351

בתי המשפט

פח 000971/03	בית המשפט המחוזי בבאר-שבע
20/12/2005	כב' הנשיא י. פלפל – אב"ד כב' השופט נ. הנדל כב' השופטת ר. יפה-כ"ץ	בפני:

מדינת ישראל		המאשימה:
א. אלטמן	ע"י ב"כ עוה"ד
נ ג ד
1. סטניסלב מרקו		הנאשמים:
ר. בראל	ע"י ב"כ עוה"ד
2. זכר בוכמן
י.דוד	ע"י ב"כ עוה"ד
3. ולרי גונצ'רוב
ת. אורינוב	ע"י ב"כ עוה"ד

הכרעת דין

השופט נ. הנדל:

1. המדינה מאשימה את שלושת הנאשמים בביצוע עבירת רצח של איגור קרנט ז"ל

(להלן: "המנוח").

כתב האישום מספר את הסיפור הבא. בתאריך 7.8.03, לאחר חצות, הגיע המנוח לבית קפה במרכז המסחרי בערד (להלן: "בית הקפה"). בסמוך לשעה 3:00 הגיעו למקום נאשמים 2 ו- 3. הם הצטרפו למנוח ולאנשים נוספים ששהו במקום ושתו וודקה ביחד. נאשם 2 נטל 6 כדורי קלונקס וערבב אותם בתוך השתיה החריפה ממנה שתה המנוח, ללא ידיעתו. נאשם 2 נהג כך בכדי לפגוע בפכחונו של המנוח ובמטרה לגנוב את רכושו. בסמוך לשעה 5:00 הגיע נאשם 1 לבית הקפה, הצטרף לנאשמים 2 ו- 3 ולמנוח, והזמינם לביתו הנמצא בקרבת מקום, על מנת להמשיך לשתות אלכוהול. לאחר שהגיעו לביתו של הנאשם 1 ערבב נאשם 2 בנוכחות נאשם 1, שני כדורי קלונקס נוספים בתוך כוס וודקה שיועדה למנוח, ללא ידיעתו. נאשם 1 נתן למנוח לשתות מהכוס שהכילה משקה חריף שנמהלו בו כדורי הקלונקס. כתוצאה משתיית המשקה האמור נרדם המנוח ואיבד את כושר התנגדותו. נאשמים 1 ו- 2 ערכו חיפוש בכיסו וגנבו ממנו שמונה מאות ש"ח, כרטיס אשראי, שרשרת זהב ומכשיר טלפון נייד. בסמוך לשעה 06:30, הורידו הנאשמים את המנוח מהדירה ודחפו אותו אל תוך רכבו, מתוך כוונה להסיעו למקום אחר ולנטוש אותו בתוך הרכב. זאת בידיעה שהמנוח לא יתעורר משך זמן ממושך, עקב שתיית המשקה, שתוארה לעיל. נאשם 1 הסיע את המנוח לרחוב סמוך, יצא מהרכב, נעל אותו באמצעות שלט רחוק והשליך את מפתחות הרכב לתוכו דרך פתח צר שנותר בחלון הנהג, כאשר יתר חלונות הרכב נותרו סגורים. באותה שעה שררה בערד טמפרטורה של 19 מעלות, ובמהלך היום הגיעה הטמפרטורה עד 32 מעלות. לאחר חלוף מספר שעות נפטר המנוח ברכבו כתוצאה מהיפרתרמיה (תסמונת אפקט החום). כתב האישום מייחס לנאשמים 1 ו- 2 ביצוע עבירות גניבה ושלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, לפי סעיף 327 לחוק העונשין. עוד מייחס כתב האישום לכל הנאשמים ביצוע עבירת רצח, בכך שגרמו למותו של המנוח על מנת להבטיח לעצמם בריחה או הימלטות מהעונש הצפוי עקב עבירת הגניבה, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין.

על פי האישום השני בכתב האישום, לאחר התרחשות האירועים שתוארו לעיל, החליטו הנאשמים ליצור לעצמם אליבי ולשבש ראיות, בכדי שלא יוחשדו בביצוע העבירות של גניבה ושלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה. סמוך לשעה 07:00 חזרו נאשמים 2 ו- 3 לבית הקפה וסיפרו למלצרית שעבדה במקום שהם הותקפו ונשדדו. הם אף ביקשו להזמין משטרה. זמן קצר לאחר מכן הגיע נאשם 1 לבית הקפה ושאל את המלצרית האם ראתה את המנוח. שלושת הנאשמים ניגשו לתחנת המשטרה בערד ומסרו תלונת שווא לפיה בסמוך לשעה 06:00 באותו בוקר נשדדו על ידי בדואים ונאשם 1 הגיע למקום והצילם. באישום זה המדינה מאשימה את שלושת הנאשמים בביצוע עבירות של ידיעות כוזבות ושיבוש מהלכי משפט.

הסוגיות העובדתיות והמשפטיות בתיק זה אינן פשוטות. בין המדינה לבין כל אחד מהנאשמים ניצב סלע מחלוקת בעל כובד שונה. ישנה הסכמה חלקית באשר לסיפור המעשה, בעיקר לגבי תחילתו – המפגש בבית הקפה ובביתו של נאשם 1 וגניבת רכושו של המנוח, ובאשר לסופו – הכנסת המנוח לתוך רכבו, הסעתו למקום אחר, מיתתו כתוצאה מהיפרתרמיה והגשת תלונות שווא במשטרה. הראייה המרכזית המפלילה את שלושת הנאשמים, ביחס להתנהגותם בדירת נאשם 1, בכל הקשור לביצוע עבירות הגניבה ושלילת כושר התנגדות, הינה חלק מאמרות נאשם 1 במשטרה. כל הנאשמים כופרים בביצוע עבירת רצח, אפילו במידה ויתקבל התיאור העובדתי המוצג על ידי המדינה בכתב האישום. לנוכח האמור, נראה שיהא זה מועיל להתייחס לכל אחד מהנאשמים בנפרד, ותחילה לנאשם 1.

2. ביום האירוע, בשעות הצהריים נעצר נאשם 1, כאשר במהלך סיור שיגרתי של המשטרה התברר שהוא מחזיק כרטיס אשראי וטלפון נייד של אדם אחר, הוא המנוח. נאשם 1 נחקר תחת אזהרה בחשד של החזקת רכוש החשוד כגנוב. הוא הודה שפגש את המנוח, הוביל אותו לביתו, השקה אותו במשקה בו מהל שני כדורי קלונקס כדי שיירדם, גנב ממנו את רכושו והסיעו למקום אחר. במהלך גביית האמרה (ת/2) הודיע החוקר שנודע לו כי המנוח נפטר, ובהתאם נחשד נאשם 1 בביצוע עבירת רצח. נאשם 1 הכחיש שרצח את המנוח, ובניגוד לגרסתו עד אז הפליל את נאשמים 2 ו- 3 כמעורבים במקרה. נאשם 1 מסר כי נאשם 2 סיפר לו שבבית הקפה מהל שישה כדורי קלונקס בשתיית המנוח, וכן הכניס שני כדורי קלונקס נוספים לכוס ממנה שתה המנוח בדירתו. נאשם 1 הודה שהוא נתן למנוח לשתות את המשקה שעורבבו בו שני הכדורים. לדבריו, לאחר שהאחרון נרדם נאשמים 1 ו- 2 גנבו ממנו את הרכוש המתואר בכתב האישום. נאשם 1 חזר על גרסתו בשחזור ובעימות שנערך בינו לבין נאשם 2. בישיבת המענה הודיע הסניגור שייצג את הנאשם באותו שלב, שמרשו מודה בעבירת הגניבה, אך הוא פעל על פי הוראות נאשם 2 שהוא "הבעלים" של הקלונקס והוא זה שערבב אותם במשקה המנוח. בעדותו בבית המשפט בחר נאשם 1 קו חדש. לגרסתו, נאשם 2 קנה ממנו את כדורי הקלונקס ואף שתה בעצמו שניים מהם. תוך כדי ניסיונו של נאשם 1 להעיר את המנוח נפל ארנקו של המנוח, והוא הוציא ממנו את הכסף ואת כרטיס האשראי. המנוח הוא אשר ביקש מנאשם 1 שיסיע אותו לביתו. בהגיעו למקום החליט להשאיר את המנוח בתוך הרכב, שכן היה שיכור ובכדי למנוע יצירת "בלגן ענק", החליט שלא כדאי שיעלה לדירתו במצב כזה.

נאשם 1 מסר אפוא מגוון של גרסאות. בעדותו בפנינו הוא התרגש מאוד. לקראת סיומה בכה, ובשלב מסוים אף לא היה מסוגל להשיב לשאלה שהוצגה בפניו. התרשמתי שנאשם 1 חש שנקלע למבוך ללא יציאה במסגרתו הואשם בעבירה החמורה של רצח. הרגשה זו במובן מסוים תואמת את המציאות, הן האובייקטיבית והן הסובייקטיבית. כל עוד נתפס נאשם 1 בביצוע עבירת רכוש נכון היה לקחת אחריות על כך. הוא אף הוסיף מיוזמתו את התיאור של הכנסת כדורי הקלונקס למשקה המנוח, כך שהקורבן לא יהא מודע למתרחש סביבו, כדרך לבצע את משימתו או להקל על ביצוע העבירה. משעלתה החקירה דרגה – מעבירת רכוש לעבירת רצח, נלחץ וגילה שלא היה לבד בשטח. נכון לשאול האם הלחץ האמור גרם לנאשם 1 לומר את האמת, לעוותה, או שניהם גם יחד. דיון זה יהיה רלוונטי באשר לאשמתו של נאשם 2. בכל הקשור בבחינת הרכיב העובדתי של אחריותו של נאשם 1, אין סיבה שלא לקבל את גרסתו לפיה הוא גנב את רכושו של המנוח, הכניס כדורי קולנקס למשקה שלו, והסיעו למקום אחר בעודו ישן. בל נשכח שנאשם 1 הוא אשר העלה את נושא הקלונקס לשולחן הדיון. הרכוש הגנוב שנמצא בחזקתו של נאשם 1, עליו הופיע שמו של המנוח, ופטירתו של המנוח בתוך רכבו, הינם עובדות שאינן במחלוקת, ואשר נתמכות בראיות אובייקטיביות, שהיו ידועות לחוקרי המשטרה בעת החקירה. שונה המצב לגבי כדורי הקלונקס. נאשם 1 הכניס רכיב זה לסיפור המעשה מבלי שחוקר משטרה כיוון אותו או חקר בנושא זה.

הודאת נאשם 1 נתמכת בראיות חיצוניות. כאמור, כרטיס האשראי והטלפון הנייד של המנוח נמצאו בחזקתו. העדה אדל חבוצקין (להלן: "השכנה"), ראתה מדירתה כיצד שלושת הנאשמים מכניסים את המנוח לרכבו. המלצרית סבטלנה קוגן (להלן: "המלצרית"), תיארה איך נאשם 1 שאל אותה אם ראתה את המנוח. מהחומר עולה ששיחה זו התקיימה לאחר שנאשם 1 כבר הסיע אותו ברכבו למקום הסמוך. גופת המנוח נמצאה ברכבו. נמצאו שרידי קלונקס ברמה נמוכה בדמו ובקיבתו של המנוח. כל אלה יחד עם עדויות הנאשמים האחרים, התרשמותי מנאשם 1 ותשובתו לכתב האישום, מאפשרים קביעת תשתית עובדתית לגביו. בעקבות עדויות מומחים בבית המשפט – לרבות ד"ר ב. לוי, פתולוג מהמכון לרפואה משפטית, שניתח את גופתו של המנוח – הוסכם בין הצדדים שהמוות נגרם כתוצאה מהיפרתרמיה. עוד ציין ד"ר לוי שמחלת הטרשת ממנה סבל המנוח יכולה היתה להחיש את מותו. משנקבעו המימצאים העובדתיים אודות נאשם 1 יש לעבור לבחינת התאמת סעיפי האישום המיוחסים לו.

3. אין כל קושי לקבוע שנאשם 1 גנב את רכושו של המנוח. הניסיון מלמד שהעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, לפי סעיף 327 לחוק העונשין, אינה מרבה להופיע בכתבי אישום שמוגשים על ידי המדינה. על כן נציג את יסודות העבירה כלשון הסעיף: "השולל מאדם או מנסה לשלול ממנו את כושר התנגדותו, באמצעים שיש בהם סכנה לחיי אדם או לבריאותו, או שיש בהם כדי לפגוע בפכחונו, בכוונה לבצע פשע או עוון או להקל על ביצועם או להקל על בריחתו של עבריין לאחר ביצועם או לאחר ניסיון לבצעם...".

על פי התיאור בכתב האישום, שתה המנוח משקאות שהכילו כשמונה כדורי קלונקס. לפי חוות הדעת של ד"ר אשר גופר, מהמכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה, נתגלתה בדמו של המנוח כמות קטנה של כדורי קלונקס. המומחה קבע שהכמות מתאימה לכדור אחד של קלונקס. התובע ניסה לגשר על הפער בין מספר הכדורים שצויין בעדותו של נאשם 1 לעומת כמות הכדורים שנמצאה בדמו של המנוח. דא עקא, הוא התבסס על דברי נאשם 2 שהעיד "מכח ניסיונו", שקלונקס אינו מתמוסס בקלות. עוד פנה התובע לעדותו של ד"ר גופר שהיה מודע לקיומה של גישה מסוימת בדבר הערכת היחס בין כמות הכדורים שבלע אדם לבין כמות החומר שנמצא בדמו. ואולם מומחה זה מסר שניסיונו לא לימד אותו לערוך הערכות מעין אלו. נותרה הכמות שאותרה בגופתו של המנוח. אפילו נקבל את הסבר התובע באופן חלקי, המסקנה המתבקשת היא שעסקינן בכשני כדורים. בהמשך תובהר הרלוונטיות של נושא זה לעניינו של נאשם 2. פרופ' אמיתי, מומחה מטעם ההגנה, העיד שלא היה בכמות האמורה בכדי לגרום לפגיעה בערנותו של המנוח. ד"ר לוי הביע את דעתו כאמור שהקלונקס לא השפיע על תהליך ההמתה של המנוח.

על אף המימצאים המדעיים האמורים, עתר התובע בסיכומיו להרשיע את נאשמים 1 ו- 2 בעבירה של שלילת כושר התנגדות. וזאת למה? הסעיף כולל לא רק את "השולל" אלא גם את "המנסה לשלול". בל נשכח שנאשם 1 באימרתו הראשונה (ת/2), מסר שמהל כדורי קלונקס בתוך השתייה של המנוח בכדי שיירדם, ולאחר מכן גנב ממנו את רכושו. נוסף על כן, הכניס את המנוח לתוך רכבו והשאיר אותו שם בעודו ישן, כשדלתות הרכב נעולות. יוצא שנאשם 1 ניסה לשלול מהמנוח כושר התנגדות באמצעים שיש בהם בכדי לפגוע בפכחונו בכוונה לבצע עוון ולהקל על ביצוע העבירה, וכן להקל על בריחתו תוך "שליחת" המנוח למקום אחר בלא ידיעתו. ודוק: מסקנה זו עומדת בעינה גם בהנחה שכדורי הקלונקס לא תרמו במאומה לפטירת המנוח. הואיל והתובע מבקש להרשיע בחלופה של הניסיון, אשר מופיעה במסגרת העבירה המושלמת, אין כל הצדקה להיות יותר קטגור מהקטגור ולהתייחס לשאלה האם מעשי הנאשם גרמו בפועל לשלילת כושר ההתנגדות של המנוח. אך נדמה שעמדתו הזהירה ראוייה היא. אומנם נכון הוא שהמנוח נרדם, אך אין מחלוקת שהוא שתה אלכוהול בכמות לא קטנה. בהעדר עדות מטעם מומחה שתוספת הקלונקס היא הגורם לתרדמתו בביתו של נאשם 1, לא הוכח קשר סיבתי בין השפעת כדורי הקלונקס לבין הפגיעה בפכחונו, והוא המצב באשר להכנסת המנוח לתוך הרכב. כאמור, מוסכם שאין קשר סיבתי בין כמות הקלונקס שבלע המנוח לבין מיתתו.

סניגורו של נאשם 1 דחה את הקונסטרוקציה המשפטית לפיה מרשו שלל את כושר ההתנגדות של המנוח אף לפי החלופה של ניסיון. לגישתו, תנאי לתחולת החלופה של ניסיון הינה שהחל השלב של ביצוע העבירה. אכן כך. ניסיון משמע שהסתיים השלב של ההכנה (ראה ההגדרה הכללית של ניסיון בסעיף 25 לחוק העונשין). ואולם נאשם 1 ביצע מעשה. הכדורים הוכנסו למשקה של המנוח, ממנו הוא שתה. המנוח הוכנס לרכבו ללא ידיעתו. חוסר ההצלחה בתוצאה, במובן של הקשר בין כדורי הקלונקס לבין מצבו של המנוח, מתאים לסיווג של ניסיון. טענה נוספת ומשולבת של הסניגור המלומד מבוססת על סעיף 26 לחוק העונשין. כותרתו של סעיף זה הוא "חוסר אפשרות לעשיית העבירה". הדין קובע ש"אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". צר לי לציין אך לא ירדתי לסוף דעתו של הסניגור. סעיף זה מחזק את הבסיס למסקנה שנאשם 1 עמד בחלופת הניסיון. על פי עדותו הוא הכניס כדורי קלונקס למשקה של המנוח, בכדי שיירדם על מנת שיוכל לגנוב את רכושו. כמו כן, הסיע אותו מחניית ביתו למקום אחר, והשאיר אותו ברכב בעודו ישן, בכדי להרחיק את עצמו ממעורבות במעל. העובדה שכמות כדורי הקלונקס לא הספיקו אינה מוציאה את המעשה מגדר ניסיון. חוסר אפשרות לעשיית עבירה מסביר את הכשלון להוציא את הכוונה הפלילית לפועל. ברם, הכוונה אינה נמחקת בשל אי ההצלחה בביצוע, וזאת כאשר – כפי שהתרחש כאן – העבריין עבר את שלב ההכנה, והאקטוס-ריאוס קרם עור וגידים. ודוק: מדובר בחוסר אפשרות פיזית לבצע את העבירה, בהתאם לכמות הכדורים, אך לא חוסר אפשרות משפטית. המונח האחרון מתייחס למצב בו גם אם אדם היה מצליח לבצע את המעשה, לא היה בהתנהגותו בכדי להוות עבירה על פי חוק העונשין. נדמה שודאי למקרה כמו זה שבענייננו התכוון המחוקק בחוקקו את סעיף 327 לחוק העונשין (ראה למשל ע"פ 311/03 רטיאני נגד מדינת ישראל). אדם גונב חפץ. זוהי עבירה אחת. עבירה נוספת מתבצעת כאשר אותו אדם מנסה להתייחס לבעל הרכוש כאל מעין מכשול בדרך, שיש להזיזו בכדי לבצע את העבירה או להקל בביצועה.

4. נאשם 1 מואשם יחד עם הנאשמים האחרים בעבירת רצח, וזאת לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. נטען שנאשם 1 גרם למותו של המנוח כשנעברה עבירת הגניבה, בכדי להבטיח לעצמו, או למי שהשתתף בביצוע עבירה זו, בריחה או הימלטות מעונש. אין צורך איפוא להוכיח גרימת מוות בכוונה תחילה. עסקינן באחת מהחלופות של סעיף 300, לפיה גרימת המוות קשורה לביצוע עבירה אחרת (והשווה 300(א)(3)). לשון אחרת, היה וייקבע שנאשם 1 עבר עבירת הריגה בנסיבות שתוארו – דינו כדין רוצח. התובע מדגיש שמטרת הסעת המנוח מביתו של נאשם 1 אל מקום קרוב יותר לביתו שלו, הייתה כדי להרחיק את עצמו מעבירת הגניבה, קרי "בריחה או הימלטות מעונש". מאחר ושלושת הנאשמים היו שותפים בהכנסת המנוח לרכבו, מסיקה המדינה שהמניע של מעשיהם הוא דומה.

בצדק ציינו הסניגורים והתובע כאחד שעל מנת להרשיע נאשם בעבירת רצח – בחלופה של גרימת מוות שלא בכוונת תחילה – יש להוכיח זדון, דהיינו מודעות לתוצאה ואף יחס של שיוויון נפש אליה (ראה סעיפים 90 א ו- 20 לחוק העונשין – החלק הכללי). הפסיקה השכילתנו שלא עסקינן במודעות אובייקטיבית אלא מודעות סובייקטיבית (ראה למשל ע.פ. 7580/02 אחמד ג'אבר נ' מ"י). אם תרצו, מדובר במודעות בפועל ולא במודעות נורמטיבית. אף במצב של מודעות בפועל אין צורך להוכיח שנאשם חפץ בתוצאה הקטלנית אלא יש לבחון למה ציפה (ראה למשל ע.פ. 6570/01 בן ציון נ' מ"י).

ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנא, המנוח היה אדם בוגר. נאשם 1 הסיע את רכבו של המנוח אל הכניסה לחנייה במרכז העיר ערד. הרכב לא ננטש באיזור שומם. אחד מהחלונות היה פתוח כדי חמישה סנטימטרים. אומנם הטמפרטורה בערד הגיע באותו יום לשלושים ושתיים מעלות, אך נאשם 1 עזב את המנוח בסמוך לשעה 07:00, כאשר הטמפרטורה היתה כשמונה-עשרה מעלות. לא ניתן היה לדעת אז, ואף היום, כמה זמן יקח עד שיתעורר המנוח. זאת ועוד, נאשם 1 השאיר את מפתחות הרכב ליד מושב הנהג. כפי שהעיד אחד מהנאשמים, מוכרת התופעה שילדים מקפדים את חייהם בתוך רכב נעול בימי הקיץ, אך תופעה כזו לגבי בוגרים פחות מוכרת, אם בכלל.

הנה כי כן יהיה קשה לקבוע שנאשם 1 היה מודע בפועל לתוצאה של מיתת המנוח, עקב התנהגותו. ודאי לא ניתן לומר בכגון דא שמבחן התוצאה הוא הקובע. סיפור המוות הינו חריג. התוצאה אינה ברורה או צפוייה מראש. מעשי נאשם 1 – המקום בו החנה את הרכב, הותרת חלון אחד פתוח במידת מה, והשארת המפתחות ברכב, אינם מצביעים על כך שהאדם חפץ בתוצאה, ואפילו לא על מישהו שצפה אותה בפועל. האם נאשם 1 חזה מראש שמעשיו עלולים לגרום למותו של המנוח? מסופקני. וכמובן די בספק הסביר בכדי למנוע את הרשעתו של נאשם 1. אך התוצאה של אי הרשעת נאשם 1 אינה נובעת מהספק הסביר במובן העובדתי של המונח, אלא מחוסר יכולתה של התביעה להצביע על קיומם של יסודות עבירת הרצח. הניתוח המשפטי האמור לגבי עבירת הרצח, יפה אף לנאשמים 2 ו- 3 אפילו תתקבל גירסת התביעה.

לנוכח מסקנתי, כמובן, אין מקום לשקול הרשעת נאשם 1 בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. סעיף זה מתייחס לגרימת מותו של אדם. לו היה ניתן לקבוע שנאשם 1 עבר עבירה זו הרי שאז היה מורשע בעבירת רצח לפי הקונסטרוקציה בסעיף 300 (א) (4). עם זאת, שקלתי אם אין מקום להרשיע את נאשם 1 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. סעיף זה בוחן נורמה התנהגותית. לא רק מה צפה הנאשם בפועל, אלא מה היה עליו לצפות. בית המשפט בוחן התנהגות נאשם בסעיף זה לא לפי אמת המידה של הנאשם, אלא לפי אמת המידה של האדם מן הישוב.

על מנת להרשיע נאשם בעבירה בה לא הואשם בכתב האישום יש לעבור את המשוכה הדיונית של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. התנאי הדיוני: "שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן". לדעתי התנאי אינו פורמלי – בכדי לענות על מראית פני הצדק – אלא מהותי. אי מתן הזדמנות לנאשם להתגונן משמע שבית המשפט אינו יכול לשקול כנדרש את ההרשעה. למלאכת הסנגוריה יצירתיות משלה, היא מסתכלת על המשפט מזווית יחודית – וטוב שכך. במקרה דנא התובע לא ביקש במהלך המשפט, ואף לא בסיכומיו, להרשיע את נאשם 1 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. למעשה לא התקיים דיון בנדון, ונאשם 1 לא נחקר בצורה נקודתית באשר לאפשרות זו של הרשעה בעבירת גרימת מוות ברשלנות, בשונה מעבירה של הריגה.

סבורני שלא יהא זה נכון או הוגן לומר שהנאשם קיבל הזדמנות סבירה להתגונן בפני העבירה של גרימת מוות ברשלנות. טול לדוגמא את הנפסק בעניין יעקובוב (ע"פ 7832/00 פ"ד נו (2) 534). נקבע שם שניתן להרשיע את הנאשם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות אף שלא הואשם בעבירה זו בכתב האישום, הואיל והנאשם טען שאדם סביר לא היה יכול לחזות את התוצאה הקטלנית. כן התייחס הסניגור בסיכומיו לעתירת המדינה להרשיעו בעבירה החלופית. בית המשפט העליון קבע "שהיתה למערער הזדמנות ספציפית להתגונן מפני הרשעה בעבירה זו". ההשוואה בין מקרה יעקובוב לבין המקרה דנא מלמדת על כך שבסוגייה של הרשעת נאשם 1, אין זה מתאים לדון בעבירת גרימת מוות ברשלנות. עבירת גרימת מוות ברשלנות חובקת בתוכה שני יסודות – גרימת המוות והרשלנות. בכדי לדון בעבירה זו נדרש ביהמ"ש לנתח סוגיות משפטיות לא פשוטות – כגון צפיות, קשר סיבתי עובדתי ומשפטי – ולעתים אף הקשר שביניהם.

התשתית העובדתית של המקרה אינה שיגרתית גם בנוף של המשפט הפלילי. כאמור, לדעתי התנאי של מתן הזדמנות לנאשם להתגונן, הינו תנאי מהותי. משכך, מוכן אני להעניק משקל רב, ואף מכריע, לעובדה שבאפיק הדיוני התובע לא התייחס לאפשרות של הרשעת הנאשמים בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לאורך כל המשפט. אף לפי הגישה שיש לבחון את סוגיית מתן ההזדמנות להתגונן מבחינה מהותית ולא על פי מבחנים דיוניים, אינני סבור שהנאשמים קיבלו הזדמנות כזו. הוריאציה העובדתית המיוחדת של המקרה דורשת דיון גלוי וישיר. בכדי להבין זאת יש להפשיט את המקרה מהאלמנטים הפליליים שבו. נניח שהיה מדובר במקרה דומה מבחינת סיפור המעשה מהשלב בו הוכנס המנוח לרכב בעודו רדום לאחר ששתה משקאות חריפים מהולים בכדורי קלונקס, כאשר פרט לחלון אחד שנותר פתוח כדי חמישה סנטימטרים, מוגפים כל חלונות הרכב, וזאת בשעה 07:00 בבוקר קייצי, תוך החניית הרכב באיזור מגורים, והשארת המפתחות ליד מושב הנהג. אלא שבסיפור זה הנהג הסיע את האחר בכדי לקרבו לביתו מבלי להעלותו לביתו בשל מצבו באותה עת, וזאת על מנת למנוע רוגז ממשפחתו או סיבה דומה. נאמר שבמקרה כזה מוצאת המדינה לנכון להעמיד לדין את נהג הרכב בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. האם ההכרעה בתיק כזה פשוטה וברורה? האין זה רב חשיבות שהנאשם יהיה מיוצג על ידי סניגוריה? האם אין מקום לשקול העדת עדים ומומחים וחקירת עדי התביעה בצורה מסויימת? הרי לא מדובר בגרימת מוות בדרך מוכרת בפסיקה, על ידי סכין או פגיעה ישירה ברכב. בל נשכח שיש חפיפה בין הניסיון המשפטי לבין ניסיון החיים. העניין חשוב כאשר אנו באים לבחון את התנהגותו של האדם מן היישוב. היעלה על הדעת לטעון שאין צורך לתת לנאשם בתיק כזה הזדמנות להתגונן?

בראייה זו העובדה שמדובר בהקלה מהאשמה בעבירה של הריגה – גם אם בפועל מדובר בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(4) – להאשמה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, יש בה להטעות, במקרה זה. טול דוגמא נוספת. נהג נוסע בכביש בינעירוני במהירות של 130 קמ"ש, במקום בו המהירות המותרת היא עד 90 קמ"ש, וגורם לתאונה קטלנית. התביעה מחליטה להאשים את הנהג בהריגה. על כן, עליה להוכיח מודעות ושוויון נפש לאפשרות של גרימת התוצאה. בכדי להשיג הרשעה בעבירת הריגה התביעה תצטרך להוכיח כוונת זדון אך תבסס מאמץ זה תוך הפנייה לסטייה מהתנהגות האדם מן היישוב. במסכת עובדתית זו נורמת ההתנהגות המחייבת ידועה ואף מוסכמת. הטענה תהא שהאדם מן היישוב יודע את כללי ההתנהגות והואיל והסטייה כה גדולה במקרה של הנהג, ניתן להניח שהוא היה מודע לתוצאה והתייחס אליה בשיוויון נפש. לכן, אם בסופו של הליך בית המשפט ירשיע את הנהג בעבירה של גרימת מוות ברשלנות קל יותר לקבוע שהנאשם קיבל הזדמנות להתגונן, אפילו שהמשפט התמקד בעבירת ההריגה. בענייננו המצב שונה. מיוחסת לנאשמים 1 ו- 2 כוונה פלילית מראשית הסיפור – בעבירות של גניבה ושלילת כושר התנגדות – ועד סופו – בעבירה של הגשת הודעה כוזבת. הכנסת המנוח לרכב היתה רק חולייה בשרשרת המוכתמת כולה בכוונה פלילית. הנחת התביעה היתה שהנאשמים הכניסו את המנוח לרכב בכדי לחפות על הגניבה. אי לכך, ציר המחלוקת נסוב סביב רכיב המודעות לתוצאה הקטלנית. האדם מן היישוב לא התבקש להתייצב לדיון. למעשה, הוא היה מחוץ לתמונה. כיוון שהנחת התביעה הינה שהנאשמים פעלו בזדון במקרה זה, לא עלתה לדיון הנורמה ההתנהגותית הראוייה לאדם מן היישוב. במצב זה קשה לומר שהנאשמים קיבלו הזדמנות להתגונן נגד הטענה שהם גרמו למותו של המנוח ברשלנות. במסגרת התמודדות בין האשמת התביעה לבין הגנת הנאשם, מתפקידו של בית המשפט בין היתר, לשמור על זכויות הנאשם. בענייננו וכפי שכבר נקבע בפסיקה לפני כחמישים שנה, ואושר לאחרונה: "השימוש בסעיף 184 נעשה ב"זהירות רבה [ו]במקום שיש צל של חשש שמה קופחה זכותו של הנאשם והאפשרות נשללה ממנו להתגונן... לא יעשה בית-המשפט שימוש בסמכות..." (השופט ש' ז' חשין בע"פ 154/52 שמעיה נ' היועץ המשפטי [3], בעמ' 782)" (ע"פ 6702/95 אחמד טרודי נ' מדינת ישראל . פ"ד נא(4), 607). משכך, אינני סבור שיש לדון באפשרות של הרשעת נאשם 1 בגרימת מוות ברשלנות, ובהתאם, כך גם באשר לנאשמים האחרים.

באשר לאישום השני בכתב האישום, כל הנאשמים לרבות נאשם 1 מודים במסירת ידיעה כוזבת על עבירה שהיא פשע. על פי הידיעה הכוזבת נאשמים 2 ו-3 נשדדו על ידי בדואים עד שנאשם 1 הגיע והצילם. על אף האמור, אין הנאשמים מודים בעבירה של שיבוש מהלכי משפט. מטרת מסירת ההודעה השקרית לא היתה, אליבא דהנאשמים, לחפות על עבירת הגניבה ועל המעשים הפליליים שבוצעו כלפי המנוח. השאלה המתבקשת היא מה הניע את הנאשמים למסור ידיעה כוזבת במשטרה. נאשם 1 מתרץ את העניין באופן הבא: הוא היה זקוק לאישור בכדי להסביר למעבידו מדוע איחר לעבודה. על פי עדותו של נאשם 1 הוא ביקש אישור להיעדרותו מהעבודה, אך החוקר אמר לו שאין צורך בכך ובמידה ותתעורר בעיה המעסיק רשאי להתקשר למשטרה. או אז יצאו שלושת הנאשמים מהמשטרה, ונאשם 1 אמר לחבריו הנאשמים שהוא "יכול לכבד את כולם במנת סם". לשם כך נסעו שלושתם לבאר שבע. חוסר הסבירות של ההסבר מדבר בעד עצמו. הגשת תלונה למשטרה על מנת לקבל אישור לאיחור בהגעה לעבודה הינה אמצעי שאינו מידתי למטרה, קל וחומר תלונה כוזבת. יתרה מזו, ההסבר לא מתאים לעובדות. בחקירה הנגדית בחן התובע את הסברו של נאשם 1, על רקע טענתו שאיחר להגיע לעבודה משום שהיה עליו להסיע את אמו לשדה התעופה. הוצגה בפני נאשם 1 הטענה שיכול היה להסיע את אמו לשדה התעופה בסמוך לשעה 07:30 – כאשר כבר "נפרד" מהמנוח – ולחזור לעבודתו בנתיבות בשעה 11:00. תשובת נאשם 1 היתה שהיה עליו להגיע לעבודה בשעה 08:00 או 09:00 בבוקר. יוצא שניגש למשטרה בסמוך לשעה 07:30 והמציא תלונת שווא עוד טרם איחר לעבודה, כאשר עדיין יכול היה להגיע בזמן. קושי נוסף בגרסת הנאשם עולה מעדות המלצרית. היא מסרה שבסמוך לשעה 07:00 – בין הזמן בו נאשם 1 הסיע את המנוח לבין הזמן בו ניגש למשטרה – הגיעו נאשמים 2 ו-3 ואמרו לה שבכוונתם לגשת למשטרה להתלונן על מעשה תקיפה. נאשם 1 הגיע בנפרד אחריהם ושאל את המלצרית אם ראתה לאן המנוח הלך. התנהגות זו מעידה על קשר בין תלונת השווא לבין רצונו של נאשם 1 לתפור לעצמו אליבי. האמור מתחבר עם הממצאים העובדתיים שנקבעו לעיל, המלמדים על כך שלנאשם 1 היה לילה מאוד פעיל על חשבון המנוח, ולא נראה שענייני עבודה העסיקוהו.

סבורני איפוא שיש להרשיע את הנאשם 1 בכל העבירות המיוחסות לו למעט עבירת הרצח.

5. נאשם 2 הואשם באותן עבירות בהן הואשם נאשם 1. בקליפת אגוז, גרסת נאשם 2 היא שהכניס את המנוח לתוך הרכב ושמסר ידיעה כוזבת למשטרה, ופרט לכך, אין לו כל קשר לעבירות האחרות המיוחסות לו. עתירת התביעה להרשיע את נאשם 2 בעבירות הנוספות מבוססת על ארבעה מקורות : (א) עדותו של נאשם 1, (ב) עדותה של השכנה, (ג) עדותה של המלצרית, (ד) אמרות שונות של נאשם 2.

נאשם 1 מפליל את נאשם 2 בחלק מאמרותיו במשטרה. במענה לכתב האישום אף מסר נאשם 1 שהוא: "פעל על פי הוראות נאשם מס' 2 שהוא גם הבעלים של הקלונקס". יודגש, בשלב הזה עדותו של נאשם 1 נבחנת בהתייחס אליו לא בתור נאשם שמפליל עצמו, אלא בתור עד שמפליל נאשם אחר, הוא נאשם 2. הקושי בקבלת עדותו של העד, נאשם 1, נעוץ בשתיים. האחת, שלל הגרסאות שמסר. והאחרת, חוסר האמון שיש להעניק לחלק מאמרותיו המפלילות את נאשם 2, כפי שעולה מראיות אובייקטיביות. באמרתו הראשונה במשטרה הודה נאשם 1 בעבירת הגניבה מבלי להזכיר את מעורבותם של נאשמים 2 ו- 3. רק כשנודע לו על ידי המשטרה שהמנוח נפטר מצא לנכון לערב את הנאשמים האחרים כשותפים במידה כזו או אחרת. כמובן, ניתן לומר שכל עוד היה מדובר בעבירת עוון בלבד מוכן היה נאשם 1 לקחת את התיק על עצמו, אך כאשר התברר שיש אפשרות שיואשם בעבירה החמורה של רצח החליט לספר את האמת. אולם, ההגיון גם מצביע על אפשרות אחרת. מששודרג החשד כלפי מעלה ועד לתקרת סעיפי חוק העונשין, נולדה השותפות למעשה הפשע. אינני מתעלם מכך שנאשמים 2 ו- 3 אכן היו עימו באותו ערב, אך דווקא בשל כך נוח היה לו לחלוק עימם את האחריות הפלילית. נאשם 1 הותיר רושם של אדם שדואג לאינטרסים שלו. למשל, בעדותו הראשונה במשטרה אין כלל התייחסות לחלקו של נאשם 2 בנושא הקלונקס. רק בעדותו השניה במשטרה, לאחר שנודע לו כי המנוח נפטר, העיד שנאשם 2 אמר לו שהוא הכניס שישה כדורי קלונקס אל תוך משקה המנוח בעת שישבו בבית הקפה. החומר המדעי אינו מתיישב עם אפשרות זו. עולה שהנתון של כשני כדורים שהוכנסו למשקה המנוח בדירת נאשם 1 הוא שתואם את מה שהתרחש בפועל. לכאורה, מדוע מצא לנכון נאשם 1 להמציא חולייה נוספת בסיפור המעשה לפיה הוכנסו שישה כדורים למשקה המנוח על ידי נאשם 2, אם לא בכדי להסיט את מבט המשטרה ממנו לגורם אחר. נאשם 1 אף הגדיל להאשים את נאשם 2 בהיותו הרוח המתכננת של הפשע. במהלך המשפט מסר נאשם 1 גרסה חדשה לפיה קנה כדורי קלונקס מנאשם 2, ויתכן שהמנוח שתה מהכוס שהכילה את הכדורים, אך זאת לא מתוך כוונת זדון, אלא מעין טעות, בעוד נאשם 2 נרדם בדירה. ושוב חשופה לכל יכולתו של נאשם 1 לשנות גרסה, ותמיד באופן שמיטיב עימו. עוינותו כלפי נאשם 2 עולה מהעימות שנערך ביניהם במשטרה ובעיקר בשלב בו החוקר עזב את השניים לבדם. נאשם 2 מטיח בנאשם 1 מדוע הוא מפליל אותו, ואילו נאשם 1 הוא הגורם המרגיע, שאינו מעוניין לנהל שיחה: "תירגע. זהו, לא רוצה להתעסק איתך...מה יש לי לדבר איתך" (ת/15). מהצד האחר יש לתת משקל מסויים לכך שנאשמים 1 ו- 2 הינם חברים, ואין מחלוקת שהיו ביחד בזמן האירוע. בנוסף, עדותו של נאשם 1 במשטרה כוללת תיאור עובדתי שנמצא לו בסיס בראיות חיצוניות. למשל, עדות השכנה שמאשרת את דברי נאשם 1 לפיהם שלושת הנאשמים היו מעורבים בהכנסת המנוח לתוך רכבו. נאשם 1 הוא אשר הודיע מיוזמתו למשטרה שהוכנס קלונקס למשקהו של המנוח – נתון שקיבל אישור בבדיקה מדעית. נאשם 1 גם מפריד בין חלקו לבין חלקם של הנאשמים האחרים, ואף מפריד בין חלקו של נאשם 2 לבין חלקו של נאשם 3 בסיפור המעשה. אין הוא מפיל את כל התיק על הנאשמים האחרים וגירסתו באשר למעשי נאשם 3, נתמכת גם בעדותו של נאשם 2.

לנוכח האמור, עמדתי הינה שלא ניתן לבסס ממצאים מפלילים נגד נאשם 2 על סמך עדותו של נאשם 1 לבדה. מניעיו של נאשם 1 בעת שנחקר במשטרה ובבית המשפט מורכבים. אמירת האמת אינה השקול היחיד. עם זאת, היה וימצא חומר מפליל ממקום אחר ניתן להתחשב במידת מה בדברי נאשם 1, אך בכל מקרה יש להתייחס בזהירות לעדותו. זהירות זו משמעותה בחינת עדותו של נאשם 1 לא על ידי מתן ציון כולל, "עובר" או "נכשל", אלא תוך התחשבות בראיות החיצוניות הקיימות.

השכנה ראתה מבעד לחלון דירתה את השלב בו הוכנס המנוח לתוך רכבו. התובע ביקש להעניק משקל של ממש לדבריה לפיהם שמעה את נאשם 2 אומר לנאשם 1: "תסיע אותו". העדה לא הכירה את הנאשמים עובר למקרה. נאשם 2 זוהה על ידה בתור הגבוה מבין הנאשמים, ואכן נאשם 2 מתנשא לגובה של 2.02 מטר. ברם, לדעתי אין להגזים בחשיבות אמרה זו. הסיבה לכך הינה שהשכנה ראתה את הנאשמים, אך לא הצליחה לשמוע את שיחתם פרט למילים אלו. הבנת האמרה דורשת הקשר. בכדי להבין את משמעותה חשוב לדעת מה קדם לה ומה היה אחריה. למשל, ייתכן שנאשם 1 אמר לנאשם 2 "אתה תסיע אותו" או "אתה תקח אותו", ובתגובה השיב לו נאשם 2 כמילותיו. אולם, לטעמי, קיימת נקודה נוספת בעדות השכנה, שהינה רלוונטית. היא מתארת כיצד נאשם 1 החל בנסיעה ואז ניגש אליו נאשם 2, ודיבר עימו שוב. התנהגות זו מצביעה על המצאות נאשם 2 בתוך מעגל הפעולה. גם אם אין להעניק משקל של ממש לשיחות של נאשם 2 עם נאשם 1 באותו שלב, החשוב הוא מעורבותו האקטיבית בהכנסת המנוח מהדירה אל הרכב.

המלצרית העידה על התנהגות הנאשמים והמנוח בשלב המפגש ביניהם בבית הקפה. חלק זה של הסיפור אינו שנוי במחלוקת. המלצרית גם העידה על הביקור השני של נאשמים 2 ו- 3 בשעות הבוקר המוקדמות. היא מסרה שנאשמים 2 ו- 3 חזרו לבית הקפה, ותיארה את נאשם 3 כמי שהיה חבול בראשו עם סימני דם ו"מסטול נורא". עקב מצבו של נאשם 3, היא זכרה שהשיחה התנהלה עם נאשם 2. הוא אמר לה שמישהו תלש את השרשרת מגופו והיכה את נאשם 3. נאשם 2 שוחח עם המלצרית אודות אפשרות של הזמנת משטרה. הוא אמר למלצרית שגם הוא קיבל מכות, אך היא לא זיהתה סימנים חיצוניים לכך. בחלוף זמן קצר הגיע נאשם 1, ונסע בצוותא עם הנאשמים האחרים למשטרה.

החוט המשותף לעדויות השכנה והמלצרית הינו התנהגות נאשם 2. נושא זה ידון בהמשך לאחר הצגת גרסותיו של נאשם 2 במשטרה ובבית המשפט.

באמרתו הראשונה של נאשם 2 במשטרה הוא מסר שנעתר לבקשת נאשם 1 ועלה ביחד עימו, עם המנוח ועם נאשם 3 לדירתו של נאשם 1, על מנת להמשיך בשתיית האלכוהול, וכי הוא מסר לנאשם 1 שישה כדורי קלונקס. לאחר מכן נרדם בדירה. לדבריו, הוא סייע לנאשמים האחרים להכניס את המנוח לתוך הרכב. רק בבאר-שבע, לשם נסעו הנאשמים לאחר מסירת תלונת השווא במשטרה, הבחין שנאשם 1 מחזיק רכוש גנוב. כאמור, נאשם 2 שלל כל קשר בינו לבין הרכוש הגנוב והעבירות הקשורות לכדורי הקלונקס. נערך עימות בינו לבין נאשם 1. באותו מפגש ביניהם, כאשר החוקר יצא מהחדר, נאשם 2 בא בטרוניה כלפי נאשם 1 ושאל אותו מדוע הוא מפליל אותו בנושא כדורי הקלונקס. הוא חוזר שוב ושוב על האימרה שנאשם 1 כתש את כדורי הקלונקס במטבח (ראה ת/15 עמודים 6 - 4). בעדותו במהלך המשפט הודה נאשם 2 ששיקר כאשר אמר בעימות שראה את נאשם 1 לוקח את הקלונקס וכותש אותו במטבח. הסברו לשקר ש"עשו מזה הגנה ממילים" (ראה עמ' 250 לפרוטוקול). דפוס התנהגות זה: האשמת המשטרה והתביעה בכך שנאשם 2 נקלע לקושי בחקירה הנגדית, חזר על עצמו מספר פעמים.

התרשמתי שנאשם 2 הינו אדם מחושב וכך נהג במהלך עדותו. למשל, בעדותו בפנינו הוא העיד בשפה העברית, אך ביקש בהתעקשות רבה להעיד בשפה הרוסית. הוא הציג עצמו כמי שמתקשה בשפה העברית, אך בפועל העיד ברצף, בשטף וללא כל קושי. לעומת זאת, בעימות עם נאשם 1 במשטרה התעקש לדבר עברית, הוא הסכים שהשיקול שהנחה אותו במשטרה היה שלו דיבר רוסית היה צורך לתרגם לעברית עבור החוקר, וכך נאשם 1 היה מרוויח זמן במתן תשובות לשאלותיו (ראה עמ' 224 לפרוטוקול). באותה מידה, העדפה להעיד ברוסית במהלך המשפט מעניקה לנחקר זמן שהייה להשיב, אך הפעם הענין היה פועל לטובתו. נאשם 2 גם נהג שלא להשיב לשאלות התובע, על אף שניכר כי הבינן. הוא נאם על מצבו הקשה. ניתן לומר, שהוא לא היה מאפשר לחוקר או תובע להכניס אותו לפינה, ולשם כך נקט צעדי מנע. התנהגות זו אינה בהכרח אסורה אבל יש בה בכדי ללמד על אופיו. מדובר באדם עקשן השומר על האינטרסים שלו. על רקע זה יש להעניק משקל רב להתנהגותו כפי שתוארה על ידי המלצרית והשכנה. הוא היה פעיל בהכנסת המנוח לתוך הרכב. לאחר מכן ניגש למלצרית בכדי לספר לה סיפור שלא היה ולא נברא. השלב הבא היה הגשת תלונת שווא במשטרה, על אותו סיפור דמיוני. אין לנאשם הסבר למעשים אלו. בל נשכח שעולה מעדויות נאשם 2 שהוא נרקומן. בעדותו שיתף אותנו באורח חייו כנרקומן. אינני סבור שנאשם 2 מעוניין במגע מיותר עם המשטרה. לא התרשמתי שנאשם 2 יהיה מעורב במעשים מהסוג שתואר מבלי להבין את הקשרם. הוא סיפק את כדורי הקלונקס לנאשם 1. הוא ראה את נאשם 1 כותש את כדורי הקלונקס במטבח ומכניס אותם לכוס. אינני מאמין שנאשם 2 נרדם במהלך המפגש עם המנוח בדירה כך שלא ידע מה התרחש. התנהגותו בביקור השני בבית הקפה ובמשטרה אינם מתיישבים עם קו הגנתו. סניגורו הציג הסברים אפשריים להתנהגות מרשו, אך אלו תיזות תיאורטיות שלאו דווקא באו מפי מרשו, ובכל מקרה אינם מתאימים לתמונה הכוללת. יש לבחון עתה את התנהגות נאשם 2 לאור העבירות בהן הואשם.

נאשם 1 אינו מתאר בפרוטרוט את חלקו של נאשם 2 בגניבה. תיאורו במשטרה, מתמקד בחלוקת הרכוש הגנוב. בנוסף אין אימרה מפלילה מפי נאשם 2 ביחס לגניבה, כפי שישנה ביחס לכדורי הקלונקס. מה משקלם של נתונים אלה? לדעתי כוחם אינו רב. קיימת נקודה מפלילה שיחד עם התרשמותי מנאשם 2 ומכלול הנסיבות, מסירה כל ספק סביר בנדון. נקודה זו הינה הממצא העובדתי שעולה מהראיות לפיו השתמש נאשם 2 בכרטיס האשראי של המנוח בקניון בבאר-שבע, בשעות הבוקר שלאחר ליל האירוע. נאשם 2 הודה בעובדה זו באמרתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט. הסניגור הסביר שמרשו לא ידע מי בעל הכרטיס, שכן נאשם 2 אינו יודע לקרוא עברית וסובל מקשיי ראייה. עוד מדגיש הסניגור שנאשם 1 נתן למרשו את כרטיס האשראי ואמר לו לקנות שווארמה עבורם. נאשם 2 מסר במשטרה שלא ידע שכרטיס האשראי שייך למנוח. תחת זאת הוא טען במשטרה שיתכן וכרטיס האשראי שייך לאמו של נאשם 1 שכן ידוע לו שנאשם 1 נהג לגנוב חפצים שונים מאמו. הוא אף העיד שלא היה מפריע לו אם היה יודע שכרטיס האשראי שייך למנוח. בעדותו בבית המשפט, התקשה נאשם 2 להסביר אמרותיו במשטרה לגבי ידיעתו שהרכוש הגנוב היה שייך למנוח (ראה פרוטוקול בית המשפט, עמודים 219 – 222). תשובותיו נעו מהאמרה - יכול להיות שאמרתי במשטרה, לאמרה – לא יתכן שאמרתי במשטרה. הסברי נאשם 2 דחוקים המה ואינם עומדים במבחן הגיון הדברים. כפירת הנאשם בידיעת זהותו של בעל הכרטיס, נטולת עוצמה ושכנוע. הוא הותיר התרשמות שלילית.

לא ניתן אפוא לקבל את עמדת הסניגוריה שנאשם 2 לא ידע את זהותו של בעל הכרטיס. מתעוררת השאלה באיזו דרך הגיע הכרטיס לידיו של נאשם 2. אין זה משנה בנושא אחריות העבירה אם הנאשם 2 עבר את עבירת הגניבה כאשר הפעולה הפיזית נעשתה על ידו או שמא נעשתה על ידי נאשם 1 בידיעתו, בהסכמתו, בתכנונם המשותף ובהתנהגותם המשותפת. הם שותפים לעבירה. כפי שהובהר ויובהר בהמשך, נאשם 2 היה מעורב בסיפור המעשה מראשיתו ועד סופו. הוא היה מעורב פעיל בהכנסת המנוח לתוך הרכב, בהכנת האליבי על ידי מסירת תלונת שווא במשטרה ובמתן כדורי הקלונקס למנוח בכדי לאפשר את עבירת הגניבה. הוא אינו צופה תמים. הוא מבצע בצוותא, עם נאשם 1, גם ביחס לעבירת הגניבה. כפי שקבעה הפסיקה: "בביצוע בצוותא תיתכן חלוקת תפקידים בין עבריינים באופן שיפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים מבלי שכל אחד ימצה, הוא עצמו, את יסודות העבירה כולם, ובלבד שחלקו בהגשמת התוכנית הפלילית המשותפת הוא מהותי וממשי... ביצוע בצוותא עשוי להתקיים ללא נוכחות פיזית..." (כדברי כב' השופטת פרוקצ'ה בע"פ 2948/03, ברזובסקי נ' מדינת ישראל). בענייננו, נאשם 2 נכח במקום והיה ציר מרכזי בסיפור המעשה על חלקיו השונים. הגניבה לא היוותה חוליה שולית בשרשרת הפשע, אלא יעד מרכזי. מעבר לכך, נאשם 2 השתמש בכרטיס האשראי ביודעו מי הוא בעליו, לצרכי קניה. אינני מתעלם מכך שנאשם 1 נעצר כאשר החזיק את הרכוש הגנוב. ברם אין בכך לקבוע כי לנאשם 2 אין חלק בעבירת הגניבה. התמונה המצטיירת הינה שנאשם 1 היה אחראי על חלוקת הרכוש הגנוב ובהתאם החזיק בו. ברם אין לומר בשום אופן שנאשם 2 פעל ברוח התנדבות. אין לקבל את האפשרות לפיה נאשם 2 ביצע עבירה של החזקת רכוש גנוב, אך לא שביצע את עבירת הגניבה. מעשי נאשם 2 מלמדים על היותו מעורב היטב בתוכנית הפשע ובהתגשמותה. יוצא, שקיימת תשתית נסיבתית איתנה. היא נשענת על ראיה שאינה שנויה במחלוקת - התנהגות נאשם 2 בדבר השימוש שעשה בכרטיס האשראי של המנוח. מסקנתי היא שהוכח כנדרש ביצוע עבירת הגניבה על ידי נאשם 2.

תמונת המצב באשר לראיות נגד נאשם 2 בעבירת שלילת כושר ההתנגדות תבחן עתה. חשוב להדגיש שעיון בעדותו של נאשם 2 בבית המשפט מגלה שפעם אחר פעם הוא העיד ששיקר במשטרה, מבלי שנתן לכך כל הסבר מניח את הדעת. התמונה הכוללת, שמעוגנת בהתנהגות נאשם 2 ובהתרשמותי מנאשם 1 ו- 2, מובילה אותי למסקנה שהיה מעורב בגניבה. בעניין הקלונקס הוא נחקר רבות. מהעימות המבוקר בין נאשם 1 ו- 2, ומחקירתו הנגדית של נאשם 2, עולה שהודה במהלך העימות כי ידע, ואף ראה את נאשם 1 כותש את כדורי הקלונקס. כלשונו של נאשם 2 בעימות : "אתה לקחת בבית כדורים והלכת למטבח. אמרת שאתה רוצה לכתוש אותם. 'בוא אני אכתוש', זה מה שאמרת לי נכון? אתה הלכת למטבח ואני והוא ישבנו ושתינו" (ת/15 עמ' 4). נאשם 2 שוחח עם נאשם 1 על גורלם של כדורי הקלונקס. לא מדובר בהעברת סם גלויה מנרקומן לנרקומן. גורם שלישי מצוי בסיפור – המנוח. נאשם 2 מודה שמסר את כדורי הקלונקס לנאשם 1. כדורים אלו הוכנסו למשקהו של המנוח. האם נאשם 2 ידע על ייעודם של כדורי הקלונקס? האם היה מודע למטרה לשמה הכניס נאשם 1 את הקלונקס למשקהו של המנוח? סבורני שיש להשיב על שאלות אלו בחיוב. הרי נאשם 2 הודה שמסר את כדורי הקלונקס לנאשם 1. אם מסירה זו היתה תמימה, במובן זה שהיא נעשתה רק לשם שימוש עצמי על ידי נאשם 1, מדוע נאשם 2 לא מסר גירסה כזו? תחת זאת הוא התחמק שוב ושוב מחקירת התובע. בעדותו הראשונה במשטרה העיד שנרדם בביתו של נאשם 1 וכשהתעורר כבר עזב המנוח את המקום (ראה ת/6). באימרתו השנייה הוא שינה את גירסתו במעט, ואמר שהוא התעורר לאחר שהמנוח עזב את הדירה, אך כאשר ירד למטה עם נאשם 1 ראה את המנוח ואת נאשם 3. נאשם 1 ונאשם 3 הוליכו את המנוח לרכב. תרומתו של נאשם 2, לפי גרסתו, הצטמצמה לפתיחת דלת הרכב. עולה, שבדומה לנאשם 1 מנסה נאשם 2 להצניע את חלקו בסיפור המעשה. לטענתו, הוא נתן את הכדורים לנאשם 1 תמורת כסף. אף בנקודה זו לא היה מוכן לקחת אחריות למעשיו. הוא הציג את המכר באופן שנאשם 1 נתן לו כסף בכדי לקנות את הכדורים, ולא שהוא מכר לו אותם (עמ' 248 לפרוטוקול). ניואנס זה בעדותו מלמד על היות נאשם 2 עד מחושב, שמטרתו להגן על עצמו, עד לפרטים הקטנים של הסיפור. זאת ועוד, אינני מקבל את גירסת נאשם 2 שהוא מכר את הכדורים תמורת עשרים ש"ח. על פי דברי נאשם 2, הזמין אותו נאשם 1 להשתמש בסם בשווי של מאות שקלים על חשבונו. אם כך הדבר, הקשה עליו התובע, מדוע ידרוש שנאשם 1 ישלם לו סכום פעוט של עשרים ש"ח עבור כדורי הקלונקס. נאשם 2 השיב שהיה זקוק למזומן בכדי לקנות כדורי קלונקס נוספים. ואולם, וכפי שהתובע ציין בסיכומיו, נאשם 2 מסר בעדותו שהחליף שטר של מאה דולר זמן קצר לפני כן (ראה עמ' 205, 208 ו- 225 לפרוטוקול). התרשמתי שנאשם 2 רצה להפוך את מסירת הקלונקס לידי נאשם 1 לעסקה עצמאית ביניהם, בכדי להתחמק מכל קשר למנוח בעניין זה – ולא היא.

הנה כי כן, נאשם 2 פעיל במעגל ביצוע העבירה של שלילת כושר ההתנגדות. יש לזכור שנאשם 1 מודה שהוא הכניס את כדורי הקלונקס לתוך משקהו של המנוח. לו המטרה היחידה של נאשם 1 היתה להעליל על נאשם 2 בנושא הקלונקס, יש לשאול מדוע ייחס לעצמו את ביצוע הפעולה הפיזית העיקרית – מסירת המשקה למנוח (ראה ת/31). כך או כך, השאלה אינה החלוקה המדוייקת של התפקידים בביצוע "מעשה הקלונקס", אלא האם נאשם 2 היה חלק מהעשייה, והאם היה מודע למטרה. נאשם 2 הותיר רושם שלילי בנושא כדורי הקלונקס. הוא התחמק. הוא לא גילה את מעורבותו המלאה. רק בעימות המבוקר מתברר שידע על כך שנאשם 1 כתש את כדורי הקלונקס. אין לנאשם 2 הסבר מדוע מסר תלונת שווא במשטרה. הסברו שרצה לסייע לנאשם 1 לקבל אישור מהמשטרה עבור מעבידו, ודאי אינו משכנע. כאמור התרשמתי שנאשם 2 מחושב מאוד ואינו פועל על פי תכתיב של אחר. נאשם 2 היה מודע לכתישת הכדורים. הוא סייע באופן פעיל להכנסת המנוח לרכב. הוא התייצב בבית קפה וסיפר סיפור שלא היה, וביחס אליו מסר ידיעה כוזבת במשטרה. פעולות אלו, יחד עם התרשמותי מנאשם 2 ומנאשם 1, מובילות אותי למסקנה שנאשם 2 היה שותף בתוכנית של הכנסת כדורי הקלונקס לתוך המשקה והברחת המנוח מהמקום. עולה שהוא ידע את הסיבה האמיתית שעמדה מאחורי התכנית, והיא לכסות על הגניבה.

מההיבט המשפטי עולה איפוא שבכוונתו ובהתנהגותו, היה נאשם 2 שותף בביצוע עבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה. צויין כבר שלשונו של סעיף 327 לחוק העונשין מתייחסת גם לעבירה המושלמת וגם לעבירת הניסיון. אי לכך, ניתן להרשיע את נאשם 2 בחלופה של ניסיון (וראה הניתוח המשפטי שהובא לעיל ביחס לנאשם 1). תנאי להרשעת נאשם לפי סעיף 327 הינו קיומה של כוונה מיוחדת. אף במרכיב זה הסעיף מציע מספר חלופות – (א) כוונה "לבצע פשע או עוון", (ב) כוונה "להקל על ביצועם", (ג) כוונה "להקל על בריחתו של עבריין לאחר ביצועם או לאחר ניסיון לבצעם". כפי שנקבע, נאשם 2 השתתף בפעולות שהביאו לכך שהמנוח שתה משקה מהול בקלונקס, ובהכנסת המנוח, במצב בו היה נתון, לתוך הרכב, וזאת בכדי לשלול את כושר התנגדותו על מנת להקל על ביצוע עבירת הגניבה ולהקל על בריחתו שלו ושל נאשם 1 לאחר ביצוע עבירת הגניבה. אגב, הסעיף דורש כוונה "להקל על בריחתו של עבריין" לאחר ביצוע עבירה. אין דרישה איפוא שהשולל את כושר ההתנגדות יהיה גם זה שביצע את העבירה. ניתן לומר שלו כוונת המחוקק היתה לחייב שהשולל והעבריין יהיו אותו אדם, כי אז לא היו נוספות המילים "של עבריין". מילים אלו מצביעות על האפשרות שקיים גורם נוסף פרט לשולל. פרשנות זו הינה גם תכליתית. אם ראובן גונב משמעון ולוי, שאינו מעורב בגניבה, עוזר לראובן לשלול את התנגדותו של שמעון בכדי שראובן יוכל לברוח, יוצא ששני אנשים עברו את עבירת שלילת ההתנגדות על אף שרק אחד מהם עבר את עבירת הגניבה. לשון הסעיף אף מתייחסת למימד הזמן – להקל על הבריחה לאחר ביצוע העבירה, קרי אלה שני שלבים שונים. תכלית הסעיף הינה להעניש את האדם שפוגע בקורבן בדרך זו או אחרת בכדי לאפשר הצלחה בביצוע של עבירה אחרת, לרבות הרצון האלמנטרי של העבריין שלא להיתפס. העבירה המקורית לחוד ועבירת שלילת כושר ההתנגדות של הקורבן לחוד. הפליליות של כל מעשה עומדת בפני עצמה. ועוד: עבריין יכול לברוח או להקל על בריחתו על ידי עזיבת המקום, ויכול גם לברוח בכך שהוא דואג שהקורבן יוברח מהמקום בלא הסכמתו. הבריחה הינה פעולה של התנתקות ממעשה העבירה וממגע עם הקרבן. גם אם יתעקש הבלשן ויאמר שבריחה הינה רק עזיבת המקום, הרי ניתן להגדיר את מעשה הבריחה, או ההקלה על הבריחה, באותה נקודת זמן בה נפרד נאשם 2 מהמנוח לאחר שהכניסו לתוך הרכב אותו הסיע נאשם 1.

נימוקי, כפי שפורטו לעיל, לפיהם אין להרשיע את נאשם 1 בביצוע עבירת הרצח תקפים גם לגבי נאשם 2. זאת למעשה ביתר שאת, שכן חלקו בסיפור קטן יותר. באשר לביצוע עבירה של מסירת ידיעה כוזבת – נאשם 2 מודה בה. כאמור, אינני מקבל את הסברו למעשה זה. מטרתו היתה לשבש הליכי משפט בכל הקשור למעשים שבוצעו כלפי המנוח. על כן יש להרשיע את נאשם 2 גם בעבירה זו.

6. מלאכת ההכרעה ביחס לנאשם 3 הינה פשוטה יותר, בהשוואה לנאשמים האחרים. זאת לא רק מפני שכבר נידונו סוגיות המשותפות לכל הנאשמים, אלא בעיקר בשל עמדת התביעה בנוגע למעשיו. נאשם 3 לא הואשם בעבירת שלילת כושר התנגדות, או בעבירת הגניבה. החומר אינו מצביע על כך שביצע עבירות אלה. עולה שהוא נרדם בדירת נאשם 1. גם על פי דברי החוקרת, שחקרה אותו בסמוך לאירוע, נאשם 3 היה שיכור כלוט. באישום הראשון התביעה מאשימה את נאשם 3 בביצוע עבירת רצח. זאת בשל חלקו בהכנסת המנוח לרכב. מהחומר עולה שחלקו היה פעוט מזה של נאשמים אחרים. גם לא הוכח שבשלב זה היה מודע למזימתו של נאשם 1, וזאת בניגוד לנאשם 2 כפי שנקבע. מכאן, אם יש לזכות את נאשמים 1 ו- 2 מביצוע עבירת רצח, הדבר נכון מכוח קל וחומר גם ביחס לנאשם 3.

עיקר הדיון יהא באישום השני. נאשם 3 מואשם במסירת ידיעה כוזבת ובשיבוש מהלכי משפט. בדומה לנאשמים האחרים, מודה נאשם 3 בביצוע עבירה של מסירת ידיעה כוזבת לפיה הוא ונאשם 2 נפלו קורבן לשוד, וכופר בביצוע עבירה של שיבוש מהלכי משפט. במשטרה טען נאשם 3, ביחס לכל האירועים, שהוא היה כה שיכור עד שאיננו זוכר אותם היטב. הוא הסביר את פציעתו, שתוארה לעיל, בכך שנפל עקב השפעת האלכוהול, ואמר כי הוא זוכר שנאשם 1 זרק אותו מהמיטה. בבית המשפט, בניגוד לעדותו במשטרה, אמר נאשם 3 שהוא מסר את הידיעה הכוזבת בכדי לסייע לנאשם 1 להשיג אישור עבור המעביד שלו. סניגורו הדגיש שמרשו היה שיכור. הסניגור צעד על הקו הדק שבין הטענה האפשרית שמרשו רשאי להינות מהגנת השכרות – טענה שלא נטענה, לבין הטענה שמצבו מנע ממנו להיות מודע למטרת מסירת הידיעה הכוזבת. הוא ביסס עמדה זו תוך הפנייה לידיעה הכוזבת שמסר נאשם 3, אשר לדבריו הינה חסרת סבירות לכשעצמה.

לנוכח האמור השאלה שדורשת הכרעה היא מה היתה כוונתו של נאשם 3 כאשר הגיש את התלונה הכוזבת. עיינתי בידיעה הכוזבת שמסר (ת/8). לדבריו ניגשו אליו ואל נאשם 2 שלושה בני מיעוטים ודרשו כסף, ומשסרבו לשלם, הם תקפו אותם. הוא מסר שביכולתו לזהות את התוקפים, והוסיף ששלושתם בגובה שלו – 1.78 מטר. ידיעה זו משתרעת על שלושה עמודים. הוא השיב לשאלות החוקר שגבה את עדותו. הסיפור אינו שופע בפרטים אך ניתן להבינו. אינני מקבל את עמדת הסניגור שנאשם 3 כלל לא ידע מה הוא עושה. גם אינני מקבל את גרסת נאשם 3 בבית המשפט, לפיה ניגש למשטרה בכדי לסייע לנאשם 1 לקבל אישור עבור המעביד שלו. נאשם 3 אינו נותן הסבר מניח את הדעת מדוע ניגש למשטרה ומסר תלונת שווא. התרשמתי מעדותו של נאשם 3 כי הוא לא ניסה להקל על התובע בחקירתו הנגדית, אלא התחמק משאלותיו וניסה להתחכם.

סבורני שנאשם 3 ניגש למשטרה לאחר ששוחח עם נאשם 1 או נאשם 2. הווה אומר: הרעיון ללכת למשטרה לא נולד במוחו ולא בא מיוזמתו. קיימת התאמה בין הידיעות הכוזבות שנמסרו על ידי שלושת הנאשמים. יש לשאול מה נאמר לו באותה שיחה. האם הצד השני לשיחה הסתפק במשפט כגון: "תגש למשטרה וספר את הסיפור הבא"? הגיון הדברים מצביע על כך שהשיחה היתה ארוכה יותר, אך באיזו מידה, ובאיזו תוספת מדובר? האם המסקנה היחידה הינה שסיפרו לנאשם 3 על עבירת הגניבה? הייתי משיב לשאלה זו בשלילה. קבלת עמדה כזו משמעותה הפיכת תיזה לעובדה. יתכן שהוצעה לנאשם 3 תמורה. יתכן שאחד מהנאשמים אמר לו, מבלי לפרט, שהדבר מאד חשוב לו. נאשם 3, שהיה חבול ופצוע, היה מועמד מתאים לספר שנפל קורבן תקיפה. קשה להבין היום מה בדיוק היו שיקוליו של נאשם 3 באותו שלב. בל נשכח שהמלצרית מסרה שלא נאשם 3 שוחח עימה, והחוקרת המשטרתית ציינה, בתלונתו של נאשם 3, שהוא "שיכור מת... ויש קושי לקחת עדות מהמתלונן עקב מצבו". אין באמור לסתור את מסקנתי שנאשם 3 פעל מתוך מודעות למעשיו, אך קו המודעות ארוך הוא, ואין לחלקו לשתי משבצות של "מודע" או "לא מודע". מתבקשת המסקנה שמצבו של נאשם 3 השפיע על כושר השיפוט שלו, גם אם הוא הפעיל שיקול דעת עצמאי בבואו למסור את הידיעה הכוזבת.

עולה מהאמור כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר שנאשם 3 הגיש את תלונת השווא במטרה לשבש את מהלכי המשפט הקשורים לביצוע עבירת הגניבה. עמדת התביעה בעניין זה הינה ספקולטיבית. ישנה הצגת תיזה אפשרית, אך ללא עיגון ראייתי. שקריו של הנאשם ואי נכונותו לשתף את בית המשפט בסיבה האמיתית בעטיה הגיש את התלונה, לא בהכרח מובילים למסקנה בה מחזיקה התביעה. החסר בתשתית הראייתית של התביעה ביחס לעבירת השיבוש על ידי נאשם 3, נותר על כנו. בהגיעי למסקנתי זו אינני מתעלם מכך שנאשם 3 היה מעורב בשני שלבים של סיפור המעשה – הוא סייע בהכנסת המנוח לרכב ומסר הודעה כוזבת במשטרה. ברם, מסתבר כי אין חוט שמקשר בהכרח בין שני מעשים אלה. לא הוכח שהכנסת המנוח לרכב נבעה מכוונה פלילית, והמעשה כשלעצמו אינו בהכרח פלילי. בעניין זה כאמור, שונה נאשם 3 משני הנאשמים האחרים. מסירת הודעה כוזבת אכן מהווה עבירה, אך שאלה נפרדת היא מה הניע את נאשם 3 לעבור עבירה זו. מכאן, וכאמור, לא הוכח מעבר לכל ספק סביר שנאשם 3 עבר עבירה של שיבוש מהלכי משפט, כנטען על ידי התביעה.

7. הייתי מציע לחברי הנכבדים את התוצאה הבאה, על סמך האמור בכתב האישום, והממצאים שנקבעו לעיל:

להרשיע את נאשם 1 ואת נאשם 2 בעבירה של גניבה, לפי סעיף 384 ובעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה לפי סעיף 327.

להרשיע את שלושת הנאשמים בעבירה של מסירת ידיעה כוזבת, לפי סעיף 243 סיפא.

להרשיע את נאשם 1 ואת נאשם 2 בעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244.

לזכות את שלושת הנאשמים מעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(4).

לזכות את נאשם 3 מעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244, מחמת הספק.

__

נ. הנדל - שופט

כב' השופטת ר. יפה כ"ץ:

1. קראתי בעיון רב את חוות דעתו המעמיקה והמרשימה של חברי כב' השופט הנדל, ואני מסכימה עם מרבית קביעותיו ומסקנותיו. אלא, שלא כדרכנו, מצאתי עצמי חלוקה עמו בנקודה אחת.

זיכוי הנאשמים 1 ו-2 מעבירת הרצח – הרשעתם בעבירה חלופית

2. אף אני, כחברי, כב' השופט הנדל, סבורה שיש לזכות את הנאשמים מביצוע עבירת הרצח וזאת מהנימוקים שפרט חברי בהכרעת דינו. אולם, גם מתוך העובדות שנקבעו על ידי חברי, אני סבורה, כי יש מקום להרשיע את הנאשמים 1 ו-2 בעבירה החלופית של גרם מוות ברשלנות. את זיכויו של הנאשם מס' 3 בגין עבירת הרצח – הייתי מותירה על כנה, ולא הייתי מציעה להרשיעו בעבירה החלופית.

מקובלת עלי קביעתו של חברי, כי לא הייתה לנאשמים מודעות לתוצאות מעשיהם, ולו רק בשל השארת חלון הרכב פתוח במעט והשארת מפתחות הרכב בסמוך למנוח. אמנם, לאחר שנקבע, כי הנאשמים 1 ו-2 מהלו כ-2 כדורי קלונקס בשתיה של המנוח, כשהם יודעים, ואין לי ספק שידעו, מה עלול הקלונקס לעשות לאדם, במיוחד לאחר ששתה שתיה אלכוהולית (שהרי לנאשם 2 נסיון רב בעניין, גם לדבריו וגם לדברי רופאו, ולמעשה – זו גם היתה המטרה של נתינת הקלונקס למנוח), יש בכך כדי להגביר את החשד, שהיתה יכולה להיות להם מודעות גם לתוצאות מעשיהם; דהיינו, השארתו של המנוח בתוך רכב סגור למשך שעות, מבלי שצפוי שיתעורר בשעות הקרובות, דבר אשר עלול היה לגרום למותו, כפי שאכן קרה בסופו של דבר, מהיפותרמיה. אולם, חשד זה אינו מגיע לדרגת וודאות של ממש, וגם אני סבורה, שסובייקטיבית, לא הוכח, כי היתה לנאשמים 1 ו-2 מודעות לתוצאה זו.

אך, אינני יכולה להסכים עם מסקנתו הנוספת של חברי, ולפיה אין להרשיע את הנאשמים 1 ו-2 בעבירה של גרם מוות ברשלנות. חברי סבר, שאין להרשיע את הנאשמים בגין עבירה זו הן בשל נימוק דיוני, לפיו התובע לא ביקש זאת (והיה מוכן לתת לנימוק זה משקל מכריע, כדבריו), והן בשל נימוק מהותי, לפיו לא ניתנה לנאשמים, לדעתו, ההזדמנות להתגונן מפני עבירה זו.

בשני אלה אני חלוקה על חברי.

3. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ") מאפשר הרשעה בעבירה, שאשמת הנאשם נתגלתה בה מן העובדות שהוכחו בפני ביהמ"ש, גם אם לא באה על כך "הודעה מוקדמת" במסגרת כתב האישום או במהלך המשפט, ובלבד, שלא יוטל עליו עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום, וכן, בתנאי שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.

בין היתר נאמר בסעיף 184 כדלקמן:

"ביהמ"ש רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" (הדגשה שלי – ר.י.כ.).

כפי שכבר נאמר גם על ידי חברי בחוות דעתו, הוראה זו משקפת את שתי המטרות של סדרי הדין: גילוי האמת ו-הבטחת זכות הנאשם למשפט הוגן. כן, קובעת הוראה זו את הזיקה בין שתי המטרות הללו, שכן, מתן הזדמנות לנאשם להתגונן מפני הראיות המפלילות אף מאפשרת ברור נאות של העובדות; פגיעה בזכותו של נאשם להתגונן, פוגעת לא רק בזכות היסוד של נאשם להליך הוגן, אלא, בסופו של דבר, מכשילה גם את התכלית של בירור האמת. הזכות להתגונן כוללת, ראשית, אפשרות טכנית לנהל את ההגנה, כלומר לחקור את עדי התביעה חקירה שכנגד, להביא ראיות ולטעון טענות; ושנית, זכות שלא להיות מופתע, כדי שיהיה סיפק בידי הנאשם להערך לקראת האישום החדש ולהכין את הגנתו (ר', למשל, ע"פ 5371/92, 4977/92 חליל ג'וברן נ' מ"י, פ"ד מז' (2) 650, 690; ע"פ 431/92 ויטמן נ' מ"י, לא פורסם, ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מ"י, פד' נו(2)534, בעיקר בסעיף 5 לפסק הדין, וכן דנ"פ 4603/97 אהרון משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 112, להלן: "פרשת משולם").

השאלה היא, האם ניתן לומר, כי הנאשמים, במקרה שבפנינו, יופתעו במידה ויורשעו בעבירת גרימת מוות ברשלנות, והאם כתוצאה מכך נמנעה מהם האפשרות לפתח קו הגנה חדש, שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום החדש, אף שזכרו לא בא בכתב האישום (ר' ע"פ 63/79 עוזר נ' מ"י, פד' לג(3)606, 615).

4. כדי להשיב על השאלות הנ"ל, עלינו לבחון, תחילה, את הוראות סעיף האישום שהנאשמים התגוננו בפניו, אל מול הוראות סעיף האישום החדש.

במקרה שבפנינו יוחסה לנאשמים, בין היתר, גם עבירה של רצח לפי החלופה שבסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, ואין חולק, כי הכוונה הפלילית הנדרשת להרשעה לפי סעיף זה, היא צפיית האפשרות למות הקורבן (דהיינו, הכוונה הנדרשת לעבירת ההריגה), ולא נדרש רצון של הנאשם לגרום למות המנוח. בחלופה זו של עבירת הרצח די בכך שהנאשם חזה מראש, כי מעשהו עלול לגרום למותו של המנוח; וכפי שכתב גם חברי, כב' השופט הנדל, בחוות דעתו: "היה ויקבע שנאשם 1 (ואני מוסיפה – גם נאשם 2) עבר עבירת הריגה בנסיבות שתוארו - דינו כדין רוצח".

המחשבה הפלילית העומדת ביסוד עבירת ההריגה [שכאמור, די בה לצורך הרשעה בעבירת רצח לפי חלופת סעיף 300(א)(4)], הינה הלך נפש של "פזיזות", המוגדרת בסעיף 20(א) לחוק העונשין כדלקמן:

"מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

...

(2) פזיזות שבאחת מאלה:

(א) אדישות – בשיוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען".

כלומר, על התביעה לשכנע, כי הנאשם היה מודע או שווה נפש לסיכון הקונקרטי, שהיה כרוך בביצוע המעשים שביצע. בפזיזות, מרכז הכובד נעוץ בחזות מראש את התוצאה, כאשר החפץ בה נושא אופי שלילי, כלומר "אי אכפתיות", "אדישות" ואפילו "תקווה", שאותה תוצאה לא תתרחש. כן, ישנה אפשרות של נטילת "סיכון בלתי סביר", כאשר המבחן הוא סובייקטיבי לסיכון, שנבחן באופן אובייקטיבי, על בסיס של "סבירות".

5. עבירת ההריגה נבדלת מעבירת גרימת המוות ברשלנות בטיבו של היסוד הנפשי הדרוש להרשעה לשתי העבירות הנ"ל. לעניין היסוד הפיזי, אפשר ואותה התנהגות עצמה, במעשה או במחדל, תשמש בסיס להרשעה בהריגה או בגרם מוות ברשלנות, או, אפילו, ברצח. אולם, לעניין היסוד הנפשי, בעוד שבעבירת ההריגה הלך הנפש הוא של "פזיזות", המבטא, כאמור, ערנות בפועל לקיומו של סיכון ממשי של פגיעה בגופו של האדם (דהיינו מבחן סובייקטיבי של הנאשם עצמו), הרי שבעבירת גרימת המוות ברשלנות המבחן הוא מבחנו של האדם מן הישוב.

אלא, שגם בעבירת ההריגה, ישנה התייחסות לאי חזות מראש של פגיעה אפשרית בשלמות גופו של הקורבן, כתוצאה מכך שהנאשם עצמו חטא בסטייה מרמת התנהגות סבירה. רמת ההתנהגות הסבירה נדונה, אם כן, גם כאשר בוחנים את עבירת ההריגה.

זאת ועוד, היסוד העובדתי בשתי העבירות, לרבות הקשר הסיבתי בין ההתנהגות האסורה לבין התוצאה הקטלנית – זהה. השוני בין העבירות הוא ביסוד הנפשי בלבד. בעוד שבעבירת הריגה נדרש, כי הנאשם עצמו צפה את התוצאה, ובאין ראיה ישירה, צפיית הנאשם את אפשרות המוות נקבעת על יסוד ראיות נסיבתיות היכולות להוכיח "מודעות בכוח" (ר' בעניין יעקובוב המוזכר לעיל ובהפניה לספרו של פרופ' פלר "יסודות בדיני העונשין" כרך א' תשמ"ד, 629), הרי שבעבירה של גרימת מוות ברשלנות, די בכך שבנסיבות המקרה אדם סביר היה צופה תוצאה זו.

לפיכך, כאשר הנאשמים בתיק שבפנינו התגוננו מפני עבירת ההריגה, הם ביקשו, מכללא, גם לשלול את הטענה לפיה היו מודעים לתוצאה. במסגרת זו היה עליהם לטעון, בין היתר, כי אדם סביר לא היה יכול לחזות את מותו של המנוח, וכך אף עשו בפועל (ר' למשל בסיכומיו של ב"כ נאשם מס' 1 בעמ' 12 ובסיכומי ב"כ הנאשם 2 בסעיף 113, כאשר הסניגורים מתייחסים למה סביר לצפות בנסיבות האמורות). דהיינו, סטנדרט התנהגות סבירה נדון גם במסגרת הדיון סביב עבירת ההריגה.

6. בנסיבות אלה, וכפי שהדבר נעשה פעמים רבות בפסיקה, ניתן לקבוע בוודאות, כי לנאשמים היתה הזדמנות להתגונן גם מפני עבירת גרימת המוות ברשלנות (ר', למשל, ת"פ (חיפה) 373/98 מ.י. נ' צין, תק-מח 2003 (2); ע"פ 1100/93 סובאח נ' מ.י. פ"ד מז(3)635; ע"פ 5140/99 וערעורים נוספים נחום וידאל ואח' נ' מ.י., לא פורסם, מיום 20.2.02; ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מ.י. פ"ד נו(2)534 ועוד).

חברי, כב' השופט הנדל, שאל בחוות דעתו "היעלה על הדעת לטעון שאין צורך לתת לנאשם בתיק כזה הזדמנות להתגונן?", אך אין חולק, כי בכל מקרה, בכל תיק ובכל אישום, יש לתת לנאשם הזדמנות להתגונן. גם אם מדובר במקרה שנסיבותיו אינן "שגרתיות" (או בלשונו של חברי "לא מדובר [במקרה שבפנינו – ר.י.כ.] בגרימת מוות בדרך מוכרת בפסיקה") וגם אם מדובר במקרה שנסיבותיו "שגרתיות". לא נסיבות המקרה הן העיקר, לדעתי, אלא האם ניתנה בפועל לנאשמים האפשרות להתגונן, ולדעתי, גם אם התובע לא ביקש את הרשעת הנאשמים בעבירה חלופית, עדיין ניתנה להם ההזדמנות להתגונן. מחדלה של התביעה לבקש להרשיע את הנאשמים בעבירה חלופית של גרם מוות ברשלנות, יתכן ולא בא אלא כיוון שהדברים כמעט ברורים מאליהם; כאשר אחד ממרכיבי עבירת ההריגה לא התקיים, בשל כך שהמצב הנפשי היה "רק" של רשלנות, יש לראות את המעשים כמגיעים "רק" לעבירת גרם מוות ברשלנות ולא לעבירת הריגה [או רצח לפי חלופת סעיף 300(א)(4)].

אגב, אוסיף בהערה, כי גם אם ניתן לומר, שנסיבות המקרה שבפנינו אינן שגרתיות, אין זו הפעם הראשונה שביהמ"ש נדרש לדון בבעיה חדשה נוכח מציאות החיים המשתנה ולכן גם נדרש למלא תוכן קונקרטי לאמת המידה המעלה את "הצורך" לצפות את התוצאה הקטלנית (ר' בע"פ 119/93 ג'ייסון לורנס נ' מ"י פ"ד מח(4)1, בעיקר בסעיף 19 לפסק דינו של כב' השופט ד. לוין).

7. חברי, כב' השופט הנדל, הוסיף וטען בחוות דעתו, כי "האדם מן הישוב לא נתבקש להתייצב לדיון", אך לדעתי לא רק שהתנהגותו של האדם מן הישוב נבחנה על ידי הצדדים בסיכומיהם בפועל, כאמור לעיל, במסגרת עבירת ההריגה, אלא שגם אם לא היו עושים כן, אני סבורה, שנורמת ההתנהגות של האדם מן הישוב הינה שאלה, שהשופט יכול להשיב עליה גם אלמלא הצדדים התיחסו אליה (להלן).

8. כאמור, סעיף 184 לחסד"פ דן במסקנות משפטיות אליהן רשאי השופט להגיע "מן העובדות שהוכחו לפניו", ומשבמקרה שבפנינו הרכיב העובדתי בשתי העבירות, הן ההריגה והן גרם המוות ברשלנות, הוא זהה, המסקנה המתבקשת היא כי, ניתנה לנאשמים ההזדמנות להתגונן בפני שתי העבירות הנ"ל. במקרה שכזה ביהמ"ש יכול, ואף חייב, גם אם לא נתבקש לכך על ידי התביעה, לבחון את אפשרות הרשעת הנאשמים בעבירה החלופית. לדעתי, המבחן לשאלה האם ניתנה לנאשמים הזדמנות סבירה להתגונן היא שאלה, אשר צריכה להיבחן באופן מהותי, על פי נסיבות המקרה, ולא באופן טכני, האם התובע ביקש להרשיע על פי העבירה החלופית אם לאו.

בפרשת משולם, המוזכרת לעיל, נדונו שאלות כבדות משקל של "קלסיפיקציות ודוקטרינות בדין העונשין" (כלשונו של כב' השופט חשין, כתוארו אז), ובין השאר נדונה גם שאלת הרשעתו של נאשם בעבירה שלא בא זכרה בכתב האישום. במקרה זה דן ביהמ"ש העליון, בין היתר, באפשרות לקבוע, כי נאשם עבר עבירה של סחיטה באיומים גם בישראל, אפילו שלא הורשע בה, וכל זאת לאחר שקבע, כי "מקצת" העבירה בוצעה גם בישראל ולמרות, שהנאשם לא הועמד לדין בגין מעשים אלה. יש לציין, כי הדעות בסוגיה זו נחלקו בביהמ"ש העליון, כאשר בסופו של דבר קבעה דעת הרוב, שבנסיבות העניין ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן כנגד התרחשותם של אותם מעשים שנעשו גם בארץ, למרות שכאמור, כתב האישום ייחס לו עבירות רק בשל המעשים שנעשו על ידו בחו"ל.

כב' השופטת ביניש הצטרפה לדעת הרוב ולדעת השופטים שישבו לדין בערכאה הראשונה ובערעור הפלילי, ובין השאר כתבה בחוות דעתה דברים, אשר יפים גם לענייננו ולכן אביאם כלשונם:

"עם זאת, השאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן תבחן על פי אמות מידה שונות בהתאם לעניין העומד לבחינה.

לא הרי ההחלטה להרשיע בעבירה שלא יוחסה לנאשם מלכתחילה בכתב האישום כהחלטה בשאלה אם היתה לנאשם הזדמנות להתגונן מפני קביעת ממצא על פי חומר הראיות. הן מבחינת ההזדמנות הסבירה שניתנה לנאשם להתגונן, והן מבחינת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי ובחינת ההגינות המתחייבת כלפי נאשם, יש לבחון כל אחת מהשאלות בנפרד על רקע נסיבותיו של כל מקרה.

כמו כן, אין דומה שאלת ההזדמנות הסבירה להתגונן מפני מסקנה משפטית, להזדמנות הניתנת לנאשם כדי להתגונן מפני קביעת ממצאים עובדתיים העולים מחומר הראיות.

בקביעת אמות המידה בדבר קיומה של זכות להתגונן בכל ענין, יוצאים אנו מנקודת המוצא, כי המבחן הוא מבחן מהותי, ולא מבחן פורמלי, וכי ההליך הפלילי אינו בגדר משחק או תחרות בין שני צדדים הנמצאים על מגרש המשחקים...

ביהמ"ש שבפניו מתקיים ההליך הפלילי,מוסמך וחייב לקבוע ממצאים על פי חומר הראיות הרלבנטי שהובא בפניו. ההזדמנות הסבירה של הנאשם להתגונן מפני קביעת ממצא על יסוד חומר הראיות ניתנת לו בכך שחומר הראיות שיש בדעת התביעה להציג בביהמ"ש וכל חומר חקירה אחר, נמסר לו...

קו ההגנה שהנאשם וסניגורו נוקטים קשור קשר בל ינתק לעבירות המיוחסות לנאשם בכתב האישום. לפיכך, מתבקשת זהירות מיוחדת בבחינת השאלה אם ניתנה לנאשם ההזדמנות להתגונן, כאשר נדונה האפשרות להרשיע בעבירה של יוחסה לנאשם בכתב האישום.

הממצאים שיקבע ביהמ"ש, נלמדים מתוך ניתוח חומר הראיות שהובא בפניו, תוך בדיקת השאלה אם ניתנה לצדדים הזדמנות מלאה לליבונו ולבירורו. כאשר הנאשם מודע לקיומן של הראיות כנגדו, וניתנת לו הזדמנות סבירה ונאותה להגיב עליהן בהתיחס לאישומים, הרי שהגנתו לא נתקפחה. ההזדמנות הסבירה והנאותה ניתנת לנאשם כאשר פתוחה בפניו כל דרך חוקית לכרסם במסכת ראיות התביעה ולערער אותה או למנוע קביעת ממצאים מפלילים לפיה. הזדמנות זו באה לידי מיצוי כאשר כל הראיות וכל חומר החקירה גלויים בפני הנאשם ומצויים בידו; כאשר הוא מיוצג כראוי, ויש לו הזדמנות מלאה לתכנן את הגנתו לפי כתב האישום ובהתחשב בכלל החומר שנאסף בחקירה; וכאשר ניתנת לו הזדמנות לקיים הליך של הבאת ראיות מצידו, ולחקור חקירה מלאה את עדי התביעה במשפטו...

הסמכות המסורה לביהמ"ש להפעיל את שיקול דעתו, לקבוע ממצאים ולהרשיע נאשם, היא סמכות לעצמה, ונפרדת ומנותקת היא משיקול דעתה של התביעה ומהראיות שהיו בידיה לפני ההליך השיפוטי... לפיכך, הביטוי "שאשמתו בה נתגלתה" שבסעיף 184 לחוק, מתיחס לגילוי האשמה מתוך הראיות שהוכחו בפני ביהמ"ש, לאחר שנפרסה בפניו היריעה במלואה על ידי הצדדים.

בהליך המתברר בפני ביהמ"ש מתבררות העובדות מתוך הראיות, ואילו ה"אשמה", במובן סעיף 184, היא קביעה נורמטיבית המובילה להרשעה והיא מתגלת רק בקביעותיו ובמסקנותיו של ביהמ"ש... " (עמ' 197 עד 199 לפסק דינה של כב' השופטת ביניש).

9. משכך, נשאלת השאלה, האם הוכחה עבירת גרימת המוות ברשלנות, מתוך העובדות שנקבעו על ידי חברי, כב' השופט הנדל.

סעיף 304 לחוק העונשין, קודם שתוקן, נוסח כדלקמן:

"הגורם שלא בכוונה למותו של אדם מחוסר זהירות או במעשה פזיז או לא איכפתי, שאינם עולים כדי רשלנות פושעת – דינו מאסר 3 שנים".

הפסיקה שדנה בעבירה זו קבעה, בעבר, כי יסודות העבירה הפלילית הנ"ל חופפות את יסודות עוולת הרשלנות במישור האזרחי. רמת הזהירות שנדרשה היתה זאת שנדרשה מהאדם הסביר בנסיבות הענין. נפסק, שאין בוחנים מה היה במוחו של הנאשם אלא מה צריך היה להיות במוחו. עם הזמן התגבשה הדעה המקובלת ולפיה:

"מידת סבירותו של האדם מן הישוב חדלה להימדד על יסוד תכונותיו ואופיו של האדם הממוצע. תחת זאת היא הוכרעה במקרים רבים, על סמך ידיעותיהם הכלליות של השופטים ונסיון חייהם מחד גיסא, ועל בסיס דרישות החברה מאדם שקול וזהיר מאידך גיסא" (ר' ע"פ 385/89 אבנת ואח' נ' מ"י, פד' מו(1),1, עמ' 6 – 7).

תיקון מספר 39 לחוק העונשין קבע הגדרה שונה לרשלנות, כדלקמן:

"21(א), רשלנות –

אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן הישוב יכול היה בנסיבות הענין להיות מודע לאותו פרט... "

לשון החוק מתייחסת, איפא, לאדם מן הישוב, תחת האדם הסביר, אך הפסיקה קבעה, כי יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות חופפות, עדיין, את יסודות עוולת הרשלנות וכי למעשה לא חל שינוי של ממש בעקבות שינוי לשונו של החוק (ר' לענין זה ע"פ יעקובוב המוזכר לעיל והפסיקה המצוטטת שם וכן דנ"פ יעקובוב נ' מ"י, פד' נו(4)385). לפיכך, גם "האדם מן הישוב", כמו "האדם הסביר", הוא יציר ידיעותיו ונסיונו של השופט, והוא אינו דורש הוכחה שבעובדה ובראיות.

על פי הפסיקה, השאלה אינה אם הנאשם הספציפי סטה מרמת התנהגות שהוא מסוגל לה, דהיינו, התרשלות סובייקטיבית, אלא האם הנאשם (המזיק) סטה מרמת התנהגות הנתפסת כראויה בחברה, דהיינו, התרשלות אובייקטיבית. הסבירות בעבירת הרשלנות, כמו גם בעוולת הרשלנות, אינה מבוססת על אשמה אישית. הנאשם (המזיק) עשוי לעשות כמיטב יכולתו ועדיין לפעול שלא בסבירות, וזאת במקום שיכולתו נופלת מהיכולת המצופה מהאדם הסביר.

סעיף 304 לחוק העונשין בא להציב סטנדרט מחמיר בכל הקשור לקיפוח חיי אדם, כאשר מגמת החקיקה ותכליתה היו והינן לבוא, להזהיר ולהתריע מפני אדישות, חוסר איכפתיות וזלזול בחיי אדם (ר' ע"פ 119/93 ג'ייסון לורנס נ' מ"י, פד' מח (4)1).

10. במקרה שבפנינו, קבע חברי כב' השופט הנדל, ואני מסכימה עם קביעתו העובדתית הזו, כי הנאשם מס' 2 נתן לנאשם מס' 1 שני כדורי קלונקס, במטרה שיוכנסו לשתייתו של המנוח, וזאת על מנת להביא להרדמת המנוח כדי שניתן יהיה לגנוב את רכושו. לאחר מכן, הם, בסיועו של נאשם 3, אף הכניסו את המנוח לרכבו והרחיקו אותו ממקום ביצוע הגניבה, כדי להרחיק עצמם ממעורבות בגניבה. הם אף הגישו תלונה שקרית במשטרה כדי לספק לעצמם "אליבי".

אין גם מחלוקת, כי בסופו של דבר לא נעור המנוח אלא מת כתוצאה מהיפותרמיה, בעקבות השארתו ברכב הסגור בחום של הקיץ בערד.

גם אם הנאשמים 1 ו-2 לא היו מודעים בפועל לאפשרות גרימת התוצאה האמורה, הרי שיש לומר, כי הכנסתם את המנוח לרכב במצב בו היה והשארתו שם – היה בכך משום הפרת חובת זהירות, אשר היו חבים כלפיו, מהרגע בו נתנו לו את כדורי הקלונקס במטרה להרדימו ולאחר מכן אף נטלו אותו והשאירו אותו ברכב.

בנסיבות העניין, אינני סבורה שיש לתת משקל רב לטענה, כי מדובר בתופעה יוצאת דופן, שכן השאלה העיקרית היא מהי חזות הדברים מנקודת מבט חיצונית, אוביקטיבית, של אדם מהישוב הצופה בהתרחשות כמשקיף מהצד, והאדם הזה, לדעתי, היה צופה את מותו של המנוח בנסיבות שתוארו. וכך מציע בעניין זה פרופ' פלר בספרו המוזכר לעיל, בעמ' 622:

"קנה מידה זה הוא הפוטנציאל והכושר של "האדם הסביר" או "האדם מן הישוב" או "האדם הרגיל" או "אדם בר דעת" – שהם כינויים נרדפים שנועדו ליתן ביטוי לדגם אבסטרקטי של אדם בעל פוטנציאל אינטלקטואלי וכושר תפיסה ממוצע, אשר במקום העושה ותוך דאגה ראויה להיות שומר חוק, עשוי היה להיות מודע לכל רכיבי היסוד העובדתיים שבעבירה שנעברה על ידי העושה".

11. הנאשמים 1 ו-2 אינם יכולים לצאת פטורים מאחריות למותו של המנוח. גם אם לא צפו בפועל, הם היו צריכים לצפות את התוצאה שבסופו של דבר ארעה. כך היה עושה כל אדם סביר בנעלי הנאשמים. משכך, ומשמעשיהם של הנאשמים היו הסיבה ההכרחית לתוצאה הקטלנית (זהו הקשר הסיבתי בין המעשה לתוצאה) לא ניתן לפתור אותם מאחריות לעבירה של גרם מוות ברשלנות, ויש להרשיעם בגינה.

אוסיף, כי אינני מציעה להרשיע את הנאשם מס' 3 בעבירה זו, שכן לא הוכח לגביו, כפי שגם ציין חברי, כי היה מעורב בכל מה שקדם להכנסת המנוח לרכב ו/או כי ידע מה מצבו של המנוח בעת שהוסע מהמקום על ידי הנאשם מס' 1, כמו שגם לא הוכח כי ידע את מטרת הנסיעה.

סוף דבר

12. אשר על כן, אני מצטרפת לחוות דעתו של כב' השופט הנדל בנוגע לשלושת הנאשמים אך מציעה להרשיע את הנאשמים 1 ו-2 גם בעבירות של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין.

___

ר. יפה כ"ץ - שופטת

כב' הנשיא י. פלפל:

אני מסכים לחוות דעתה של כב' השופטת ר. יפה-כ"ץ.

___

י. פלפל - נשיא

לפיכך הוחלט, פה אחד לזכות את שלושת הנאשמים מביצוע עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

כמו כן, הוחלט פה אחד להרשיע את נאשם 1 ואת נאשם 2 בעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה לפי סעיף 327 , בעבירה של גניבה לפי סעיף 384 ובעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין.

עוד הוחלט, פה אחד, להרשיע את שלושת הנאשמים בעבירה של מסירת ידיעה כוזבת, לפי סעיף 243 סיפא לחוק העונשין.

כן, הוחלט, פה אחד, לזכות את נאשם 3 מעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין, מחמת הספק.

כמו כן הוחלט בדעת רוב להרשיע את נאשמים 1 ו –2 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין.

ניתן היום י"ט כסלו תשס"ו ( 20 בדצמבר 2005) במעמד הצדדים.

ר. יפה-כ"ץ – שופטת

נ. הנדל - שופט

י. פלפל - אב"ד