה עם החוקרת.

הנאשם נעצר בחודש ינואר 2003 ואמה של הבת  האשימה אותה במעצרו ונוצר מתח ביניהן. על אף זאת היא תפקדה היטב בבית הספר ובמחלקה, ברם, החל מחודש פברואר 2003 חלה ירידה במצב רוחה והיא נכנסה לדכאון.

בחודשים מאי - אוגוסט 2003 חלה החמרה במצבה, "אשר התבטאה במצב מאני סוער, המלווה בליקויים בשיפוט ובבוחן המציאות, בהזנחה עצמית, ירידה כללית בתפקוד והימנעות מיציאה לבית ספרה".

בהמשך חל שיפור במצבה והיא חזרה באופן חלקי לתפקוד כללי במסגרת בית ספרה.

 

 

 

מצבה של הבת בתקופה הרלוונטית לכתב האישום עולה מהאמור בחוו"ד דלעיל בהתייחס לתקופה מספטמבר 2002 ומסיכום מחלה (ביניים) מתאריך 13.1.03 ת/3 בו צויין כי היא אושפזה במצב פסיכוטי. משטיפלו בה בטיפול תרופתי התייצב מצבה תוך מספר שבועות. יומיים לפני אשפוזה בבית החולים הובאה ע"י דודתה למרפאה ושם קיבלה זריקת קלופיקסול.

ב. מודעות הנאשם למצבה הנפשי של הבת בתקופה הרלונטית לכתב האישום:

לעניין מודעות בני המשפחה למצבה נאמר בסיכום המחלה בעמ' 3: "גם בבית הבחינו ההורים בהרעה במצבה הנפשי. תארו שהתפשטה בבית, ניסתה לגעת באבר מינו של ציון בעל האם. ל' הרבתה לצאת החוצה ולהתרועע עם גברים. בבית היתה לא רגועה, צעקה וצרחה ולאחר שההורים לא השתלטו עליה ביקשו מדודה לקחתם אליה".

על מודעות הנאשם למצבה של הבת בזמן הרלוונטי ניתן ללמוד מדבריו במשטרה.

בראשית הודעתו הכחיש מגע מיני בינו לבין בתו אך יחד עם זאת סיפר  (ת/1 א' עמ' 1 שורה 15), שהוא ראה שהבת הרגישה לא טוב וביקש מהדודה לפני ערב סוכות שתטפל בענין, שכן מצבה מחמיר. הדודה אמרה שאין לה זמן והוא נדהם למשמע אוזניו. בחול המועד סוכות, בעת שהתגלח, באה אליו הבת עירומה והוא כיסה אותה. באותו לילה התעוררה בשעה 04.00 לפנות בוקר ואמרה לו שלא יכולה לישון, הוא טייל איתה ברמת יוסף והיא סיפרה לו על בחור שהכירה בבית הכנסת והוא הלך איתה לראות מיהו הבחור.

כן ציין הנאשם באמרתו (ע' 1 שורה 22 וע' 2 שורות 1-3) :" בגלל השעות הקטנות בלילה, היא לפעמים בורחת ופחדתי שהיא תברח לי מנסיוני באמצע הלילה וגם היה לה תקופות שהיתה באה לאחר 4-5 שעות ולפעמים יותר ואז חששתי מזה בגלל המצב שלה."

על הקשר בין דחפיה המיניים ומחלתה, ציין הנאשם ( בע' 3 ש' 5-9 ):

"היא הסתכלה על אמא שלה שיש לה זכר בבית ודיברה איתי על זה שההורמונים שלה מתחילים להשתולל והיא חיפשה גבר ולא ידעה מאיפה לקחת ולכן היא הלכה בחוף הים והביאה גברים".

הנאשם הסביר הסיבה להורדת הבגדים: "היא התפשטה בגלל שהיא היתה חולה". ידיעת הנאשם על מצבה הנפשי עולה גם מדבריו לעד ירון, עליהם העיד החבר:

"הוא למשל היה אומר לי... אתמול בלילה התפשטה יצאה החוצה, מתקלחת עם דלת פתוחה.... זה נישמע נורמלי? זה לא נשמע נורמלי, ובאמצע בלילה הוא היה צריך לחפש אותה... לא נורמלית. היא היתה פחות מהגיל שלה היום" (עמ' 16 שד' 16 -23).

העד הוסיף ואמר בעמ' 28 ש' 3 - 4 "הוא סיפר לי על דברים האלה בזמן שהיא הפסיקה את הטיפול הרפואי" . ובהמשך סיפר העד "על דעת עצמה הפסיקה את הכדורים והזריקות שלה, פעם בשבועיים לקבל זריקה לפי המינון שלה..." (עמ' 21 ש' 21).

במענה לשאלה מתי התארחו אצלו הנאשם ובתו השיב : "שנה וחצי משהו כזה. זה היה שבדיוק המצב שלה התחיל להתדרדר" (ע' 20 ש' 16), וזאת ממועד מסירת עדותו בביהמ"ש. משנתבקש לדייק, כשנקודת המוצא היא מועד מסירת הודעתו במשטרה ביום 5.1.03, ציין: "זה היה שלושה חדשים לפני כן, פלוס מינוס, אז המצב שלה התדרדר" (שם, ש' 19).

העד סיפר על התרשמותו מהתנהגות הבת בביקור בביתו, לאמור:

"אנחנו עולים בחזרה, אז היא ישבה שמה, היא שכבה יותר נכון על הספה בסלון היא שכבה עם חולצה ותחתונים. שנינו נהיה לנו חושך בעיניים. והיא פתחה התחילה לפתוח את החולצה והיא כנראה קרעה את החזיה שלה, אז נורית נתנה לה חזיה חדשה משלה, גם את זה היא קרעה. אז מה זה בן אדם נורמלי? זה לא נורמלי. אח"כ מה הסתבר?  שהיא על דעת עצמה הפסיקה את הכדורים שלה והיא הפסיקה את הזריקות שלה , שזה הכי קובע, פעם בשבועיים לקבל זריקה, לפי המינון" (ע' 21 לפרטיכל).

לא זו בלבד שהנאשם היה מודע למצבה, אלא, שהתנהגותה הלא שפויה של הבת ניכר בה וגם החבר  ידע פשר התנהגותה בשל ההפסקה בנטילת התרופות.

טענת ב"כ הנאשם בתגובה לכתב-האישום ובסיכומיו שגם חולה נפש יכול ליתן הסכמה מודעת בתקופות של רמיסיה, נסתרת מיניה וביה בדברי הנאשם עצמו במשטרה ובדברי חברו, לפיהם הבת לא היתה בתקופת רגיעה של המחלה.  

 

ג. הוכחת הרכיבים העובדתיים:

כאמור, ב"כ המאשימה לא הזמינה את הבת לעדות בשל מצבה הנפשי ולאור עמדת המטפלים שמצבה הנפשי איננו מאפשר להעידה ושאין ביכולתם להעריך עד כמה הליך כזה יכול לכשעצמו להביא להחמרה במצבה, אם וכאשר יחול שיפור במצבה. לפיכך הסתפקה ב"כ המאשימה בעדויות חברו של הנאשם וחברתו ובדברי הנאשם במשטרה.

מובן מאליו שלא היה ביכולת ב"כ המאשימה להוכיח את העובדות בסעיף 2 לעובדות כתב האישום, לפיהן בתאריכים בלתי ידועים למאשימה החל משנת 1993 ועד לשנת 2002 או סמוך לכך נהג הנאשם לגעת באיברי גופה האינטימיים של הבת ובחמש הזדמנויות, במועדים בלתי ידועים, עשה בה מעשי סדום, בכך שהחדיר את איבר מינו בפיה. בארבע הזדמנויות בעל אותה ע"י החדרת אצבעותיו לאיבר מינה.

עם זאת, ביקשה ב"כ המאשימה בסיכומיה להרשיע הנאשם בארוע שבו הודה   בת/1א לפיו: "אני רוצה לספר לך את כל האמת. בפעם האחרונה שראיתי אותה עירומה לפני האשפוז בחול המועד סוכות, ל' רצתה להירגע ובאה אלי ואמרה לי, אני הייתי במקלחת מתגלח ואז היא באה אלי עירומה ואמרה לי 'אבא, אני רוצה שתאונן לי, בשביל להירגע'. אני לא עמדתי בפיתוי זה. היה כששכבה במיטה שלי ואני אוננתי לה והכנסתי אצבעות לאיבר מין שלה וזה הרגיע אותה. ואז היא התלבשה. וכנראה שלא עמדתי בפיתוי ואז מצצה לי ורצתה למצוץ ולא יכולתי לעמוד בזה והיא מצצה. כל אדם נורמלי לא יכול היה לעמוד בפיתוי הזה. אני לא הייתי עירום. היא פתחה לי את המכנסיים והחלה לאונן לי ולמצוץ לי. אני לא הגעתי לסיפוק והיא הרגישה טוב בהחדרת האצבעות וזה הרגיע אותה. זאת הטעות הגדולה שאני בכלל נגעתי בה ומצטער בזה שאני נגעתי בה" (עמ' 3 משורות 18 עד עמ' 4 שורה 6 לת/1 א').

ארוע זה ארע לדברי הנאשם בחול המועד סוכות לפני אשפוזה (הבת אושפזה לראשונה בשנת 1998 לפי חוות הדעת ת/6), וניתן לכלול אותו בין הארועים שיוחסו לנאשם בסעיף 2 הנ"ל.

ב"כ הנאשם הדגיש בטיעוניו כי לא ניתן להרשיע את הנאשם עפ"י הודאתו, שכן העובדות בהן הודה בכל הקשור בהחדרת אצבעות, לא נכללו בכתב האישום במפורש ואם ביהמ"ש ימצא כי יש מקום להתייחס לדברים אלה במסגרת האישום הכללי, אזי אין לדברים אלה תמיכה בעדות חיצונית או אחרת, משמע שאין "דבר מה" נוסף לחיזוק הודאתו.

גם לארוע בטיילת בבת-ים המבוסס על התוודות הנאשם בפני ירון אין תימוכין. יש להביא בחשבון את מצבו הנפשי והפיזי של ירון, ואת העובדה שנפגע בנעוריו בתאונת דרכים ועבר מספר ניתוחים בראשו. 

אחזור לאירוע בבית המשפחה בו הודה הנאשם באמרתו ת/1 א': הנני דוחה טענת הסניגור שאין מקום להרשיע הנאשם בארוע זה על שום שהתביעה לא פרטה אותו כהוויתו תוך ציון המועד בו נקב הנאשם. אכן ראוי היה לעשות כן, ברם, בעובדות סעיף 2 התייחסה התביעה למקרים רבים מן הסוג הנדון שלא עלה בידה להוכיח בשל אי הבאת הבת לעדות. הנאשם לא הופתע , וידע שעליו להתגונן.

לענין  אי הוכחת "דבר מה" יאמר כי אין צורך בהבאת דבר מה לכל אמירה ואמירה של הנאשם בהודאתו אלא די אם הודאתו נתמכת בדרך כלל. שכן החשש שמא משים הנאשם עצמו רשע בשל לחצים פנימיים מושג מהגיון הדברים בהודאתו ומחיזוק הדברים בעדות חיצונית כבנסיבות עניננו. ב"כ המאשימה הוכיחה קיומו של סיוע ממקור חיצוני, וזאת למעלה מ"דבר מה".

"דבר מה" - בנסיבות עניננו אלמלא ראיות הסיוע בדברי ירון ונורית, יכול היה להיות עצם התלונה וחוו"ד הפסיכיאטרית.

 

 

 

 

 

כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק ,מבהיר בע"פ 744,715 לוי נ. מ"י , פד לג (3) 228,234 את המשמעות של "דבר מה":

"שניים הם החששות המלווים הודאה שמסר נאשם מחוץ לכתלי ביהמ"ש: האחד, החשש כי על הנאשם הופעל לחץ "חיצוני" אשר הביא אותו לידי כך שיודה בביצוע מעשה שלא עשה כלל. כנגד לחץ זה עומד המחסום הסטטוטורי של הקבילות הקבוע בסעיף 12 לפק' הראיות (נוסח חדש) ושולל קבילותה של ראיה שלא ניתנה "חפשית ומרצון". האחר החשש, כי הנאשם פעל מתוך לחץ "פנימי" אשר הביא אותו לידי כך שיטול על עצמו אחריות לביצוע מעשה שלא עשה כלל ובכך יביאו לכדי 'התאבדות בהודאה' (ע"פ 48/54 בע' 691 ) כנגד לחץ פנימי זה לא קיים מחסום של קבילות אך ביהמ"ש יבחן המשקל שהוא יעניק להודאה משקל זה נבחן בשני מבחנים - פנימי וחיצוני. המבחן הפנימי ... בודק את ההודאה עפ"י סימני האמת העולים מתוכה.. המבחן החיצוני ("דבר מה" ) בודק את ההודאה על-פי סימני אמת שהם חיצוניים להודאה ואש יש בהם , לפי מבחני השכל הישר , כדי להשליך על אמיתותה.".

בנסיבות עניננו, לא זו בלבד שיש "דבר מה" להודאתו של הנאשם אלא למעלה הימנו נמצא בדברי חברו ירון (לאמור לעיל שדי שלחלק מההודאה נמצא חיזוק -השווה לענין סיוע לפסה"ד בע"פ 361/70 ג'וברה נ' מ"י, פד כד (2) 747 ,752 שם הסתפק ביהמ"ש בראיית סיוע לאחד המקרים והרשיע הנאשם שפעל באותו אופן בשלושה מקרים נוספים).    

אשר להתוודות הנאשם בפני חברו המתייחסת לאירוע בטיילת בבת ים ( סעיף 4 לעובדות כתב האישום), לפיה ביצע הנאשם מעשה סדום בבת ע"י החדרת אצבעות לפי הטבעת וחשף איבר מינו בפניה: ניתן להתבסס על דבריו המהימנים של ירון.

ב"כ הנאשם, כאמור, סבור שגם אם יאמן החבר אין דבר מה לחיזוק דברי הנאשם בפניו.

ראוי להדגיש, כי העד ניסה בכל מאודו לרצות את ב"כ הנאשם והוא התגלה כמי שלא נוח לו לסבך את חברו, ולכן סיפר בהמעטה על אשר ארע בביתו ועל חילופי דברים שהיו לו עם הנאשם.  ירון הוא חבר קרוב של הנאשם שהכיר היטב את הבת והנאשם, ואף ב"כ הנאשם אינו טוען שהחבר העליל על הנאשם.

ב"כ הנאשם מבקש שנפקפק בדברי החבר מחמת מחלת האפילפסיה וניתוחים שעבר בגין תאונת דרכים שארעה לו בילדותו. כאמור, התרשמנו שזכרונו של החבר אינו לוקה ואם ביקש לעיין באמרתו במשטרה ,לא נבע הדבר מחוסר זכרון אלא מחוסר רצון להזיק לחברו.

חיזוק לדברי העד ניתן למצוא בהתנהלותו של הנאשם בבית העד שנצפתה ע"י העד.

על אשר ארע בבית חברו מושא סעיף 3 הודה הנאשם בתגובה לכתב האישום בחלק ממעשיו שיוחסו לו בסעיף 3 (ג) לעובדות באומרו: "אכן בוצע מין אוראלי הדדי בין הנאשם לבין הקטינה", אך זאת בהסכמה. לגבי ס"ק ב' של סעיף 3 אמר: "אכן היתה אינטראקציה מינית בין הנאשם לבין הקטינה" (ע' 9 לפרטיכל).

ירון העיד כי בשעת הצפייה בסרט  הפורנוגרפי בטלויזיה ביצע הנאשם בבת מעשים מגונים כתיאורו של החבר (ע' 22- 23 לפרטיכל) :"יותר מאוחר ישבנו וראינו טלויזיה , אז היא,... אז בסרט הזה היה חלק של עירום, חלק לא, סרט טוב. אז זה הדליק אותה.. מה אני אגיד לך, היא התחילה להתחמם מזה , אז הוא גם, הוא ישב לידה, אז הוא ליטף פה, ליטף שם, הכניס לה ידיים מתחת לחולצה, הוציא, בין הרגליים... הוא ליטף אותה בין הרגליים ..." 

באשר לאירועים בבית חברו ירון, טען הנאשם תחילה  שהם ראו סרטים כחולים הבת התפשטה עירומה בסלון והוא דאג לא לגעת בה ולא רצה לגעת בה, למרות שהיא ליטפה אותו בכתף ורצתה לגעת בו באיבר מינו. בתור אבא שגידל אותה, לא יכול היה לעמוד בפיתוי ואמר לה שתלך לישון. הם ישנו באותה מיטה כי לא היה מקום אחר והוא לא רצה להסתבך איתה. הוא עשה טעות שאפשר לה לראות סרטים כחולים שעוררו אותה. הסיבה שהוא נשאר לישון שם, למרות שהיא הסתובבה במערומיה, היתה שעת הלילה המאוחרת. לאחר מכן, במהלך גביית ההודעה, חלה תפנית לאחר שהחוקרת שאלה אותו מדוע שהבת תעליל עליו, כאמור בת/1 ב', ואז החל הנאשם לספר בעל פה שהבת ביצעה בו מין אוראלי והוא ביצע בה, והחדיר אצבעות לאיבר מינה, כדי להרגיעה. החוקרת הסבירה לו שיש להעלות את הדברים על הכתב ובהמשך ההודעה מעמ' 3, גולל את סיפור מעלליו.

"אני לא הייתי עירום והיא לא שכבה עלי. היא התפשטה בגלל שהיא היתה חולה והיו סרטים כחולים והיא התפשטה. אני לא תיארתי לעצמי שהיא תסתובב עירומה. נדהמתי שראיתי אותה כך וביקשתי ממנה להתלבש. היא היתה איתי אבל לא מלא. היא מצצה לי ואני גם ליקקתי לה ולא יכולתי לעמוד בפיתוי" (עמ' 4 שורות 18 - 24 לת/1 א').

לשאלה אם הוא החדיר לה אצבעות במקרה זה, השיב הנאשם "לא זכור לי מה היה בדיוק. מה שזכור לי אני אומר" (שורות 26 - 27 שם).

לשאלה אם הגיע לסיפוקו השיב בחיוב.

מעדות ירון עולה כי הוא ראה את הבת שוכבת על אביה כששניהם בעירום "אז הוא שכב על הגב והיא ישבה עליו". הוא לא ראה מעבר לזה כ"מכחול בשפופרת" והשיב לב"כ הנאשם שהוא לא יכול לומר אם הנאשם החדיר איבר מינו ואם לאו, וזאת לאחר שאמר קודם לכן במענה לשאלת ביהמ"ש כי הבת ישבה על איבר מינו של הנאשם.

ב"כ הנאשם, נאחז בדברי ד"ר לוי שמצא שהבת בתולה, וביקש לקבוע שלא היתה חדירה.  יש לזכור כי ד"ר לוי ציין שעד לקרום הבתולין יש מרווח של 2.5 עד 3 ס"מ, משמע, הנאשם יכול להחדיר איבר מינו או אצבעותיו מבלי לקרוע קרום הבתולים או להותיר סימנים. מראה עיניו של העד, דברי הנאשם בבוקר באומרו ש"גמר בחוץ" ודברי נורית בת/ 5 ששמעה את הקולות - מביאים למסקנה , וזאת למעלה מכל ספק סביר, שהנאשם החדיר את איבר מינו והגיע לסיפוקו. כאמור הוא בעצמו בהודאתו במשטרה , לא כיחש שהכניס לבתו אצבעות - וטען שאינו זוכר.     

וראוי לזכור כי להוכחת עבירה של בעילה די בראשית חדירה או בהחדרת אצבע או חפץ.   

 

ד. שתיקת הנאשם:  

ב"כ  הנאשם התאמץ לשכנענו כי על פי ההלכה הפסוקה שתיקת הנאשם לא יכולה לשמש "דבר מה". כאמור, לאור השקפתי כי בנסיבות הענין נמצא לא רק "דבר מה" כי אם סיוע ,מיותר להכנס לויכוח אקדמי בשאלת ההלכה הפסוקה.

לדעתי השאלה אם שתיקת נאשם יכולה לשמש "דבר מה" תלויה בנסיבות המקרה.

ב"כ הנאשם בהגינותו הפנה לפסה"ד של שופטי ביה"ד הצבאי לערעורים בראשותו של תא"ל אורי שוהם, והשופטים אל"מ שי יניב ואל"מ מנחם לייבה, בערעור בצ"ע 41/01 ע' התובע הצבאי הראשי נ' סמל מושיק לוי יוסף, שבו נקבע כי שתיקת נאשם יכולה לשמש "דבר מה". בית הדין סקר את הפסיקה והצביע על כך כי  כב' השופט אלון בע"פ 556/80 פד"י לז' (3) עמ' 171,185 התייחס לפירוש סעיף 162 לחסד"פ וזאת בהערה, אליה הצטרף כב' השופט שילה בניגוד לדעת של כב' השופטת מ' בן-פורת. בפסיקה מאוחרת יותר נפסק ששתיקת נאשם לא יכולה לשמש "דבר מה". ברם, באותם פסקי דין היו לנאשמים הסברים לפשר שתיקתם.

כב' הנשיא שמגר הביע דעתו כי ניתן להסיק מסקנות משתיקת נאשם  עפ"י סעיף 162 לחוק  סדר הדין הפלילי {נוסח משולב} תשמ"ב -1982  בע"פ  1492/97 וערעורים אח' מדינת ישראל נ. צוברי  ואח' פ"ד מז (4)177,202 ובסיכום דבריו ציין: "הנאשם השותק- להבדיל מן העד השותק- פועל במסגרת הדין; אולם לבית המשפט נתונה הרשות לפרש את התנהגותו לפי התרשמותו והבנתו " (ע' 203 מול האות ד).

שתיקת נאשם עוד בטרם חקיקת סעיף 162 לחסד"פ היה בה כדי לחזק את ראיות התביעה ( ר' קדמי "על הראיות" כרך  ב', ע'  709).

באשר לטענת ב"כ הנאשם, כי אין להסיק מסקנות משתיקתו של הנאשם בענייננו שכן בשל מחלת האפילפסיה הנאשם לא היה מסוגל להעיד. ב"כ הנאשם הוסיף וטען כי מנענו ממנו מלהצטייד באסמכתאות רפואיות בדבר חוסר יכולתו של הנאשם להעיד.  הטענה של הצורך להצטייד בתעודות עלתה ברגע האחרון ולכן לא ניתנה לב"כ הנאשם ארכה להמציאן.

כתב האישום הוגש בינואר 2003, הדיון החל בפבר' 2003 והסניגור ביקש לדחות את תגובת הנאשם מעת לעת. לאחר הקראת  כתב- האישום ביום 3.2.03 קויימו 4  ישיבות ורק בישיבה ביום 16.7.03 התברר שב"כ הצדדים לא הגיעו להסדר ובקשנו תגובת הנאשם לכתב האישום  בו ביום בו התחלנו לשמוע הראיות. 

בתום שמיעת ראיות התביעה ובטרם הוגשה חוה"ד ת/6,בקשו ב"כ הצדדים להפסיק את הדיון על מנת לבוא בדברים. לפיכך, קבענו תזכורת ליום 24.8.03 - במועד זה בקשו ב"כ הצדדים תזכורת נוספת בשים לב למשא ומתן שהתנהל ביניהם והדיון נדחה ליום 4.9.03. באותו מועד הוברר כי ב"כ הצדדים לא הגיעו לעמק השווה, המשך הדיון נקבע ליום 12.9.03 ובמועד זה הוגשו חוו"ד של המומחים. משסיימה התביעה את הבאת הראיות והנאשם אמור היה להחליט אם הוא בוחר להעיד ואם לאו, עלתה לראשונה בקשתו של ב"כ  הנאשם להגיש אישורים רפואיים בדבר מחלת האפילפסיה ממנה הוא סובל.

ב"כ המאשימה הודיעה שהיא אינה כופרת בכך שהנאשם חולה במחלת האפילפסיה, ב"כ הנאשם בקש דחיה לשם הבאת חוו"ד שהנאשם לא מסוגל להעיד, וכעת, בסיכומיו, הוא תולה את שתיקת הנאשם במחלתו. חברו של הנאשם כאח לו, ירון, אף הוא חולה באותה מחלה , ועל אף שעבר תאונה בנעוריו וניתוחי ראש , העיד בצורה קוהרנטית ובהירה. אין שמץ של אישוש לטענה כי מחלת האפילפסיה יכולה למנוע מהנאשם להעיד.    

משמעות שתיקת הנאשם היתה ברורה לנאשם והסניגור הצהיר שהסביר לנאשם את משמעות שתיקתו (ר' עמ' 45 ש' 13). משבחר הנאשם שלא להעיד המשמעות היא שיש בכך כדי לחזק את ראיות התביעה.

הנאשם בחר בשתיקה מתוך רצון שלא לשאת בתוצאותיה בהסתתרו מאחרי מחלת האפילפסיה ממנה הוא סובל. מחלה זו לא הפריעה לו למסור הודעה במשטרה, או לבצע מעשים שחברו חזה בהם, או להתרברב, כלשונה של העדה נורית, במעשיו.

 

ו. הפן המשפטי:

ב"כ הנאשם סבור שלא די בהוכחת מודעתו של הנאשם למחלת בתו, אלא שצריך להוכיח רכיב של "ניצול" המחלה לעשיית מעשי המין. ב"כ הנאשם סקר את ההיסטוריה החקיקתית ועמד על דאגתו של המחוקק לחירותה של אישה לוקה בשכלה או חולת נפש ועל דאגתו לאוטונומיה שלה לקיים יחסי מין. אכן דברים כדרבנות אלא שהם אינם מתאימים לעניננו. הנאשם טען בתגובה לכתב האישום שהבת היתה בתקופה של רמיסיה וע"כ עצם היותה חולת נפש אינה מספקת.

ברם, משהוכח כי הנאשם ידע לאשורו את מצבה של הבת וידע לבטח שצריך לאשפזה, משמע שידע שהיא פועלת מתוך דחף חולני ולא מתוך רצון חופשי ולפיכך, אין ספק שניצל את מצבה וביצע בה את מעשיו.

הטענה שהנאשם לא עמד בפיתוי אף כי ידע על האיסור היא אבסורדית. הרי הנאשם חיפש מקומות להתייחד עם הבת ובבית חברו, שהכירו מימים ימימה והם נהגו לבלות כדברי חברו עם נשים - לא חשש. ואכן לא חברו הוא שהסגירו , אלא בתו היא שהתלוננה.

לפיכך, הנני סבורה שיש להרשיע הנאשם בביצוע העבירות עפ"י הנסיבות המחמירות של סעיף 345 (א)(5) לחוק העונשין שמתווספות  לרכיב של ביצוע העבירות בבת משפחה.

                                                       

סיכום:

הנני מציעה לחברי לזכות הנאשם מהעובדות שיוחסו לו בסעיף 2 למעט הסיפא ולהרשיעו עפ"י העובדות שיוחסו לו בסעיף 2 סיפא (אינוס ע"י החדרת אצבעות  בבית המשפחה), על פי העובדות המפורטות בסעיפים 3 ו-4 של כתב האישום, להוציא העובדה שהנאשם בא לבית חברו במטרה לצפות בסרטים פורנוגרפיים.

משהוכחו שהמעשים בוצעו בבת הקטינה שהיתה חולה בנפשה בעת התפרצות המחלה  - הונחה תשתית ראייתית לטענה כי המעשים המגונים, מעשי הסדום והאינוס בוצעו תוך ניצול מחלת הנפש של הבת.

 

 

 

 

     

השופטים אברהם טל וד"ר עמירם בנימיני

הננו מסכימים לחוות דעתה של כב' השופטת שרה סירוטה, אב"ד -  ס"נ.

 

                                                                              

 

 

ההכרעה

הננו מזכים את הנאשם מהעבירות של מעשי אונס, מעשי סדום ומעשים מגונים שיוחסו לנאשם בסעיף 2 לעובדות כתב האישום, זולת מעשה סדום ומעשה אינוס הבת בביתם.

הננו מרשיעים את הנאשם בעבירות הבאות כדלקמן:

אינוס קטין בן משפחה תוך ניצול היותו חולה נפש, לפי סעיף 351(א) יחד עם סעיף 345(א)

(5) לחוק העונשין וזאת בשתי הזדמנויות (מקרה אחד בבית המשפחה ומקרה נוסף בבית החבר).

מעשה סדום בקטין בן משפחה עבירה על סעיף 351(א) יחד עם סעיף 347(ב) לחוק העונשין וזאת בשלוש הזדמנויות (בבית המשפחה, בבית החבר ובטיילת בבת ים);

מעשה מגונה בקטין בן משפחה עבירה על סעיף 351(ג)(2) יחד עם סעיף 348(ב) לחוק העונשין וזאת בשתי הזדמנויות (בבית החבר ובטיילת בבת ים).

אנו מתירים פרסום הכרעת הדין ומותירים את איסור פרסום שם הנאשם, שם המתלוננת וכל פרט העשוי לזהותם.

 

''ניתנה היום כ"ב באדר, תשס"ד (16 במרץ 2004) במעמד ב"כ הצדדים והנאשם.