מדינת ישראל

המאשימה:	מדינת ישראל
	ע"י ב"כ עוה"ד	למפ
	נ ג ד
הנאשם:	פלוני
	ע"י ב"כ עוה"ד	גרפונקל ורובינסון

הכרעת דין

השופט נ. הנדל:

1. ההכרעה בתיק זה מתמקדת בנפשו של הנאשם.

העובדות מוסכמות. הנאשם גרם למותה של דודתו תחת האמונה כי היא ערפד. התביעה האשימה את הנאשם בעבירת רצח. הסניגורים טענו לסייג באחריות הפלילית של אי-שפיות הדעת.

שישה פסיכיאטרים בדקו את הנאשם. במשפט העידו מספר עדי ראיה שהיו בקשר עם הנאשם בסמוך למקרה. מטרת עדותם לפתוח בפנינו צוהר להבנת מצבו הנפשי של הנאשם. העידו בפנינו ארבעה פסיכיאטרים, שניים מכל צד. מומחי התביעה סבורים, כי הסייג של אי-שפיות לא חל במקרה זה. מומחי ההגנה סברו את ההיפך. כל המומחים הנם ברמה מקצועית גבוהה.

2. כל המומחים מסרו, כי המקרה קשה והתלבטו טרם הגיעו למסקנותיהם. הרמב"ם, אשר חי לפני כ-800 שנה, כתב: "אמרו הקדמונים: כי יש בנפש בריאות וחולי כמו שיש לגוף בריאות וחולי" (פרק ג' להקדמת הרמב"ם למסכת אבות). קיומה של מחלת נפש הנה עובדה, בדומה לקיומה של מחלת גוף. מחובתו של בית המשפט לקבוע עמדה בדבר טענת אי-שפיות. ההכרעה בטענה זו תבדיל בין קביעת אשמה לבין פטור מאשמה. כן תבדיל, במקרה רצח, בין מאסר עולם לבין צו אשפוז. מלאכה זו אינה קלה לבית המשפט. הפסיכיאטריה שייכת לתחום הרפואה, אך הנה תחום פחות מדוייק מתחומי רפואה אחרים. ליתר דיוק, הבדלי גישות בין הפסיכיאטרים יכולים להשפיע לא רק על אופן הטיפול, אלא אף על האבחנה עצמה. כפי שנראה, תיק זה הנו דוגמא לכך. מגעו של בית המשפט עם חולה הנפש או המקרה הגבולי מצומצם יותר ממגעו עם חולה הגוף. נדרשת הערכה של הזולת על פי היגיון שזר לגורם המעריך. האינטואיציה עלולה להטעות.

3. המפגש בין המשפט לבין הפסיכיאטריה הנו מרתק. ישנם הבדלי גישות בין שני התחומים, ולאורך זמן גם בתוך כל תחום. עם זאת, ישנם קווי דמיון בין שיטות משפטיות. השיטה המשפטית הישראלית אינה יוצאת מן הכלל בעניין זה. הגנת אי השפיות התפתחה והשתנתה, אך הכללים הבסיסיים, במובנים מסויימים, נותרו בעינם.

טרם נפנה לעובדות המקרה וחוות דעת המומחים, נכון יהיה להציג את המסגרת הנורמטיבית המשפטית. גישה זו תסייע לבחון את ההבדלים המשמעותיים וכן את הבדלי הניואנסים שבין עמדות הצדדים בתיק זה.

4. סעיף 34ח' לחוק העונשין - התשל"ז - 1977, כפי שתוקן בשנת תשנ"ד, לשונו:

"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש -

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2) להימנע מעשיית המעשה".

מספר מרכיבים של סייג אי השפיות בולטים לעין ורלוונטיים לענייננו. תנאי לתחולת הסעיף הינו קיומה של מחלה שפגעה ברוחו - קרי מחלת נפש. אמור להיות קשר בין מחלה זו לבין שתי אפשרויות. הראשונה - חוסר הבנה. השנייה - חוסר בחירה.

בהתייחסותו של התובע למונח "חוסר יכולת של ממש", פנה להצעת החוק הקובעת: "המונח 'ממש' שבצירוף המלים 'היה חוסר יכולת של ממש', נועד להדגיש, כי הסימפטומים חייבים להיות חד משמעיים להבדיל מסימפטומים פחות החלטיים. רק במקרה זה מוצדק הסייג המלא לאחריות פלילית. כאשר אדם הבין במידה כלשהיא, חרף מגבלתו, את אשר עשה או את הפסול במעשהו, או שעדיין יכול היה להימנע מעשיית המעשה, למרות הדחף הפנימי שדחף אותו לביצועו, הוא האחראי בפלילים על מעשיו" (הצעת חוק 2098 תשנ"ב, 135).

לגישתו של התובע, מטרת המונח "חוסר יכולת של ממש", היא להדגיש מבחני "חוסר הבנה" או "חוסר בחירה", כלשון הסעיף. קיימת אפשרות אחרת, והיא כי מטרת המונח להמעיט מבחנים אלה. כב' השופט קדמי מצדד באפשרות זו. כדבריו: "הדיבור 'חסר יכולת של ממש' בהקשר להוראה: שבס"ק (1) - מחליף את הדיבור 'לא היה מסוגל' בו נקט בשעתו סעיף 19 לחוק העונשין. מן ההיבט הלשוני נראה, לכאורה, שיש כאן 'הרחבה' של תחולת הסייג: הדיבור 'לא מסוגל' - מבטא חוסר יכולת 'מוחלטת'; בעוד שהדיבור 'חוסר-יכולת-של-ממש' - מבטא, על פניו, רמה נמוכה יותר של 'חוסר יכולת'" (על הדין בפלילים, חלק ראשון, עדכון והשלמה, עמ' 100).

עמדת התובע המבוססת על הצעת החוק, עומדת בסתירה לדברי כב' השופט קדמי. ניתן לומר, כי הקטע האמור הובא מספרו של כב' השופט קדמי, ונכתב בסמוך לכניסת החוק לתוקף, טרם נבחנו הדברים במבחן הפסיקה.

לחידוד הקושי, ראו דברי כב' הנשיא ברק בעניין פלוני: "אכן, טענתו העיקרית של המערער היא כי תיקון מס' 39 שינה את תנאיו של סעיף 34ח כך שדי בחוסר יכולת שאיננו אבסולוטי. כך הוא, לטענתו, מצבו שלו במקרה שבפנינו. אולם, אני סבור כי אין צורך להכריע, במקרה זה, האם בסייג של 'אי שפיות' עדיין נדרשת שלילה מוחלטת של היכולת או שמא סעיף 34ח בנוסחו החדש מסתפק בחוסר שליטה ברמה נמוכה יותר. ניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון לעת מצוא" (ע"פ 3795/97 פלוני נ' מ"י, פ"ד נד (3) 97).

ברם, בשני מקרים שונים הביעו שני הרכבים שונים של בית המשפט העליון את עמדותיהם בסוגייה, שהנן בניגוד לעמדה אותה הציג התובע. בפסק דין אבלים (ע"פ 2788/96, פ"ד נב (3) 183, 189) קבע כב' השופט קדמי: "ולא למיותר יהיה להדגיש, כי 'יכולת הבחירה' עשויה להיפגע... גם כתוצאה ממחלת נפש או מחמת ליקוי בכושר השכלי, כאמור בסייג לאחריות של אי שפיות הדעת הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין; וגם כאן, אין המדובר בשלילה מוחלטת של היכולת האמורה, אלא אך בהיעדר 'יכולת - של - ממש'... להימנע מעשיית המעשה". כב' השופטים זמיר וטירקל הסכימו לחוות דעתו של כב' השופט קדמי. בעניין נטרלשווילי (ע"פ 9258/00, פ"ד נו (2) 673) קבעה כב' השופטת נאור: "הגנת אי שפיות הדעת והגנת השכרות, ככל שהן נעוצות בפגיעה ב'יכולת הבחירה' - קרי: בכושר הרצייה - אינן דורשות את שלילתה המוחלטת ושתיהן מסתפקות בכך, שהפגיעה בכל אחת מהן מגיעה כדי, חסר יכולת של ממש, לעשות בה שימוש". כב' השופטים מצא ופרוקצ'יה הצטרפו לעמדת כב' השופטת נאור.

עולה, כי יש לפרש את המונח "חוסר יכולת של ממש" כתנאי שבא להקל עם נאשם הטוען לסייג אי-שפיות הדעת. לא עוד חוסר הבנה וחוסר בחירה באופן מוחלט, אלא די בחוסר יכולת של ממש.

תוצאה זו, לדעתי, מתיישבת טוב יותר עם מילות החוק. ניתן היה לכתוב "להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה". התוספת של "חוסר יכולת של ממש" - להבין וכו', מסייגת את הדרישה, בכך שדי בחוסר יכולת ממשי ולא בחוסר הבנה או בחירה מוחלט. גישה זו תואמת איפוא את לשון החוק, שכן אחרת התוספת של "חוסר יכולת של ממש" הנה מיותרת. כלל פרשנות ידוע הוא כי המחוקק אינו משחית את מילותיו לריק.

גישת "חוסר יכולת של ממש" הינה גישה מוכרת בשיטות משפטיות אחרות. ראה: למשל, הגנת אי השפיות של The Amerian Law Institue:

"Section 4.01. Metnal Disease or Defect Excluding Responsibility:

(1) A person is not responsible for criminal conduct if at the time of such conduct as a result of mental disease or defect he lacks substantial capacity either to appreciate the criminality of his conduct or to coform his conduct to the requirements of law."

המונח "lacks substantial capacity" - פירושו חוסר יכולת של ממש.

לא באתי להקיש משיטה לשיטה. יצויין, כי מאז הניסיון של Hinckley להרוג את נשיא ארצות הברית רייגן בשנות ה-80', קיימת מגמה של הקשחת הכללים בהגדרת ההגנה על בסיס אי-שפיות הדעת (ראה: Steadman, Henry J. et al Before and After Hinckley - Evaluating Insanity Defense Reform, 1993). המעניין הוא כי הדין האנגלי עבר תהליך דומה לפני כמאה וחמישים שנים. דניאל מק'נוטין (M'Naghten) הגיע למשכנו של ראש ממשלת אנגליה דאז, פיל, ומתוך כוונה להרגו גרם למותו של מזכירו. התוצאה הראשונה של זיכוי במשפט גרמה לסערה ציבורית. כתוצאה מכך נקבע כשנה לאחר מכן, המבחן הידוע של ה-"M'Naghten Rule". (ראה למשל: Nicola Padfield, "Criminal Law", pg. 73). השיטה הישראלית השתנתה והתפתחה מבלי להיות חשופה לטלטול מהסוג המתואר. כך או כך, החשוב לענייננו הנו, כי תנאי "חוסר יכולת של ממש" בנושא ההבנה ובנושא הבחירה הנו בחירה מוכרת. מבחן ה- "חוסר יכולת של ממש" הוא הקובע במדינות רבות בארצות הברית (ראה: הסקירה ב- American Psychiatric Association Statement on the Insanity Defense).

אומר כבר, כי לצורך ההכרעה בתיק זה, מסקנתי תהיה זהה לפי אחת משתי האפשרויות - חסר אבסולוטי או חסר של ממש, אך נכון להציג את עמדתי המשפטית, שכן במשפט פלילי עסקינן ובוודאי אין מקום להטיל על הנאשם נטל מעבר לזה אשר נדרש על פי דין.

5. הסיפור ה"ביזרי" - כלשון אחד המומחים, מתואר בכתב האישום אשר בו הודה הנאשם באמצעות סניגוריו.

להלן העובדות המפורטות בכתב האישום:

בתאריך 1.1.01 הורה בית משפט המחוזי בתל אביב על שחרורו של הנאשם בערובה. על פי תנאי השחרור, היה על הנאשם לשהות 24 שעות ביממה בבית דודתו (מעצר בית מלא).

בתקופה הרלוונטית התגוררו בבית דודתו בעלה ואנשים נוספים. הדודה התקשתה בהליכה באותה תקופה.

בתאריך 7.1.01, דהיינו שישה ימים לאחר ששוחרר הנאשם, בשעות הצהריים המוקדמות, כאשר נוכחו בבית, הנאשם ודודתו, קשר אותה הנאשם בחבל והעבירה מן המטבח לאגף אחר בבית, אשר היה בשלבי בנייה.

בחדר הנ"ל, החדיר הנאשם ירק לפיה של דודתו וכרך סביבו רצועת בד ואגד, על מנת שלא תצעק. הוא צלב אותה תוך נעיצת מסמרים בכפות ידיה והצמידן לקרש בניין שהיה במקום. הוא נעץ בה מוט ברזל וקרש אשר חדר מצדה האחד של הברך ויצא מצדה השני וכן נעץ מוט ברזל נוסף בבית החזה. הנאשם הידק לולאות חבל ורצועות שונות סביב צווארה. הידוק הלולאות בשילוב חסימת פי דודתו גרם לחניקתה. החנק והנזק החמור שנגרם לריאתה השמאלית, בעקבות נעיצת מוט הברזל, גרמו למותה.

לאחר מעשיו אלה, הצית הנאשם את הגופה. כתוצאה מהצתת הגופה, התפשטה האש בחלק מן הבית. הנאשם יצא מהבית. יומיים לאחר מכן הסגיר את עצמו למשטרה.

מחומר החקירה מוסכם, כי טרם יצא הנאשם את הבית חתך וחרט על גופו סימנים שונים.

בכתב האישום מיוחסות לנאשם, בין היתר, עבירות רצח והצתה. במועד ביצוע המעשים, גילו של הנאשם היה 16 שנים ועשרה חודשים. התיק הוגש לבית משפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לנוער. התיק נדחה מעת לעת במשך תקופה ארוכה, על מנת לאפשר לסניגורים לבדוק את מצבו הנפשי של הנאשם ולאפשר לו להיבדק על ידי מומחים שונים.

6. המומחים השונים, ברובם, עבדו עבודת צוות.

במהלך הליך מעצרו של הנאשם בבית המשפט המחוזי הוא הופנה להסתכלות ובדיקה באשר למצבו הנפשי, אחריותו הפלילית ומסוגלותו לעמוד לדין. חוות הדעת (נ/2) נערכה על ידי ד"ר מגד, ד"ר רגב וד"ר לוי, כולם מומחים בפסיכיאטריה. במהלך הבדיקה, התבקשו להצטרף למלאכה פרופ' אליצור ופרופ' סילפן. הם ערכו תוספת לחוות דעת (ת/6). הסניגורים פנו חודשים לאחר מכן לפרופ' טיאנו על מנת שיבדוק את הנאשם. חוות דעתו הוגשה וסומנה נ/3.

במהלך המשפט, העידו בפנינו מטעם התביעה פרופ' אליצור ופרופ' סילפן, אשר תמכו בעמדת התביעה, לפיה הסייג לאחריות בפלילים אינו חל במקרה זה. מטעם ההגנה העידו ד"ר מגד ופרופ' טיאנו הסבורים, כי זה המקרה להחיל את הסייג לאחריות של אי שפיות.

מטבע הדברים, תישקלנה בעיקר עמדות המומחים אשר העידו בפני בית המשפט. אתייחס לעדותם של כל אחד מארבעת המומחים אשר העידו בפנינו, על פי סדר העדתם, תוך ציון ראיות נוספות אשר הוגשו במהלך המשפט.

במשפט מעין זה, תפקידו של בית המשפט להכריע בסוגית אי-שפיות הדעת של נאשם. ההכרעה נתונה בידי ביהמ"ש ולא בידי המומחה. הגדרת אי-השפיות הינה הגדרה משפטית ולא רפואית. מצב משפטי זה הינו נחלתן של שיטות משפטיות אחרות. באנגליה, למשל, נאמר כי ראיות רפואיות חיוניות להכרעה בדבר קיומה של הגנת אי-השפיות, אך על המשפט להניח את המבחן ההולם. מעניין, כי סדרי הדין באנגליה מחייבים עדותם של לפחות שני רופאים, כאשר על אחד מהם להיות פסיכיאטר מנוסה (ראה:Principles of Criminal Law , Andrew Ashworth, Second Edition ,1996, pg.204, וכן -The Criminal Procedure (insanity and unfitness to plead) Act 1991, S I (2)), וכן ע"פ 187/61, פ"ד ט"ז 1105).

בענייננו, קיומן של חוות דעת מנוגדות אינו מקל על מלאכת ההכרעה. המומחים הגדירו את המקרה כקשה. הסכימו הם, כי הנאשם אינו מתחזה, אינו מעמיד פנים ואינו ממציא סיפור. כן הסכימו, כי הנאשם כשיר לעמוד לדין. נראה, כי בסופו של דבר, התועלת מקיומן של חוות דעת נוגדות הינה חידוד הנקודות שבמחלוקת והצורך בשקילה זהירה טרם ההכרעה.

אומר כבר בשלב זה, כי לאחר שעיינתי בחומר ושקלתי את טענות הצדדים, החלטתי להעדיף את עמדות המומחים אשר העידו בפרשת ההגנה, על פני אלה שהעידו בפרשת התביעה. באופן כללי, הבדיקות שערכו מומחי ההגנה היו יסודיות יותר. מבחינת רכיב הזמן, בדיקות אלו, במשולב, נערכו במשך זמן רב יותר ובתקופות שהינן קריטיות יותר לאבחנה. מסקנות מומחי ההגנה בנושאים המרכזיים תואמות בצורה הולמת יותר את המקרה על נסיבותיו. המומחים מטעם שני הצדדים אינם עומדים בשורה אחת בכל הקשור ליכולתם לשכנע את בית המשפט. בעקבות התיקון לחוק (ראה: סעיף 34 כב' לחוק העונשין, תשל"ז - 1977), די בכך שנותר ספק סביר בדבר אי שפיותו של נאשם בכדי להביא לקבלת טענות סניגורו. משקמה טענת אי-שפיות הדעת, על התביעה לשכנע את בית משפט מעבר לכל ספק סביר. במקביל לכך, יצאה ההגנה ידי חובתה אם הצביעה על קיומו של ספק סביר. היה והמאזן שקול ונותר ספק לכל עבר, דין טענת ההגנה להתקבל.

7. פרופ' סילפן ופרופ' אליצור ערכו תוספת לחוות הדעת שנערכה על ידי ד"ר מגד, ד"ר רינג וד"ר לוי. צודק הסניגור, עוה"ד גרפונקל, בסיכומיו המקיפים, כי מדובר בתוספת לחוות דעת, ולא בחוות דעת העונה לדרישות התקנות. ברם, מעדיף אני להתמקד בתוכנם של הדברים. לדעת פרופ' סילפן ופרופ' אליצור, הנאשם אינו סובל ממחלת נפש מסוג סכיזופרניה, אלא מהפרעת אישיות קשה. "בעת האירוע היה הנבדק בשליטה ובקרה רצונית ויכולת דחית אמפולס ואינו עונה לדרישה של דחף שאינו בר שיפוט והיה מודע למעשיו תוך יכולת תכנון ובקרה, ועל כן היה בעל כושר הבנה וידיעה בתחום האסור והמותר" (ראה: עמ' 2 לת/6).

שלוש מסקנות עיקריות עולות מחוות הדעת. האחת, שהנאשם בזמן האירוע לא סבל ממחלת נפש. השנייה, שהיה לו כח בחירה להימנע מביצוע המעשה. השלישית, שהייתה לו יכולת הבנה, שכן הייתה לו יכולת תכנון ובקרה בזמן המעשה.

אכן, בהיעדר מחלת נפש, סייג האחריות הפלילית של אי-שפיות הדעת לא יחול. כדברי כב' השופטת דורנר: "מחלת נפש מהווה תנאי הכרחי אך לא מספיק להקמת הסייג לאחריות הפלילית" (ע"פ 7761/95 אבו חאמד נ' מדינת ישראל פ"ד נא (3) 245). לא די בהפרעת אישיות קשה.

פרופ' סילפן הינו פסיכיאטר משפטי, קרימינולוג וראש החוג לפסיכיאטריה משפטית בבית הספר לרפואה, ללימודי המשך בתל-אביב. הוא שימש במשך כ-35 שנה כראש שירותי בריאות הנפש של שירות בתי הסוהר.

הוא פגש את הנאשם פעם אחת, למשך שעתיים, כחודש לאחר המקרה. כאשר נשאל אם הייתה לנאשם יכולת בחירה, השיב המומחה: "לא בדקתי את הנושא הזה, אבל בסך הכל ידעתי עובדה מפיו ועל סמך מה שהוא אמר לי הוצאתי את המסקנות הכי אלמנטריות בלי להיכנס לבדיקה נוספת של נושא כה סבוך כמו יכולת בחירה" (עמ' 86 לפרוטוקול).

הוא הסביר את מסקנתו, לפיה הנאשם אינו סובל ממחלת נפש, בכך שבשלב מעצרו במסגרת תיק אחר, קודם האירוע, לא היו סימנים פסיכוטיים. כן ציין, שבוצעה הסתכלות במב"ן, אשר לא היה שותף לה, במהלכה לא התגלו סימנים פסיכוטיים.

כן העיד: "לשאלתך אם נכון שמסקנתי נובעת בעיקר מכך שהנאשם ענה לי שהוא יכל היה לדחות את מועד ביצוע המעשה אני משיב שזו המסקנה. למען הצדק ההיסטורי אני משיב שהנאשם ענה לי למה עשה זאת ביום ראשון וזה היה הדבר היחיד שאני שאלתי אותו. היות וזו היתה השאלה היחידה בנושא זו גם היתה התשובה היחידה" (עמ' 89 לפרוטוקול).

עולה, כי מסקנת המומחה לפיה הנאשם אינו חולה נפש מבוססת על ההנחה, כי הוא לא גילה סימנים פסיכוטיים במועדים האחרים בהם נבדק. כמו כן מסקנת המומחה, לפיה הנאשם יכול היה לדחות את הדחף לביצוע המעשה נלמדת מדברי הנאשם, שהוא ביצע את המעשה לא ביום שבת אלא למחרת היום, ביום ראשון.

סבורני, עם כל הכבוד, כי שתי הנחות אלו אינן מדוייקות. ודוק, המומחה כמומחה מסיק מסקנה על סמך הנחות עובדתיות. היה ועובדות אלו אינן מדויקות או לפחות אינן איתנות, מסקנתו נחלשת בהתאם.

פרופ' שמואל טיאנו, מומחה בפסיכיאטריה, בדק את הנאשם בחודש אוגוסט, דהיינו כ-7 חודשים לאחר המקרה וחצי שנה לאחר שנבדק אצל המומחה פרופ' סילפן. לחוות דעתו אתייחס בהמשך. די לומר בשלב זה, כי פרופ' טיאנו הבחין בקיומו של מצב פסיכוטי אצל הנאשם, אף בשלב בדיקתו. פרופ' סילפן לא בחן את הנאשם לאחר בדיקתו הראשונית שנמשכה שעתיים, והניח כאמור, כי היות והנאשם לא היה במצב פסיכוטי באותו שלב בו נבדק, מדובר ב-"אפיזודה קצרה שחלפה מן העולם" בה סבל הנאשם מהפרעה נפשית בלבד. בדיקתו המאוחרת של פרופ' טיאנו, לה לא היה שותף פרופ' סילפן, עומדת בסתירה לתזה של המומחה האחרון.

מהצד האחר, הצוות של ד"ר מגד, אשר בדק את הנאשם מיד לאחר המקרה, במשך תקופת הסתכלות של כחמישה שבועות, הגיע למסקנה כי הנאשם סובל מהפרעה פסיכוטית. כך קבע גם פרופ' אפטר, מנהל מחלקת בריאות הנפש בבית חולים "שניידר", אשר בדק את הנאשם במהלך ההסתכלות. הן אורך התקופה שבה בדקו ד"ר מגד וצוותו את הנאשם, לעומת התקופה הקצרה בה נבחן הנאשם על ידי פרופ' סילפן, והן מועדי הבדיקות שנערכו על ידי ד"ר מגד ופרופ' טיאנו מחזקים את המסקנה בדבר קיומה של הפרעה פסיכוטית קרי, מחלת נפש. בעניין זה ארחיב בהמשך.

אתייחס עתה לקביעת המומחה, פרופ' סילפן, שיש להעניק משקל רב ביותר לדברי הנאשם לפיהם יכול היה לדחות את ביצוע המעשה מיום שבת ועד ליום המעשה - יום ראשון.

מתיעוד הראיון של פרופ' סילפן עם הנאשם עולה, כי הסיבה שהנאשם עשה את המעשה ביום ראשון ולא ביום שבת אינה נובעת מהעדפה אישית, אלא מכח הצו שקיבל. לטענת הנאשם, הוא קיבל צו להרוג את ה"ערפד" הוא - דודתו. הוא הסביר כי הוא לא הרג בשבת, הואיל וזה יום קדוש. ה"צו" שקיבל, הנחה אותו מה לעשות ובמובן הצר - מתי לעשות, וליתר דיוק, מתי לא לעשות. יוצא, כי דחיית המועד נובעת מאותם שיקולים - ציות ל"צו של כח עליון" - שהנם המקור למעשה מלכתחילה. מכאן שקשה לקבל את דברי המומחה בעניין זה. אך עולה מדברי הנאשם כי לולא האיסור בשבת, ייתכן והיה מבצע את המעשה יום קודם לכן.

בנוסף לכך, ציינו מומחי ההגנה שתי נקודות נוספות. הראשונה - באופן כללי, היכולת לדחות מעשה לזמן קצר של 24 שעות אינה מלמדת על היכולת לדחות את ביצועו בכלל, ולתקופה של הרבה מעבר ל-24 שעות. דחף לאו בר כיבוש - משמעותו, אי יכולת לדחות את הדחף, אך אין הדבר אומר אי יכולת לדחות את הדחף בדקה, בחמש דקות, בשעה או ביום. המבחן הנו, האם הייתה לעושה יכולת בחירה כאשר עשה את המעשה.

הנקודה השנייה נובעת מעדותו של ד"ר מגד. הוא נשאל באשר לטענה כי דברי הנאשם, לפיהם הרג את דודתו ביום ראשון ולא ביום שבת, מצביעים על שליטה, וכך השיב: "זה מצביע על תכנון לא בהכרח על שליטה". כאשר התבקש ד"ר מגד להסביר את ההבדל בין שני המונחים, השיב "ההבדל הוא שכאשר אני מתכנן, אני כן אמצא את האפשרות לבצע באיזשהו עיתוי שנוח לי. הנושא של השליטה מתבטא בפרק זמן מאד מצומצם... בסופו של דבר היה הורג אותו אם לא ביום שבת, אז ביום ראשון. אם לא ביום ראשון אז ביום שני" (עמ' 153-152 לפרוטוקול).

8. פרופ' אבנר אליצור, יחד עם פרופ' סילפן חתום על התוספת לחוות הדעת של ד"ר מגד וצוותו. פרופ' אליצור, מנהל מחלקה פסיכיאטרית בבתי חולים במשך 30 שנה ופרופ' מן המניין באוניברסיטת תל-אביב בבית הספר לרפואה. הוא תיאר את ההתלבטות בדבר הקביעה אם מדובר במצב פסיכוטי או לא. לדבריו, כל המומחים הסכימו כי "זו אבחנה מבדלת מאד קשה". נשללה האפשרות להתחזות של הנאשם. לדבריו, "האבחנה קשה כי היא לא טיפוסית, הואיל והנאשם מדווח שהוא רואה בחלום, כביכול הוא שומע מחשבות שלו ולא של אדם אחר". לדעתו לא נראה כי מדובר בסכיזופרניה. המומחה הסכים, כי לו היה מדובר בנבדק שלא משתמש בסמים, היה לו קשה יותר להגיע למסקנתו.

ושוב, קשה לקבל את עמדת המומחה. ראשית, מסקנתו מבוססת על הנחות עובדתיות שאינן מדוייקות, או אינן מבוססות דיין. שנית, נראה, כי אין הוא מתמודד עם הגרעין העובדתי המרכזי של המקרה.

לשאלת הסניגור, "מהו ההסבר למעשה הזה שהוא (הנאשם) אמר שהוא שליח של אלוהים", השיב "ואני אומר שלי אין הסבר. זה מה שהוא אומר" (עמ' 100 לפרוטוקול).

אי-מתן הסבר לגרעין הסיפור, כאשר המומחה מסכים שהנאשם אינו מעמיד פנים, מחליש את המשקל שניתן להעניק לחוות דעתו. גרסת הנאשם מקפלת בתוכה מציאות עצמאית ומנותקת. לא נראה, כי פרופ' אליצור נתן דעתו לכך. למשל, כאשר נשאל באשר לדברי הנאשם לפיהם ראה את דודתו "שותה את הדם של הדוד" ואם אין בכך הזייה, השיב המומחה כי אינו יודע. כמו כן, אין לו הסבר מדוע ביצע הנאשם מעשה כה קיצוני כלפי דודתו (ראה: עמ' 104 לפרוטוקול). המומחה נמנע מהסקת מסקנות על סמך חלומות. ברם, עולה מן החומר, כי הנאשם היה שרוי בדיאלוג אינטנסיבי עם דמויות שונות בחלומותיו. על פני הדברים, לא ניתן להתעלם מכך בבואנו להעריך את מצבו הנפשי של הנאשם. יש היגיון רב בטענת הסניגור, כי אין לתת משקל יתר להגדרת הנאשם את חוויתו כחלום. מדובר בנאשם כבן 17 ואף הוא מסביר "היה חלום אבל כמו מציאות... כמו חלומות כאילו". פרופ' אליצור מדגיש, כי המקרה אינו טיפוסי לסכיזופרניה. כדבריו, "יש קטגוריות, ואם זה לא נמצא בקטגוריות, צריך לחפש דברים אחרים". מקובלת עלי שיטת העבודה של חשיבה סיסטמטית. ברם, הפסיכיאטריה, כידוע, אינה מדע מדויק. כל אדם, גם השפוי מבינינו, מורכב יותר מכפי הנראה לעין ואינו ניתן לסיווג על פי נוסחאות קבועות. החשוב הוא, כי פרופ' אליצור אינו מצליח להסביר את התנהגות הנאשם. לא די בכך שהוא מצביע על בעיות. הרי גם לשיטתו, הנאשם אינו מתחזה, ונוהג בצורה הדורשת הסבר.

פרופ' אליצור רומז על אפשרות שהנאשם מושפע משימוש בסם. ברם, כפי שהסניגור המלומד טען, אין עיגון לכך בראיות. הנאשם הודיע כי בתקופה הרלוונטית לא השתמש בסמים, וזאת על רקע האמון אשר העניקו כל הפסיכיאטרים המעורבים לגרסתו של הנאשם. לא דווח על תופעת ה"פלאש-בק" שהייתה מתבקשת לו הרקע לעניין היה הרעלת סם. כדברי פרופ' אליצור בבית המשפט: "הוא (הנאשם) לא רוצה והוא לא מסכים ולא מוכן לקבל את העובדה שהוא חולה. הוא לא רוצה להיות חולה נפש. אני מסיק מכך שהנאשם לא מתחזה ובראיון הוא נתן לנו תשובות אמינות והוא לא הגזים ולא הפריז" (עמ' 106 לפרוטוקול). בעניין השימוש בסם, העיד פרופ' סילפן בבית המשפט: "אני מניח שלא היו סמים ולא בדקתי את זה" (עמ' 95).

חוות דעתם של פרופ' אליצור ופרופ' סילפן לוקה בחסר. תקופת המגע שלהם עם הנאשם הינה קצרה, וזאת לאור מורכבות המקרה וביחס למשך הזמן בו נבדק הנאשם על ידי המומחים האחרים. חוות הדעת מבוססת על הנחות עובדתיות שאינן מדויקות או שלא הוכחו. חסר בה הסבר והתמודדות עם הגרעין הקשה בסיפורו של הנאשם.

עולה כי חוות דעת מומחי התביעה, טרם ניכנס לעובי הקורה של מומחי הסניגוריה, אינה משכנעת בדרגה הנדרשת. חוות דעת זו אמורה הייתה להוכיח מעבר לכל ספק סביר את שפיות דעתו של הנאשם. הספקות נותרו בעינם ועומדים איתן.

9. ד"ר מגד הנו מומחה בפסיכיאטריה של הילד והמתבגר. הוא מנהל המחלקה לילדים ונוער בבית החולים "אברבנאל". חוות הדעת שערך יחד עם ד"ר רינג וד"ר לוי נערכה על פי בקשת בית המשפט (ראה: נ/2). על אף שהמסקנה בחוות הדעת תומכת בעמדת הסניגוריה, השלושה אינם מומחים מטעמה. ד"ר רינג מומחית בפסיכיאטריה של הילד והמתבגר, מומחית בפסיכיאטריה של המבוגר ומנהלת המרפאה לילד ולמתבגר בבית החולים "אברבנאל". ד"ר לוי, רופא מתמחה בפסיכיאטריה במחלקת הנוער באותו בית חולים.

התרשמתי בצורה חיובית ביותר מד"ר מגד אשר העיד בפנינו. לעניות דעתי, כל המומחים אשר העידו בפנינו הינם ברמה מקצועית גבוהה. היחוד בעדותו של ד"ר מגד, במקרה זה, הינה יסודיות בדיקתו, פתיחותו להבין את המקרה עד תום - הוא ביקש את מעורבותם של הפרופסורים אליצור וסילפן, ונסיונו להעריך בצורה מאוזנת את המעשה הלא מאוזן של הנאשם.

חוות דעתם של ד"ר מגד וצוותו מקיפה ביותר. היא משתרעת על פני עשרים עמודים ומתייחסת לכל ההיבטים של העניין. הנאשם אושפז בבית החולים "אברבנאל" מספר ימים לאחר האירוע ועבר תהליך הסתכלות של כחמישה שבועות. על פי המסקנה בחוות הדעת, הנאשם מסוגל לעמוד לדין. סביר להניח, שקיימת התפתחות של הפרעה פסיכוטית. אין אפשרות לקבוע בוודאות מה היה מצבו הנפשי בעת ביצוע המעשה "אך קיימת סבירות שהיה נתון תחת השפעת תכנים דלוזיונאליים... ושיפוטו היה פגום. לפיכך סביר להניח שבעת ביצוע המעשה לא היה אחראי למעשיו". ד"ר מגד הסביר שאינו יכול להיות פסקני בחוות דעתו כיוון שהוא לא צפה בנאשם בעת ביצוע המעשה.

חוות דעתם של ד"ר מגד וצוותו חשובה, שכן כלול בתוכה שחזור האירוע על ידי הנאשם. הנאשם התעקש שהמפגש יערך בינו ובין ד"ר מגד לבד. כך סיפר הנאשם: "התגלה לי בחלום שאני בן אלוהים שהוא שולט עליי ושאני צריך לעשות משהו. לא ידעתי מה בדיוק". הנאשם ראה כל מיני סימנים שאישרו לו כי החלום אמיתי. הוא קיבל פקודה לאונן. לדבריו, אוננות מאפשרת להוריד "את הדם הרע למטה". הוא ראה שהכלב, אשר היה קשור בבית, נעלם ולאחר מכן שוב הופיע קשור. הוא חשב שדודתו היא ערפד. הוא סיפר בשחזור כי "היו לה ריחות מוזרים. ריח של דם". הנאשם הבחין כי דודתו עוקבת אחריו. הנאשם מספר כי הוא קיבל פקודה: "שומע את עצמי, קול כמו שלי אבל עם סגנון דיבור אחר, כמו מחשבה מהירה, נותן פקודות 'אתה חייב לעשות את זה', 'תעשה', 'לא יעצרו אותך'". באשר לביצוע המעשה, הכניס הנאשם ירק שומר לתוך פיה וכרך חוט סביב הפה "שלא תנשך. היא גם יכולה לקרוא לעוד ערפדים". הנאשם האמין כי "ערפדים פוחדים מצלב... צריך לקשור אותה הפוך, אסור רגיל, זה לא צלב של ישו". לדבריו אופן הצליבה הופיע בחלום: "קשרתי גם את הגרון... הם צועקים מהגרון". הוא חרט סימן על חזהו ובטנו, "הרגשתי שיש לי כוחות עוצמה". הנאשם ציין, כי "בזמן האירוע היו פקודות במחשבה שאני חייב לעשות" (ראה: נ/2, עמ' 11-10).

להשלמת התמונה העובדתית נביא את עדותו של עוה"ד יוסף זילברברג. הוא טיפל בתיק הקודם של הנאשם. ביום המקרה של התיק הנוכחי, הגיע הנאשם למשרדו. לדבריו, הנאשם "נראה מאד מוזר... ראיתי אותו לא שפוי לחלוטין. אין לי ניסיון כפסיכיאטר אבל לדעתי הוא היה לא שפוי באותו יום... מבחינת המראה, הנאשם היה לו צמר גפן בשני הנחיריים ובאוזניים. המבט שלו היה מאד שונה העיניים שלו היו שונות. תנועות הגוף שלו היו שונות... והיה לו חתכים בגוף. ששאלתי אותו מה פשרם והוא הסביר לי שזה הבית של השטן... התחיל לדבר מלל של דברים כמו למשל 'דודה שלי היא ערפד, ראיתי איך היא מוצצת דם' של כלב או של החתול, אני לא זוכר בדיוק מה... הוא פלט איזה מילה 'רצחתי אותה' או 'הרגתי אותה', אני לא זוכר בדיוק... והוא אמר 'היא הייתה ערפד היא הייתה ערפד היא שתתה את הדם של הכלב ואני הצלתי אותו' אז הסתובב ואמר לי 'אני רוצה שתוציא את האישה הזו' והצביע על עו'ד בכר ואמר שגם היא ערפד... שכאשר שאלתי אותו שאלות, הוא חי בעולם אחר לחלוטין... כאשר הייתי שואל אותו שאלה מסויימת הוא היה עונה לי או לא עונה לי ומדבר דברים משונים על ערפדים. הוא לא צעק, לא בכה ולא צחק. הוא דיבר בלי קשר בין מילה למילה... לא שאל לגבי ייעוץ משפטי" (ראה: עמ' 77-76 לפרוטוקול). הנאשם התייצב במשרד הסניגור יומיים לאחר מכן ונלקח על ידו לתחנת המשטרה. לדברי הסניגור, מצבו של הנאשם היה הרבה יותר טוב בפגישה זו.

כפי שעורך הדין עצמו העיד, אין הוא מומחה. ברם, עדותו אשר מתעדת את מגעו עם הנאשם מיד לאחר ביצוע המעשה, מחזקת את עמדת ד"ר מגד כפי שיובהר.

ד"ר מגד ערך "אמנזיה - כוליטירלית". כפי שהסביר, משמעות המונח הנה חקירת ההיסטוריה של הפציינט תוך ראיונות עם אנשים שהיו קרובים לפציינט - למשל בן משפחה. כמו כן עבד ד"ר מגד עם הפסיכולוג שערך מספר בדיקות. שיטות עבודה אלו נתנו עומק וביסוס לחוות דעתו.

המומחה נתן משקל למרכיב ה"דילוזיונלית" בחוויה שעבר הנאשם. לשם הדיוק, אין המדובר בחוויה, אלא ב"טקס דילוזיונלית". אכן, הדרך בה גרם הנאשם למותה של דודתו הינה מיוחדת. מטרתו אינה להרוג סתם, אלא להרוג בצורה מסויימת בכדי להילחם נגד כוחותיו של הערפד. כל האמור מצביע על הפרעה קשה בבוחן המציאות המלמדת על קיומה של הפרעה פסיכוטית.

כזכור, נושא המחלוקת בין המומחים מטעם התביעה והמומחים מטעם ההגנה הנו, כי הראשונים סוברים כי מדובר בהפרעה נפשית קשה, ואילו האחרונים סבורים כי מדובר בהפרעה פסיכוטית.

היטיב בית המשפט העליון להקיף את הנושא בעניין אבנרי: "מתן הגדרה מדויקת למונח 'מחלת נפש' הינו משימה קשה, ולמעשה כמעט בלתי אפשרית. גם מדע הפסיכיאטריה עצמו מתקשה לתת הגדרות. הגישה המקובלת הינה, כי מצבי פסיכוזה מהווים מחלת נפש ואילו הפרעות נפשיות אחרות, כגון נוירוזה או פסיכופטיה, אינם מהווים מחלת נפש. ההבחנה בין המצבים נעוצה בעובדה, כי במצבי פסיכוזה ישנה פגיעה חמורה בכושר תפיסת המציאות ופגם חמור בכושר השיפוט, דבר אשר אינו מתקיים במצבים של נוירוזה או פסיכופטיה" (רע"פ 2111/93, אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 134).

מספר לקחים חשובים. אין זה יוצא דופן שקשה להגדיר אם מדובר במחלת נפש אם לאו. קיומה של פסיכוזה יביא למסקנה כי מדובר במחלת נפש. פסיכוזה מלווה בפגם חמור בכושר השיפוט ובכושר תפיסת המציאות.

אגב, חשיבות קיומה של הזייה כאינדיקטור לאי-שפיות אינה מצב חדש. הרמב"ם, באיגרת תימן, מתייחס למשוגע. בפירוש של מוסד הרב קוק נאמר, "משוגע על שם היותו בעל הזיות ודמיונות נלהבים" (אגרות, רמב"ם לעם, עמ' קכ"א). זאת תוך התייחסות לדברי הנביא הושע: "אויל הנביא משוגע איש הרוח" (הושע, ט', ז'), משום שטען טענת נביא.

סיפורו של הנאשם שלוב ושזור בהזיות. הנתק מהמציאות והפגם בשיפוט בולטים. יש בכך ללמד על קיומה של מחלת נפש. כפי שצוין לעיל, קיומה של מחלת נפש הנו תנאי הכרחי ולא מספיק בכדי לזכות בסייג של אי-שפיות הדעת. יש לבחון האם ישנו קשר בין המחלה וחוסר שליטה או חוסר בחירה במעשה.

ד"ר מגד ציין, כי הפרספקטיבה של הזמן יכולה לסייע בהבחנה. מכאן הוא רואה את חשיבותה של חוות דעתו של פרופ' טיאנו אשר בדק את הנאשם כחצי שנה לאחר המקרה. כמו כן, ציין כי הנאשם זקוק לטיפול תרופתי והטיפול שהוא מקבל היום הוא טיפול "אנטי פסיכוטי מובהק". מוסכם בין ד"ר מגד לבין פרופ' טיאנו ופרופ' אפטר, כי מדובר ב"מחלה סכיזופרנית מתמשכת". ד"ר מגד שלל את הטענה כי מדובר ב"אפיזודה קצרה שחלפה מן העולם" על סמך ההסתכלות שלו על הנאשם במשך למעלה מחודש. בחקירה הנגדית הבהיר ד"ר מגד, כי מסקנתו אינה פסקנית אלא ציין שאין באפשרותו או באפשרות צוותו לקבוע בוודאות מה היה המצב הנפשי בעת ביצוע המעשה. הוא הסביר, כי הואיל ולא ראה את הנאשם בזמן המקרה, מנוע הוא מלקבוע מסקנה בדרגה של וודאות. מסקנת המומחה בדבר קיומה של מחלת נפש, הנה מפורטת ומבוססת. הבאתי לעיל את נימוקיו בכל הקשור לחוסר הבחירה של הנאשם. טענתם העיקרית של מומחי התביעה כנגד חוסר הבחירה של הנאשם הנה בדבר האפשרות כי הנאשם הרג ביום ראשון ולא ביום שבת. הסתייגותו של ד"ר מגד ממסקנה זו על נימוקיה הובאה לעיל ויש בה שכנוע רב.

10. פרופ' שמואל טיאנו הנו, מומחה בפסיכיאטריה כללית ובפסיכיאטריה של הילד והמתבגר. הוא פרופ' מן המניין בבית הספר לרפואה של אוניברסיטת תל-אביב, מנהל בית החולים "גהה", לשעבר ראש החוג בפסיכיאטריה בבית הספר לרפואה בתל-אביב ולשעבר יושב ראש איגוד הפסיכיאטרים בישראל. הוא בדק את הנאשם כשבעה חודשים לאחר המקרה. על פי חוות דעתו (ראה: נ/3), מדובר בתהליך פסיכוטי מתמשך, לרבות התקופה בה בדק את הנאשם. התברר בבדיקתו כי הנאשם עדיין סובל מהזיות שמיעה.

המומחה דחה את חוות דעתם של פרופ' אליצור ופרופ' סילפן בהתייחסות לאורך הזמן המתמשך של המצב הפסיכוטי. לגישתו, הנאשם נעדר יכולת שליטה על מעשיו בעת ביצוע העבירה, זאת "לא רק בגלל המוזרות והזוועה שבעצם הביצוע... אלא בגלל התיאור שהוא מוסר, תיאור שאינו מובנה, כמו סיפור הגיוני. מדובר בקטעים מתוך מצב פסיכוטי דלוזיונלי, אשר להערכתי טרם חלף... מדובר בהפרעה שמתחום הפסיכוזה ולא הנוירוזה". דעתו, כדעת ד"ר מגד, הינה כי הנאשם זקוק לטיפול במסגרת מקצועית פסיכיאטרית במחלה פסיכיאטרית. בדומה לד"ר מגד, סבור פרופ' טיאנו כי הנאשם הרגיש שהוא חייב היה לבצע את הפעולה, נטול שליטה על מעשיו, פרט לאפשרות דחייה של מועד הביצוע לתקופה המוגבלת ביום או יומיים. הנאשם ידע כי מוטל עליו "צו לבצע פעולות מסויימות שאותן הוא אמור לבצע, אחרת יקרו דברים ואסונות".

תרומתו הנוספת של פרופ' טיאנו להבנת מצבו של הנאשם הנה בחידוד והבהרת מספר נקודות חשובות. הוא ציין כי מנת המשכל של הנאשם הנה 86. נתון זה משמעותי כי יש בו ללמד על היכולת המוגבלת של הנאשם "לתפור ולהמציא ולהיות מתוחכם". כן הסביר המומחה כי יש להבין את הנאשם על פי ההיגיון של אדם פסיכוטי, בשונה מהיגיון של אדם רגיל. למשל, הוא הסביר כי העובדה שהוא ביצע את המעשה כאשר הוא היה לבד עם דודתו, אינה מלמדת בהכרח כי הוא פחד מלהיתפס, אלא כי גבר הפחד שלו ממסוכנותה של הדודה בהיותה לבד.

התובע המלומד חקר את המומחה בנקודה הבאה. עולה מחומר הראיות, כי לאחר שהנאשם הרג את דודתו והייתה שריפה בבית, הגיעו שכנים ואמרו לנאשם כי הם "מרגישים עשן" וכתגובה לכך מסר הנאשם כי אין מה לדאוג, וכי הם עושים זיפות בגג. לטענת התובע, יש בכך להראות כי הנאשם היה מסוגל לחשוב, לתמרן ולתרץ כדי להציג עצמו בצורה נורמלית בפני הזולת. פרופ' טיאנו השיב, כי חשיבה זו מוטעית. גם אדם במצב פסיכוטי מסוגל לחשוב על מה שקורה סביבו בשטח מסוים. הוא נתן דוגמא של שופט שבא לראות את תנאיי האשפוז במחלקה הסגורה, וכי אז אדם במצב פסיכוטי יכול, למשל, "לסגור חשבון" עם רופא במחלקה, תוך הצגת עובדות בצורה מניפולטיבית. המומחה הודה כי השאלה טובה, אך ייתכן והעימות בין הנאשם לבין הסובבים אותו הביא אותו באותו הרגע לענות את התשובה שהשיב. עוד הסביר פרופ' טיאנו כי עצם הפעולה של הנאשם "הייתה כל כך דרמטית וטראומטית... שמשהו באותו רגע, משהו הלם אותו בצורה כזאת שהוא היה מסוגל לפחות לאחר מכן לבצע כל מיני פעולות שהיו בחלקן הגיוניות וחלקן סותרות, התנהגות כזאת אחרת של בריחה, התחמקות, חזרה, אבל שוב אנחנו רואים ירידה הדרגתית בעוצמה של התהליך הפסיכוטי", מה שגרם לירידה הזו הנה "המציאות, הרחוב, האנשים, כל מה שקרה בחוץ... כל הגירויים החיצוניים" (עמ' 192 לפרוטוקול). ד"ר מגד נשאל שאלה דומה על ידי התובע והשיב לה כי הנאשם היה צריך להרוג את הערפד ולברוח, אך מעבר למשימות אלו היתה לו שליטה מסוימת במעשיו. להמחיש את הדבר, נאמר כי היתה לו יכולת בחירה בדרך שהוא השיב לשאלת השכנים, ולא היה חייב לתת רק תשובה אחת. כך או כך, יש להפריד בין גרעין הסיפור - דהיינו מעשה ההריגה - ובין חלקים צדדיים של הסיפור.

ניתן להיעזר בעניין זה בפסק דין מנדלברוט שניתן לפני חמישים שנה. כידוע, בפסק דין חשוב זה, דגל כב' השופט אגרנט בהרחבת הגנת אי השפיות מעבר לכללי מק'נוטין (,8 E.R. 718(1843)) עד לדחף לאו בר כיבוש. החידוש הוא כי ה"רצייה" מהווה תנאי לאחריות בפלילים. בעניין מנדלברוט (ע"פ 118/53, מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 281), כב' השופט אגרנט היה בדעת מיעוט כנגד דעותיהם החולקות של כב' השופט זילברג וכב' השופט גויטיין. כב' השופט זילברג סבר, כי על פי הדין הרצוי יש מקום להרחיב את כללי מ'נוטין ולכלול את "השגעון הרצוני או הרגשי", אך לא על פי הדין המצוי. דעת המיעוט הפכה לעמדת הפסיקה כשנתיים לאחר מכן, בעניין מיזאן, בו השתתפו חמישה שופטים (ע"פ 186/55, מיזאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 769).

המעניין במקרה דנן, הוא כי אחד הנימוקים שהביא השופט אגרנט להסתייג מהלכת מ'נוטין הנו כי המומחה הרפואי שהעיד בתיק מ'נוטין דחה את הטענה של "'דחף שאין לעמוד בפניו'... מבחינה עובדתית, על יסוד נימוק אחד בלבד והוא: כאשר נשאל ד"ר ויניק בהתאם למבחן האנגלי הידוע, אם לדעתו היה הנאשם פועל כך גם אילו עמד לידו שוטר,... התשובה היתה שקשה לקבוע זאת". הצגת הדברים בצורה זו, לדעתו של השופט אגרנט, עשויה להטעות. האפשרות שהעבריין פועל בתכנון מסויים אינה שוללת את האפשרות שפעל מחוסר ברירה.

11. כאן נעוץ ההבדל בין שתי קבוצות המומחים. המומחים מטעם ההגנה מתרכזים יותר במעשה ההריגה, בעוד המומחים מטעם התביעה מתרכזים יותר, ולטעמי יותר מדי, בסוגיות של בחירת הנאשם במובן הצר. אף אם נסכים, כי לאחרון היתה בחירה מסוימת, אין זה שולל את חוסר השליטה שנבע ממחלת הנפש, לבצע את המעשה, אם לא היום - אז מחר. כמובן, התגובות של נאשם לאחר מעשה חשובות בכדי ללמוד על כוונותיו ועל מצבו הנפשי, אך יש לבחון את המקרה על פי נסיבותיו ואת הנאשם על פי מגבלותיו.

אין מקום לתת משקל יתר לטענות פרופ' אליצור ופרופ' סילפן שמצבו של הנאשם אינו ניתן לסיווג מאחר והוא אינו "טיפוסי". לא הסיווג המדוייק הוא הקובע. כדברי פרופ' פלר: "אין זה משנה, מה הדיאגנוזה של סיבת השיבוש, ובלבד שהיא טמונה במערכת השכלית של חיי הנפש של האדם; חשובים הם הסימפטומים של ניתוק כליל מכללי מציאות הטבע או החברה, בה נתון האדם ושבה מעוגן מעשהו" (יסודות בדיני עונשין, חלק א', עמ' 71).

צודק פרופ' טיאנו שיש לתת משקל של ממש לסיפור המעשה. עולה מהניתוח דלעיל כי בשעת המעשה, בשל "מחלה שפגעה ברוחו", היה לנאשם "חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה". כאמור לעיל, על מנת שיחול הסייג לפליליות המעשה, אין צורך לבסס את המסקנה האמורה מעל לכל ספק סביר. נהפוך הוא. די בקיומו של ספק סביר כי המצב אינו כן.

12. באי כח הצדדים התמקדו ביכולת הנאשם להימנע מעשיית המעשה. סעיף 34ח - אי שפיות הדעת, כולל שתי חלופות. חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה, וכן חוסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו. חלופות אלה הינן חלופיות ולא מצטברות. נראה, כי במובנים מסויימים ברור יותר כי הנאשם נעדר חוסר הבנה מאשר חוסר בחירה.

מומחי ההגנה התייחסו לכך בצורה מפורשת.

העיד ד"ר מגד כי הנאשם הרגיש, ידע, והיה חשוב לו להרוג ערפד. לדעתו של המומחה: "אני חושב שבזמן הרצח, בתקופה של הרצח הוא ידע או יודע מה ההבדל בין מותר ואסור. אני חושב שהוא ידע שאסור להרוג" (עמ' 145 לפרוטוקול). אולם, הוא אישר כי הנאשם לא ידע שהמעשה אשר הוא עשה הינו אסור. פרופ' טיאנו הדגיש כי הנאשם האמין ש"היא ערפד וצריך להרוג אותה, כך הוא האמין" (עמ' 190). שני המומחים העידו, כי רק לאחר המעשה הבין הנאשם, או התחיל להבין, כי עשה מעשה אסור. זאת בניגוד למצב בשעת המעשה.

כפי שתואר לעיל, הנאשם האמין כי דודתו ערפד, ויש להורגה בכדי למנוע נזק ואסונות. במצב זה, נראה שהייתה לו חוסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו. הנאשם עצמו מסר, כי הוא לא חשב שהוא הורג בן אדם.

מחלת הנפש של הנאשם מנעה ממנו להבין את האסור במעשיו.

על פי הדלוזיה של הנאשם, הוא לא עשה מעשה אסור, אלא מעשה שצידוק מאחוריו. מעניין יהיה להפנות לדרישה בהגנת אי השפיות באנגליה, לפיה הכלל לא יחול אם הנאשם מודע כי מעשהו אסור. השאלה, על פי השיטה האנגלית, אינה אם הנאשם יודע להבחין בין טוב ורע באופן כללי, אלא האם היה ביכלתו להעריך את האיסור של המעשה המסויים אשר עשה בזמן הנתון ("Criminal Law", Smith & Hogan,
7th Edition, pg. 201-202). הוא המצב כאן. הנאשם הסביר, כי ידע שאסור להרוג
בן-אדם, אך כלל זה אינו חל על המקרה שלו, שכן הרג ערפד המתחזה לבן-אדם. על פי תפיסתו, מעשהו זה היה חיוני, חיובי וצו השעה.

בדומה, הדין במדינת ג'ורג'יה שבארצות הברית קובע למשל, כי קביעת אי-שפיות הדעת דורשת הוכחה כי הנאשם פעל על פי דלוזיה, שהמעשה הפלילי היה קשור אליה, ולו הייתה הדלוזיה מציאות ולא אשליה, הייתה מצדיקה את המעשה
(O.C.G.A. §16-3-8. Webb v. State, 270 Ga. 556, 512, S.E.2d 633 (1999)).

הכללים האמורים יפים למצב המשפטי בארץ. חוסר יכולת להבין את הפסול שבמעשה הנובע ממחלת נפש מקיים סייג של אי שפיות הדעת (ראה: למשל ספרו של השופט קדמי, "על הדין בפלילים", חלק ראשון - עדכון והשלמה, עמ' 102-100).

השוני בשיטה בארץ לעומת השיטות האחרות הינו, סוגיית נטל ההוכחה. במדינת מינסוטה שבארצות הברית למשל, על הנאשם להוכיח אי הבנת הפסול במעשה על פי המבחן של מאזן ההסתברויות (ראה: M.S.A. §611.026. Davis v. State, 596, N.W.2d 520 Minn. 1999). גם בדין האנגלי, נטל ההוכחה רובץ על הנאשם (ראה: Principles of Criminal Law, Andrew Ashworth, 2nd edition, pg. 204-208). בארץ, "משהתעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יוחל הסייג" (סעיף 34 כב לחוק העונשין).

ושוב נראה, כי הנאשם עורר ספק אשר לא הוסר.

כמובן, ניתן לומר כי אם הנאשם פעל מחוסר שליטה, אין זה משנה אם הוא הבין את הפסול במעשהו. ואולם, החלופות הינן חילופיות. די בכך, כי נותר ספק סביר בכל אחד מהמקרים בכדי להביא לדחיית הסייג. הוא המצב, בין אם נגדיר "חוסר יכולת של ממש" כחוסר יכולת ממשי או בין בצורה מוחלטת. אם תועדף האפשרות הראשונה, כפי שהצעתי לעיל, תוצאת חוסר אחריות בפלילים של הנאשם מתבקשת אף יותר. בענייננו, נראה כי לא רק שלא הוסר הספק, אלא שעל פי המבחן של מאזן ההסתברויות, ידה של ההגנה על העליונה.

13. חשוב להדגיש, כי הסייג של אי שפיות הדעת לא בא לעולם המשפטי מתוך חסד לנאשם או רחמנות כלפיו. העניין עקרוני הוא. בהיעדר יכולת ההבנה או היעדר יכולת הבחירה בשל מחלת נפש, לא ניתן לקבוע אחריות לנאשם. לא גובשו היסודות האלמנטריים בכדי לחייב אדם בגין מעשיו.

להמחיש את הדבר, נפנה למשפט העברי בנושא השייך לדיני המשפחה. על פי ההלכה, על הנותן גט ועל המקבל גט לפעול מתוך בחירה. וראה לשונו של ערוך השלחן, שחי בתחילת המאה ברוסיה: "צריך המגרש להיות בדעת שפויה בשעה שמצוה לכתוב את הגט" (ראה: אבן העזר, חלק ו', סימן קכא, פרק א'). הבחינה היא יכולת לרצות, להתכוון ולהיות אחראי למעשיו. ראה: למשל תשובתו של הרב משה פיינשטיין, שחי בארצות הברית ונפטר לפני כ-15 שנה, ומגדולי הפוסקים של המאה ה-20, הדן באחת מתשובותיו "בעניין שוטה לדבר אחד אם ראוי לגירושין". הרב פיינשטיין מתאר כי דיבר עם הבעל אשר אמר לו "שבליבו עדיין מחזיק שהוא משיח אך המעשים שעשה מבין שהם שטות אך בעת שעשה היה מוכרח לעשות שלא היה יכול להתאפק" (ראה: ספר שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א', רפ"ה). ותשומת הלב מופנית לדמיון בין הסוגיות העובדתיות, הרפואיות, שהתעוררו שם וכאן. חרף ההבדלים בין דיני המעמד האישי במשפט העברי לדיני הפלילים בשיטה הישראלית, נקודה משותפת להם והיא המבחן המשפטי, אם ניתן לקבוע כי בעל דין אחראי למעשיו. יפה הגדיר את הדברים הרדב"ז, שחי לפני כ-400 שנה במצרים, בפירושו על הרמב"ם, הלכות עדות. דברי הרמב"ם "השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו בר מצוות" מוסיף הרדב"ז: "הוי כמי שאינו מצווה" (יד החזקה ברמב"ם, ספר שופטים, הלכות עדות, פרק ט', הלכה ט', פירוש הרדב"ז). אדם שלא ניתן לצוות עליו הינו אדם שלא ניתן לומר שהוא מפר צו או אחראי לכך.

התוצאה המשפטית בענייננו, משקפת את הדרישות בפלילים לפיהם ניתן לחייב רק אדם אשר אחראי לפליליות מעשיו. יש לזכור, כי קביעה שהנאשם אשם אינה קביעה טכנית, אלא קביעה ערכית. לא עסקינן בתיאור מעשה בלבד, אלא בהכתמת עושה. אחריות למעשה הינה תנאי מוקדם לכך. כדברי הרמב"ם: "לפי שהוא משוגע... ואין על החולה אשמה ופשע..." (אגרת תימן).

14. סוף דבר, חזרנו לנקודת המוצא.

בחנו את עולמו הפנימי של הנאשם. לצערי, זהו עולם חשוך ומפחיד. ככל שנכנסים יותר פנימה, כך מתעצמת האפלה.

סבורני, כי התביעה לא עמדה בהוכחת אי קיומו של הסייג לפליליות המעשה של הנאשם. נותר ספק סביר. הסייג של אי שפיות הדעת יעמוד לנאשם. עובדות המקרה אכן הוכחו אך לא די בכך.

לנוכח מסקנתי הנ"ל, לפיה חל הסייג לאחריות בפלילים לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, נטייתי הראשונית היתה לזכות את הנאשם בשל אי שפיות הדעת

(innocent by reason of insanity). ברם, מקובלת עליי הערת אב"ד כי לנוכח פסיקת בית משפט העליון בשנה האחרונה בעניין מאיר נגד מ"י (ע"פ 2947/00 פ"ד נו (4) 636), התוצאה המשפטית במצב האמור היא כי הנאשם הינו לאו-בר-עונשין. כך הייתי ממליץ לחבריי. כמו כן, הייתי מציע, על פי העדויות שנשמעו במהלך המשפט ועמדת הסניגוריה, לצוות על אשפוזו של הנאשם לפי סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשנ"א - 1991.

_____________

נ. הנדל - שופט
ס. הנשיא י. פלפל:

1. תמונות ביתה השרוף של המנוחה, גופתה הצלובה, המרוטשת והחרוכה מזכירים מראות של פוגרומים, כמו זה שארע בקישינוב באחרון של פסח תרס"ג ולמוחרתו (19 ו-20 לאפריל 1903, (לפי הלוח הגרגוריאני)) כפי שתאר ח.נ. ביאליק בפואמה המצמררת ב'עיר ההריגה':

"ובעיניך תראה ובידיך תמשש על הגדרות ועל העצים ועל האבנים ועל-גבי טיח הכתלים את הדם הקרוש ואת המח הנקשה של החללים..."

ואתה שואל את עצמך למה?!

הזוועה שזרע הנאשם בבית דודתו מחרידה, אכזרית, זדונית, לא ניתנת להבנה ולתפיסה וניתן לסכמה - בשתי מילים - הרשע בהתגלמותו.

חברי, כב' השופט הנדל סבר "שהתביעה לא עמדה בהוכחת אי קיומו של הסייג לפליליות המעשה של הנאשם". סבורני שלא התביעה צריכה להוכיח את אי קיומו של הסייג לפליליות המעשה - נטל זה מוטל על שכמו של הנאשם והוא לא הצליח להרימו.

אינני מקבל את המלצת חברי שיש לזכות את הנאשם "בשל קיומו של הסייג של אי שפיות הדעת", וכי... "יש להורות על אשפוזו של הנאשם לפי סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש - התשנ"א - 1991".

נפנה בעניין זה לע.פ. 2947/00 מאיר נ. מדינת ישראל פ"ד נו(4) 636 פסקאות 8-6 שבו נפסק:

"סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982... שכותרתו "הכרעת דין" קובע כי... "בתום בירור האשמה יחליט בית המשפט בהחלטה מנומקת בכתב (להלן הכרעת הדין) על זיכוי הנאשם או, אם מצא אותו אשם, על הרשעתו... אלא שסעיף 182 אינו ניצב לבדו במערכת החקיקתית... בסביבתו הקרובה של סעיף 182 יש לבחון את סעיף 170(ב) לחסד"פ הקובע את אופן סיום הדיון בעניינו של נאשם הלוקה בנפשו:

"מצא בית המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם - שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזכה את הנאשם; לא מצא בית המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה".

על פי נוסחו של הסעיף, רק מי שאינו אשם שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר-עונשין - יזוכה. מכלל ההן אתה שומע לאו, דהיינו מי שנמצא לא אשם מחמת היותו חולה נפש - מי שעומדת לו הגנה מכוח סעיף 34ח לחוק העונשין - לא יזוכה. (ההדגשה במקור, י.פ.). תחת זאת יקבע, כי הוא לאו-בר-עונשין ויופסקו ההליכים נגדו... כך נתפס מצבו של נאשם חולה נפש לעניין אופן סיום משפטו על ידי בית משפט זה... הסעיף, במקרה שהנאשם לא נמצא אשם מחמת היותו חולה נפש, במקרה כזה אין מקום לזכות את הנאשם."

בהמשך נכתב כי דבר חקיקה נוסף החשוב לענייננו הינו סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א - 1991, הנוקט טרמינולוגיה זהה לזו של סעיף 170(ב) לחסד"פ. בית המשפט יצווה על אשפוז או על טיפול מרפאתי אם מצא שהנאשם עשה את מעשה העבירה שבו הואשם.

לסיכום כותבת כב' השופטת שטרסברג-כהן שכתבה את פסק הדין כי:

"קריאת סעיף 170(ב) לחסד"פ בצוותא עם סעיף 15(ב) לחוק הטיפול בחולי נפש מעלה כי לנאשם חולה הנפש סטטוס מיוחד המוצא ביטויו - בין השאר - בהכרעת הדין בעניינו, שאינה זיכוי או הרשעה כי אם קביעה שהנאשם אינו בר-עונשין".

לסיכום, לשיטתו של חברי השופט הנדל, משנמצא שהנאשם ביצע את העבירה, שהרי הודה בעובדות שבכתב האישום, ושעומדת לו ההגנה שבסעיף 34ח לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, יש לזכותו. מסקנה זו, בכל הכבוד אינה נראית לי - במקרה כזה יש, לדעתי, להכריז שהנאשם אינו בר-עונשין ולא לזכותו.

לעומת חברי, אני סבור שהנאשם בר-עונשין ולא הרים את נטל קיומה של ההגנה שבסעיף 34ח. נימוקי יפורטו בהמשך.

זאת ועוד, על פי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש תשנ"א - 1991, אם בית המשפט סבור שהנאשם "עדיין חולה" יש להורות על אשפוזו או להורות על טיפול מרפאתי. חברי לא קבע שהנאשם "עדיין חולה" ולכן לא ניתן, לעניות דעתי, להורות, לפי שיטת חברי, על אשפוזו של הנאשם כפי שהמליץ.

2. על פי ההלכה -

מחלת נפש שבה חולה נאשם אינה מבססת, כשלעצמה, סייג של אי-שפיות. השאלה היא אם המחלה שללה את כושר ההבנה של הנאשם או את רצונו החופשי כמפורט בסעיף 34ח' לחוק העונשין שבו נקבע:

"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת מעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש -

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשהו; או

(2) להימנע מעשיית המעשה"

הנה כי כן קיומה של מחלת נפש מהווה תנאי הכרחי אך לא מספיק להקמת הסייג לאחריות הפלילית. עיקר הסייג בא לביטוי בסימפטומים מסויימים של מחלת נפש, העשויים לשלול את פליליות המעשה. עמדו על כך השופט אגרנט (כתוארו אז) בע.פ. 118/53 מנדלברוט נ. היועמ"ש וערעור נגדי פ"ד י' 281, בעמ' 290-289 ולאחרונה השופטת דורנר בע.פ. 7761/95 אבו חמד נ. מדינת ישראל פ"ד נא(3) 245, 250 שם נפסק כי:

"העילה לפטור מאחריות פלילית איננה איפוא היותו של מבצע המעשה חולה במחלת נפש אלא אי יכולתו של החולה לגבש בעטיה של מחלתו מחשבה פלילית, ובאין מחשבה פלילית לא מתבצעת עבירה. חולה במחלת נפש אחראי למעשיו ככל אדם, והוא לא ישא באחריות פלילית אם יניח תשתית ראייתית המעלה ספק סביר כי מחלת הנפש שבה הוא חולה שללה את יכולתו לגבש כוונה פלילית כמפורט בסעיף 34ח' הנ"ל."

אני סבור כי הנאשם שלפנינו לא היה חולה במחלת נפש בזמן ביצוע העבירה, וגם אם יסתבר שטעיתי והוא אכן היה חולה כאמור, הוא נושא באחריות פלילית כיוון שלא הניח תשתית ראייתית המעלה ספק סביר כי מחלת נפש או הפרעת האישיות הקשה שממנה סבל שללה את יכולתו לגבש כוונה פלילית - כמפורט בסעיף 34ח'.

בפסק דין שניתן בע.פ. 7761/95 בית המשפט העליון סבר (ראו עמ' 250) כי אצל המערער לא נמצאו סימנים פסיכוטיים והראיה "שלאחר מעשה הוא היה מסוגל לספר את אשר אירע וכאמור לעיל אכן נהג כך ואף הסביר מדוע הרג את הילד".

פסק דין זה ניתן בשנת 1997 ומעניין כי בע.פ. 870/80 לדאני נ. מ"י פ"ד לו (1) 29, שניתן 16 שנים קודם לכן בית המשפט קבע אותה הלכה לאמור:

"משמע, משיודעים כי מיד לאחר המעשה ידע המערער כל הפרטים כפי שספרם במשטרה נשללת מניה וביה התיזה של הכרה מעורפלת."

גם בע.פ. 3795/97 פלוני נ. מדינת ישראל פ"ד נד(3) 97, 103-104 נקבע כי סעיף 34ח' הנ"ל קובע סייג לאחריות הפלילית בהתקיים שני תנאים מצטברים:

"הראשון, על הנאשם להיות חולה 'מחלה שפגעה ברוחו' או שיוכח 'ליקוי בכושרו השכלי,

השני על הנאשם להיות מחמת מחלתו או בשל הליקוי בכושרו השכלי 'חסר יכולת של ממש' להבין את מעשיו או הפסול שבהם, או להימנע מעשייתם".

וכן ראו בעניין זה מאמרו של פרופ' עדי פרוש "אי שפיות, היעדר שליטה וס' 34ח' של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד - 1994", שפורסם בעיוני משפט, כרך כא' חוברת מס' 1 עמ' 139, בעמ' 140 ואילך.

מעשהו של הנאשם שבפנינו, שצלב את המנוחה, מחריד ואכזרי מאין כמוהו. (הוא ברר לדודתו המנוחה מוות בזוי במיוחד השמור למורדים במלכות ולפושעים הגרועים ביותר - א. קליינברג, הנצרות מראשיתה ועד ימינו עמ' 27). לגרסתו הוא נצטווה לעולל לדודתו מה שעולל כיוון -

"שהתגלו לי חלומות שהיא כמו ערפד ואני הבן של האלוהים והשטן אז הוא שלח אותי כאילו לחסל אותה בגלל שהתגלתה לאנשים שהיא כמו ערפד ואחר כך עשיתי לה מה שאמרתי לך (החוקר)".

הטענה שמי שמעולל כך לזולתו - אין הוא אלא חולה נפש - אינה מקובלת עלי. משחר ההיסטוריה אנו מודעים לכך שאנשים רוצחים את זולתו ובוררים להם כל מיני מיתות משונות אכזריות ולפעמים אפילו ללא מניע גלוי לעין ואין בשום אופן, לדעתי, לקבוע שאנשים אלו מטורפים רק בגלל שמעשיהם לא נתפסים בחושים של אנשים מוסריים וישרים. וכפי שנאמר בע.פ. 870/80 לדאני נ. מדינת ישראל לו (1) 29, 33-34:

"לא כל התפרצות פתאומית המסתיימת במעשה פשע ולא כל יצר אנושי

שאין יכולת לכבוש פוטרים אדם מאחריות פלילית".

בהמשך כתב כב' השופט בייסקי כי:

"ניתן להצביע על שורה ארוכה מאוד של עניינים, אשר באו לפני בתי המשפט, שבהם לא היו כל חילוקי דעות, כי הנאשמים שם סבלו מהפרעות נפשיות או ממחלות נפש בדרגות שונות (ראה בין היתר עניין מנדלברוט, ע"פ 118/53 הנ"ל; עניין מהרניג, ע"פ 292/58 הנ"ל; עניין בוטל, ע"פ 228/76 הנ"ל) וההלכה המושרשת היטב היא, כפי שבוטאה פעם נוספת במשפט פנו, ע"פ 187/61 פ"ד טז' 1105, 1109:

"ברור שלא להפרעה נפשית מכל סוג נתכוון בית-משפט זה בפסקי-הדין הדנים בסוגיה זו. כוונתו היתה להגביל את ההגנה של יצר-שאינו-ניתן לכיבוש למצב שבו הנאשם סובל ממחלת נפש ברורה המתקבלת על-ידי בית-המשפט בתור שכזאת לאור מכלול נסיבות המקרה (לרבות העדויות הרפואיות שבאו לפניו); ואשר בהיות הנאשם אחוז דחף לעשות מעשהו הפלילי היא שוללת ממנו כל אפשרות להתגבר עליו".

הנאשם שבפנינו אושפז ארבעה ימים לאחר הרצח במרכז הרפואי לבריאות הנפש על שם יהודה אברבנל בבת-ים שמנהלו באותה עת היה פרופ' אליצור, הוא אושפז להסתכלות מ-11.1.01 ושוחרר ב-15.2.01.

מנהל מחלקת הנוער בבית החולים, ד"ר ס. מגד, כתב חוות דעת יחד עם ד"ר ע.רינג וד"ר ע. חנוך לוי. חוות הדעת לא נושאת את תאריך כתיבתה אולם יש להניח שהיא נכתבה סמוך ל-15.2.01.

המסקנות של חוות הדעת הן כדלקמן -

"1. אנו מעריכים שכעת תפקודו הקוגנטיבי של אלכס מאפשר לו להבדיל בין מותר ואסור; כמו כן הוא יכול לעקוב אחר הליכי משפט והינו מסוגל לעמוד לדין.

2. להערכתנו סביר להניח שקיימת התפתחות של הפרעה פסיכוטית. אין באפשרותנו לקבוע בוודאות מה היה מצבו הנפשי בעת ביצוע המעשה, אך קיימת סבירות שהיה נתון תחת השפעת תכנים דלוזיונאלים שפעלו באופן אימפרטיבי ושיפוטו היה פגום. לפיכך סביר להניח שבעת ביצוע המעשה לא היה אחראי למעשיו.

3. עפ"י התמונה הקלינית הנוכחית בה חשד למחשבות אובדניות פעילות ולהתנהגות בלתי צפויה - קיים סיכון גבוה הן לעצמו והן לסובביו. אי לכך אנו ממליצים על:

* אשפוז פסיכיאטרי במתקן לביטחון מרבי - תוך השגחה צמודה;

* טיפול פסיכיאטרי."

חוות דעת זו הוגשה לבית המשפט מטעם הסניגוריה וסומנה נ/6.

כותבי חוות הדעת נ/6 ביקשו להתייעץ עם שני פסיכיאטרים נוספים פרופ' א. אליצור שהיה, כאמור, מנהל המרכז לבריאות הנפש אברבנל ופרופ' פ. סילפן. מומחים אלו הגיעו למסקנה שונה מהמסקנה שד"ר מגד ואנשי צוותו הגיעו אליה ועל כן כתבו מסמך ב-25.2.01 שכונה על ידם "תוספת לחוות דעת" מיום 25.2.01. מסמך זה הוגש כראיה מטעם המאשימה וסומן ת/8.

הסניגוריה הגישה בנוסף לחוות הדעת נ/6 גם את חוות דעתו של פרופ' ש. טיאנו מיום 16.8.01 שסומנה נ/3.

הפרופסורים טיאנו, סילפן ואליצור וד"ר מגד נחקרו בבית המשפט. בנוסף לכך הגישה התביעה שתי חוות דעת נוספות, ת/7 מיום 30.5.01 שנחתמה על ידי שלושה רופאים - גרינשפן, חסין ושפרן ות/8 מיום 2.12.01 שנחתמה על ידי ד"ר גרינשפן.

ד"ר גרינשפן, ד"ר חסין וד"ר שפרן לא נחקרו בבית המשפט.

על פי חוות הדעת של הפרופסורים אליצור וסילפן (ת/8)

"הנאשם כשיר לעמוד לדין בכך שיש לו את הכשרים הקוגנטיביים להבין את ההליך המשפטי ולסייע בידי בא כוחו... אינו סובל ממחלה נפשית מסוג סכיזופרניה אלא מהפרעת אישיות קשה. כאמור במצבי לחץ הגיב בתסמונת של דפרפסונליזציה ודראליוציה אולי מסוג הפרעה פיקטיבית.

בעת האירוע היה הנבדק בשליטה ובקרה רצונית ויכולת דחיית אמפולס ואינו עונה לדרישה של דחף שאינו בר שיפוט והיה מודע למעשיו תוך יכולת תכנון ובקרה ועל כן הוא בעל כושר הבנה וידיעה בתחום האסור והמותר".

3. "פקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א - 1971, אינה מתייחסת לכשרות עדויותיהם של הלקויים בנפשם או בכושרם השכלי, כגון חולי נפש או מפגרים. סעיף 2 לפקודה קובע כי הכל כשרים להעיד להוציא מי שאינו כשיר להעיד כמפורט בסעיפים 3 ו-4 אולם יוצאים מן הכלל אלה אינם נוגעים לענייננו ועל כן המסקנה היא שהלקוי בנפשו או בכושרו השכלי כשר להעיד" - מדינת ישראל נ. פלוני ע.פ. 5339/98 פ"ד נו(3),769, 774.

אין לחסום על הסף קבלת עדויות של הלוקים בנפשם או בכושרם השכלי, יחד עם זאת בית המשפט מתחשב במצב נפשי או שכלי, או עשוי להתחשב בכך בשלב שבו הוא קובע את משקלה של העדות, מכל מקום לאדם שהוא חולה בנפשו יש כושר העדה - ראו ע.פ. 5339/98 שם בעמ' 776.

בענייננו לא נטען שכושר ההעדה של הנאשם פגום, יתרה מזאת, המומחה מטעם ההגנה ד"ר מגד קבע, באופן מפורש, בסעיף 4 לחוות דעתו נ/4, כי הנאשם במהלך הבדיקה הפסיכיאטרית -

"עונה לעניין, בתמצות, אך אינו לאקוני, הוא מבין את משמעות הבדיקה והאשפוז - הערכה פסיכיאטרית לצורך חוות הדעת לבית המשפט. מודע, צלול, מתמצא בזמן ובמקום. זיכרון לכל הטווחים - תקין. קשב - תקין... קצב החשיבה איטי. הליך החשיבה - תקין."

לא נטען ולא הוכח שבמהלך המשפט עצמו נקלע הנאשם למצב נפשי שימנע ממנו מלהעיד! מכאן שלא היתה כל בעיה להעיד את הנאשם אלא שהוא, בעצת סניגורו, בחר בשתיקה.

על משמעות השתיקה של הנאשם והימנעותו מהעיד אייחד להלן פרק מיוחד.

4. המומחים שכתבו את חוות הדעת נ/4 הגיעו למסקנות שהגיעו אליהן לאחר שקיבלו אנמנזה מפי הנאשם, שוחחו עם קרובי משפחה ועורכי דין וערכו לנאשם בדיקה פסיכיאטרית, תצפית וטסטים פסיכודיאגנוסטיים.

אין ספק שהכלי הראשון בחשיבותו כדי להגיע לדיאגנוזה וליתן חוות דעת אודות חולה-נפש בכלל ואודות הנאשם בפרט הינו שיחות שהפסיכיאטרים ואנשי צוותם מקיימים עם הנאשם וכך כמובן בענייננו.

הפרופסורים אליצור, טיאנו (המומחים מטעם הנאשם), מוניץ ונוימן כותבים בעמ' 83 ואילך, בספרם פרקים נבחרים בפסיכיאטריה , מהדורה מחודשת ומתוקנת כי -

"הבדיקה הפסיכיאטרית של החולה נעשית באמצעות הראיון האבחנתי (האנמנזה) והבדיקה הקלינית".

המחברים ממשיכים וכותבים (בעמ' 87) כי:

"הדרך המקובלת ברפואה לקבלת האנמנזה מהחולה היא על ידי ראיון מובנה. ראיון כזה מבוסס על סדרת שאלות מוכנות מראש, מאורגנות, מסודרות ומכוונות לשם קבלת תשובות ענייניות. שיטה זו מאפשרת לקבל הערכה מלאה יסודית ומדוייקת של העושר המגוון של המידע הנדרש. היא גם מאפשרת לקבל באופן סיסטמי את המידע מבלי להסתכן בהשמטות חשובות".

בהמשך (עמ' 87 ואילך) נותנים המחברים ראשי פרקים לראיון החולה. יש להניח שד"ר מגד ואנשי צוותו ערכו את הראיון עם הנאשם על סמך ראשי פרקים אלו.

הנאשם, כפי שציינתי לעיל בחר שלא להתייצב על דוכן העדים ולא לחשוף את עצמו לחקירה שכנגד שתעשה על ידי ב"כ המאשימה ובחר, מטעמים השמורים עימו לשכב על ספת הפסיכיאטר וממנה למסור את התייחסותו לכתב האישום החמור שהוגש נגדו. בהמנעותו מהעיד בבית המשפט מנע הנאשם מהמאשימה ומבית המשפט להציץ אל נבכי נשמתו ואל עולמו הפנימי באופן בלתי אמצעי. לפיכך אנו נאלצים להסתפק בכל מה שאנו יודעים על נפשו של הנאשם, על המעשים שעשה ועל המניעים שלו מתוך דברים שמסר לפסיכיאטרים ולפסיכולוגים שבדקו אותו, וכן לחוקריו במשטרה.

5. אומנם הנאשם אינו חייב לספק ראיות למאשימה והוא זכאי, כמובן, לשמור על שתיקה אולם אין לשכוח שנטל ההוכחה להוכחת ההגנה של אי שפיות הדעת מוטל על שכמו של הנאשם.

על פי הוראת סעיף 34ה' לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, הדן בנטל ההוכחה במשפט פלילי -

"מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית".

זאת אומרת שסעיף זה קובע -

"חזקה שבחוק, ולפיה מעשה עבירה שנעשה בתנאים '... שאין בהם סייג לאחריות פלילית', ונאשם המבקש לסתור את החזקה, נושא בעניין זה בנטל השכנוע, לאמור: עליו להוכיח את היפוכה של החזקה ברמת ההוכחה של הטיית מאזן ההסתברויות לטובתו.

דא עקא, שעל-פי הוראות סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, במקום שנותר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית 'והספק לא הוסר' - קרי: נותר בעינו בסופו של הדיון - יחול הסייג, לאמור: החזקה, על-אף היותה 'חזקה שבחוק' תופרך מכח הספק". ע.פ. 2788/96 בוריס אבלים נ. מדינת ישראל פ"ד נב(3), 183, 190-189.

6. לדעתי, לאחר שעיינתי בכל המסמכים שהונחו לפנינו, לרבות חוות הדעת הפסיכיאטריות, והאימרה שמסר הנאשם במשטרה (ת/4) יש להגיע למסקנה שלא נותר ספק שמא מחמת מחלת נפש הנאשם חסר היה יכולת של ממש להימנע מעשיית מעשה העבירה. במילים אחרות, הנאשם לא הוכיח את הסייג של אי שפיות הדעת הקבוע בסעיף 34ח' הנ"ל, וכל כך למה?

מאימרתו של הנאשם ת/4 אנו למדים מספר דברים כדלקמן:

א. הנאשם ידע לספר על סדר היום שלו בעת ששהה, ביום הרצח בדירת דודתו (עמ' 2).

ב. הנאשם תיאר, באופן מדוייק, את מהלך ביצוע העבירה "דקרתי אותה, אחר כך הדלקתי אותה והדלקתי להבה ואז נשרף הכל" (עמ' 3) - כאמור לעיל, בית המשפט העליון בע.פ. 7761/95 שם בעמ' 250, הגיע למסקנה שהעובדה שהנאשם ידע לתאר את כל אשר אירע, פועלת לחובתו בכל הנוגע לנסיון לטעות לפטור מחמת אי שפיות, וכנ"ל בע.פ. 870/80 (ראו סעיף 2 לעיל).

ג. הנאשם סיפר כי בעת ששהה בבית המעצר באבו כביר, לפני הרצח (בהיותו חשוד בקשר לעבירה אחרת) חלם חלומות שדודתו המנוחה היא כמו ערפד ושהוא הבן של האלוהים והשטן "אז הוא שלח אותי כאילו לחסל אותה בגלל שהתגלתה לאנשים שהיא כמו ערפד ואחר כך עשיתי לה מה שאמרתי לך".

ד. הנאשם ידע לתאר מניין לקח את החבל שבו קשר את המנוחה (עמ' 4) וכי העלה אותה לגג "על הידיים שלי כשהיא קשורה" (עמ' 5).

ה. הנאשם טען שנפל קורבן ועל כן "תיקחו תעשו בי מה שאתם רוצים אני עשיתי טעות ואני ישלם עליה... אני מתבייש ממכם" (עמ' 5). (ההדגשה שלי, י.פ.)

ו. הנאשם הגדיל לעשות כאשר תעד את מהלך השריפה במצלמת וידאו (עמ' 6). (המצלמה וסרט הצילום לא אותרו עד עצם היום הזה).

ז. הנאשם זכר שהכלב שהיה בדירה נכח בכל האירועים ורק לאחר שכילה את זעמו בדודתו ובביתה שחרר אותו (עמ' 7).

ח. יום לאחר האירועים נשוא כתב האישום התוודה הנאשם בפני חברו, שי אברג'ל אודות הרצח ושריפת הבית של דודתו (עמ' 9).

ט. הנאשם סיפר שהחליף את כרטיס ה"פלאפון" שלו עם הכרטיס של בת דודתו ובאותו יום סיפר שהלך להסתפר "אצל ספר שלא מכיר אותי באשקלון". (עמ' 11).

משנשאל הנאשם מדוע נסע לאשקלון השיב "כדי שלא יעצרו אותי וכדי להחליף מונית" (עמ' 12).

י. משנשאל מדוע הסתפר השיב "כדי שלא יזהו אותי" (עמ' 12).

יא. הנאשם ידע לתאר שהחליף מוניות כאשר נסע מבית דודתו באשקלון ומשם לאשדוד וכי עשה זאת "בשביל להחליף מונית שלא יתפסו אותי". (עמ' 12).

יב. לשאלה אם הנפטרת לא צעקה בזמן שעינה אותה השיב "אני קשרתי לה את הפה עם חוט ושמתי לה בפה צנובר וקשרתי עם חוט וסמרטוט" (עמ' 14).

יג. משהטיח החוקר בנאשם "אתה בחרת את העיתוי יום ראשון 7.1.01 לבצע את זה כי באותו יום בשעה 10 לא היה אף אחד בבית וכך זה היה נוח לך יותר" השיב הנאשם: "המשהו, החלום הזה אמר לי פנים של בן אדם בחלום והתגלה לי בתור אלוהים שאני צריך לעשות את זה באותו יום וזה יצא צירוף מקרים שלא היו אחרים בבית" (עמ' 14).

יד. פרופ' סילפן שאל את הנאשם (ראו עמ' 84 לפרוטוקול) -

"למה ביצע את העבירה ביום ראשון ולא ביום שבת, למשל, ואז הוא (הנאשם) ענה לי שביום שבת הבית היה מלא עם אנשים ובלתי אפשרי לעשות דבר כזה".

מתשובה זו למד פרופ' סילפן -

"שהוא (הנאשם) ידע בדיוק מתי הוא יכול לעשות ומתי לא וכמו כן אני לומד מזה שהיה אפשר לדחות את התוכנית ב-24 שעות".

לדברי פרופ' סילפן -

"כאשר מדובר בדחף לאו בר כיבוש שום כוח לא יעצור את האדם לבצע את מה שהוא רוצה לעשות... ואילו בדחף בר כיבוש - יש אפשרות לבן אדם לפחות לכוון את עצמו מתי הוא יכול לעמוד בזה ומתי לא. אין כוח עליון אשר מכריח אותו לעשות את המעשה".

לפיכך הגיע פרופ' סילפן למסקנה שבזמן שהנאשם ביצע את העבירה יכול להיות שהנאשם היה פסיכוטי -

"אבל הוא ידע שכאשר יש הרבה אנשים בבית לא מבצעים את המעשה ולכן הוא דחה אותו"

טו. בעמ' 15 של אמרתו אמר הנאשם שלפני הרצח "ניסרתי כל מיני דברים, הכנתי גריל ותקעתי בו מסמרים וענף של עץ". זאת אומרת שהוא עשה תרגיל "יבש" לפני שרצח את דודתו.

לבד מהעניינים שפורטו לעיל שליקטתי מתוך אימרת הנאשם במשטרה ושיחותיו עם הרופאים ישנם עניינים אחרים שמסייעים לי להגיע למסקנה שהגעתי אליה בדבר אי חלותה של ההגנה שבסעיף 34ח', ואלו הם:

א. הנאשם נבדק על ידי הפסיכולוג ד"ר דניאל בן נחום, לפי בקשת ד"ר מגד וחבריו (מומחי ההגנה). הפסיכולוג הזה הגיע למסקנה כי -

"מדובר בהפרעת אישיות קשה מטיפוס אנטיסוציאלי. בנוסף לזה קיימים קווים דכאוניים מצבים ואולי גם אישיותיים.

אין ממצאים המצביעים באופן ברור על פסיכוזה אך לפעמים מתפרצים אלמנטים של חוסר ביקורת עצמית יכולת וירידה בבוחן המציאות כאשר אינו מסוגל להכיל עוצמת דחפיו".

הפסיכולוג ד"ר בן-נחום, שעבד בשיתוף פעולה ועל פי הנחיות ד"ר מגד ואנשי צוותו, סותר אם כן את ממצאיו של ד"ר מגד שהיה כמובן ער לחוות הדעת של ד"ר דניאל בן נחום והוא התייחס אליה בעמ' 15 לחוות דעתו, (נ/2) וציין כי אכן הדו"ח של ד"ר בן נחום "קובע שאין בחומר המבחנים כדי להצביע על פסיכוזה" והוא עצמו כתב, בעמ' 18 לחוות דעתו שקיים קושי לקבוע בוודאות את האבחנה הפסיכיאטרית של הנאשם. ובעמוד 19 לחוות דעתו הוא כתב שאין באפשרותו לקבוע בוודאות מה היה מצבו הנפשי של הנאשם בעת ביצוע המעשה אם כי -

"קיימת סבירות שהיה נתון תחת השפעת תכנים דלוזיונליים שפעלו באופן אימפרטיבי ושיפוטו היה פגום, לפיכך סביר להניח שבעת ביצוע המעשה לא היה אחראי למעשיו"

ד"ר מגד עצמו קבע אומנם שהנאשם סבל ממחלת נפש אך ציין כי:

"הקושי האבחנתי המיוחד במקרה דנן מקורו באפשרות שמדובר בהתחזות (malingering) זאת עקב ההיבט המשפטי של ההערכה הפסיכיאטרית, האמורה לקבוע את האחריות הפלילית שלו".

מכאן שגם עמדת מומחי ההגנה אינה מונוליטית.

ב. במהלך האשפוז הנאשם תקף באופן ברוטלי צעיר ערבי שהיה מאושפז יחד עימו בבית החולים לחולי נפש. "האחות ששוחחה עימו בתום האפיזודה הזו, התרשמה מ"קור רוחו", בלי להניד עפעף". אלכס הסביר לה: עשיתי את זה כי הוא ערבי... עשיתי את זה כדי להגן עליכם... אלכס מסר שבעת האירוע "משפט בראש, כמו מחשבה, כאילו אני צריך להגן על היהודים מפני ערבים". "שבועיים לאחר אירוע זה ביום הפיגוע באזור - תקף אלכס את אותו מאושפז בפעם השניה. אלכס מסר שהבחין בערבי שהינו מחייך ואף לועג לו והבין שהוא שליח של ערפאת".

פרשיה זו מלמדת שהנאשם לא היה מנותק מהאירועים שסבבו אותו, התמצא בכל מה שנגע למצב בארץ והתמצא היטב בכל מה שקורה סביבו.

גם פרופ' טיאנו שהעיד מטעם ההגנה טען שלא ניתן לקבוע מאיזה מחלה סבל הנאשם באומרו - "אינני בא ומכנה את זה במחלה כזו או אחרת שאת זה לדעתי לא ניתן לקבוע".

ג. לעומת מומחי ההגנה שלא הצליחו לאבחן בהחלטיות את המחלה ממנה סבל הנאשם, מומחי המאשימה, פרופ' סילפן ופרופ' אליצור קבעו, באופן חד משמעי כי הנאשם, לא סבל ממחלת נפש אלא מהפרעת אישיות, וכך כתבו בעמ' 2 לחוות דעתם ת/6 מיום 25.2.01 -

"כשיר לעמוד לדין בכך שיש לו את הכשרים הקוגנטיביים להבין את ההליך המשפטי ולסייע בידי בא כוחו... אינו סובל ממחלה נפשית מסוג סכיזופרניה אלא מהפרעת אישיות קשה. כאמור במצבי לחץ הגיב בתסמונת של דפרפסונליזציה ודראליוציה אולי מסוג הפרעה פיקטיבית.

ד. אפילו ד"ר מגד ציין בחוות דעתו נ/2 (בעמ' 8) שלפני הרצח הנאשם "היה מוצף במחשבות, התלבט רבות, חש מתח הולך וגובר. במהלך האירוע הרגיש שאינו יכול לעצור". מכאן ניתן ללמוד שהנאשם שלט במהלך העניינים. לאותה מסקנה הגיע גם פרופ' סילפן כפי שעולה מתוך הפרוטוקול נ/1א שנעשה על ידו ושבו הנציח את השיחות שלו עם הנאשם. פרופ' סילפן שאל את הנאשם אם ידע שאסור לרצוח והוא השיב לו:

"כן אבל לא חשבתי. העמידו בפני ברירה תמות או תהרוג אכלתי סיפור כמו ילד קטן שמספרים לו על ערפדים".

כאשר אמר פרופ' סילפן לנאשם שיומיים לפני האירוע חלם וידע שעליו לרצוח מה עבר עליו במשך יומיים אלו השיב הנאשם לפרופ' סילפן -

"התבלטתי. האם אני צריך לעשות או לא, האם זה שטות או לא, האם זה טוב או לא? האם יקרה לי משהו. ההחלטה היתה שאני רוצה לחיות לעזור לעם".

על כך מעיר עו"ד למפ, ב"כ המאשימה ואומר "התלבטויות כאלה הן שהביאו את הנשיא ברק בע.פ. 3795/97 פלוני נ. מ"י פ"ד נד(3) 97, 104 לדחות את טענת הסניגור שמדובר בדחף לאו בר כיבוש".

ואכן עיון בע.פ. 3795/97 פלוני נ. מדינת ישראל פ"ד נד(3) 97 מלמד בענייננו, כמו בערעור הנ"ל לא נשללה מהנאשם "יכולת של ממש" להבין את הפסול במעשיו או להימנע ממעשיו. נכון שהנאשם סבל מהפרעות נפשיות כמו הנאשם שבערעור הנ"ל אך בה בעת אין בהפרעות הנ"ל תשתית וקביעה כי הנאשם הינו חסר יכולת של ממש להבין את מעשיו או להימנע מהם. גם ממכלול העובדות שהובאו בפנינו כמו גם העובדות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי בפסק הדין נשוא הערעור הנ"ל, לא מצטיירת דמות של נאשם חסר יכולת של ממש לשלוט במעשיו.

ה. ההגנה העידה מטעמה את עורכת הדין גב' שרון בכר.

עו"ד שרון בכר עבדה באותה תקופה במשרדו של עו"ד זילברברג והיא ייצגה את הנאשם בקשר לעבירת השוד שקדמה לארועים נשוא כתב האישום שבפנינו.

לדבריה, במוצאי שבת - ה-6.1.01, יום לפני ביצוע הרצח בעת שהנאשם היה אליבא דגירסת מומחי ההגנה במצב פסיכוטי הוא התקשר אליה לפלאפון -

"ושאל אותי אם הוא יכול ללכת לבית החולים ואמרתי לו שאני מניחה שכן בליווי דודו (הנאשם היה נתון באותה עת במעצר בית בביתה של המנוחה - י.פ.) ואז הוא שאל אותי אם הוא יכול ללכת לקנות נעליים ואמרתי לו שאיזה חלק במעצר הבית לא ברור לו ואמרתי לו שהוא לא יכול ללכת לקנות נעליים"

אפיזודה זו מלמדת, כאחרות, על התמצאותו של הנאשם בסובב אותו, על ערנותו ועל כך שידע לתכנן ולארגן את מעשיו מראש.

ו. המאשימה הגישה, בהסכמת הסניגור, אימרה שמסר עד התביעה לב וינשטיין בתאריך 11.1.01 (ת/7). עד זה היה שכנה של המנוחה והוא שהה מחוץ לביתו כאשר עשן החל להיתמר מביתה של המנוחה. בעת הזאת הבחין העד בבחור צעיר שיצא מן הבית ומשך אחריו כלב. אין מחלוקת שהבחור הזה היה הנאשם. העד שאל את הנאשם "מה קרה שיש עשן" והנאשם ענה לו, ברוסית, "שום דבר. אנחנו עושים זיפות למעלה". לשאלה כיצד נראה הנאשם באותה עת השיב העד "הוא דיבר רגוע". הסניגוריה לא ביקשה לחקור את העד הזה בחקירה נגדית.

גם מהעדות הזו אנו למדים על שלוות הנפש, קור הרוח וההבנה שגילה הנאשם וכן את רצונו להסתיר את מה שעולל למנוחה ולביתה מיד לאחר הרצח.

7. על החשיבות של חוות דעת של מומחים בכלל וחוות דעת של מומחים בתחום בריאות הנפש בפרט עמדו בתי המשפט פעמים הרבה. אזכיר בעניין זה לדוגמא את שנפסק בע.פ. 2457/98 שמן נ. מדינת ישראל פ"ד נו(4) 289, 299:

"אין חולק כי על בית המשפט לתת לחוות-דעת מומחים, ובכללן חוות-דעת מומחים בתחום הרפואי, משקל ראוי. חוות דעת כאלה הן ראיות המשמשות כלי עזר בעל חשיבות רבה בהתחקות אחר האמת, בפסיקת הדין ובעשיית צדק. עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים. בית המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות שעומדות בפניו להכרעה" (ההדגשה שלי, י.פ.).

עם זאת השאלה אם הנאשם היה חולה נפש במחלת נפש היא בעיקר שאלה רפואית אולם בית המשפט הוא אשר יכריע בה- רע"פ 2111/93 אבני נ' מ"י פ"ד מח (5) 135. שם הסתך בית המשפט על מה שנפסק בע"פ 187/61 פנו נ' היועמ"ש פ"ד טז 1105, 1112.

"השאלה אם המחלה קיימת אם לאו, היא אומנם בעיקרה שאלה רפואית; אבל בית המשפט הוא אשר יכריע בה,לפי חומר הראיות שבא בפניו- והעובדה בלבד שהמומחים מעידים על קיום 'מחלה', אין בה כדי להצדיק קביעה שכזא על ידי בית המשפט; שהרי המונח 'מחלה' ניתן לפרושים רבים ושונים, ומה שרופא קורא בשם 'מחלה', אינה בהכרח גם מחלה בעיני החוק".

במאמרו של השופט י. בנאי, ס. הנשיא בדימוס של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, פגיעתם הרעה של נאשמים חולי נפש ונעדרי אחריות פלילית , רפואה ומשפט גליון מס' 24, מאי 2001, עמ' 76 מזכיר המחבר, בעמ' 79, רשימה שכתב פרופ' מרדכי קרמניצר במשפטים כרך יח' 531 - "אוטומטיזם", עדויות מומחים, התערבות ערכאת הערעור".

הרשימה סוקרת פסק דין ע/ 231/87 התוצ"ר נ. טור' גורי, שניתן ע"י בית הדין הצבאי לערעורים. הלכתי אצל הרשימה אך לא הצלחתי למצוא את פסק הדין עצמו, שכנראה לא פורסם. המשיב באותו עניין הואשם בעבירה של הריגה. בפני בית הדין הצבאי המחוזי ששפט אותו הובאו שתי חוות דעת פסיכיאטריות. לפי שתי חוות הדעת (האחת מטעם ההגנה והשניה מטעם הפסיכיאטרי המחוזי שחוות דעתו הוזמנה על ידי התביעה וההגנה) פעל המשיב בשעת מעשה פעולה אוטומטית מתוך "אמוק", תוך "יציאה ממצב הכרה" במצב שבו "לא ידע להבדיל בין טוב לרע במעשיו". הנימוקים העיקריים למסקנה זו היו שהתנהגות החייל היתה חסרת הגיון.

בית הדין הצבאי המחוזי אימץ את חוות הדעת של המומחים שלפיהן פעל החייל כאוטומט וזיכה אותו מעבירת ההריגה משום שלא התקיים היסוד הנפשי של מודעות לעשיית המעשה. התביעה ערערה על הזיכוי.

בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי הנמקתם של המומחים התבססה בחלקה על ממצאים עובדתיים שסופקו על ידי המשיב... וכי דווח זה של המשיב הוא בלתי נכון מתחילתו ועד סופו "שכן המשיב זכר את כל אשר התרחש באותו פרק זמן ותיאר את הדברים לפני חוקריו במשטרה מיד לאחר הארוע" (ההדגשה שלי, י.פ.).

בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי -

"'שומה היה על שופטי בית הדין קמא לבחון, בין היתר, אם המידע שסופק על ידי המשיב לפסיכיאטר היה נכון, וזאת מכוח התרשמותם ממכלול הראיות שהיו לפניהם. מקום שבית הדין מגיע לכלל מסקנה כי אין לסמוך על מידע, שסופוק למומחה וששימשו בחוות הדעת, הרי שממילא נשמט בסיס חוות הדעת מתחתה'

אשר לנימוק שהעלו המומחים, שעניינו חוסר ההגיון בפעולת המשיב, קבע בית הדין:

'אנו תמימי דעים עם קביעה זו, אולם נסיוננו לימדנו כי מעשיהם של רוב או של כל הנאשמים המובאים לדין לקויים במידה כזו או אחרת של חוסר היגיון, ואין באמת מידה זו כדי להצביע, ודאי שלא באופן ודאי, על המצב הנפשי שלהם או על בריאותם הנפשית. הוא הדין בקריטריון המוסרי-המצפוני...'

לפיכך ביטל בית-הדין הצבאי לערעורים את הזיכוי והרשיע את המשיב - בהתאם להסכם בין התביעה לבין ההגנה - בעבירה של גרימת מות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין."

לסיכום, בישראל, כפי שקבע בית המשפט העליון, הגדרת "מחלת נפש" במובן המשפטי אינה זהה בהכרח למובנו הרפואי של המושג הזה, ועל השופט, ועליו בלבד, מוטלת החובה לקבוע אם הנאשם חולה במחלת נפש במובן המשפטי - ע.פ. 187/61 פאנו נ. היועמ"ש פ"ד טז' 1105.

וכך בענייננו. הפסיכיאטרים מטעם ההגנה קבעו ממצאים על סמך עדותו של המשיב במשטרה והשיחות שלהם עמו. אין בכך כמובן כל פסול, אולם, אני סבור שמוטב היה שאנו, שופטיו של הנאשם, היינו מתרשמים באופן ישיר מגרסתו - אלא שהוא בחר, כאמור, בשתיקה וסרב לעלות על דוכן העדים ולחשוף את עצמו לחקירה נגדית של ב"כ המדינה. להלן אתייחס לנפקות של שתיקת הנאשם במשפט.

8. בתחילה היה סעיף 145 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ב - 1965 שקבע כי נאשם רשאי להעיד כעד סניגוריה "ואז יהיה עשוי להחקר חקירה שכנגד" או "למסור הודעה ואז לא יחקר" או "להימנע הן מעדות והן ממסירת הודעה".

סעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] החליף את סעיף 145 לחוק תשכ"ב ומאז לא קיימת אפשרות של "מסירת הודעה" מבלי להחקר.

כן קובע סעיף 161 (ב) כי -

"בית המשפט יסביר לנאשם כי הוא רשאי לנהוג כאמור בסעיף קטן (א) (להעיד או להימנע מהעיד) ואת תוצאות המנעותו מהעיד כאמור בסעיף 162".

סעיף 162 קובע ש-

"המנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע..."

הנאשם נטל על עצמו סיכון משנמנע מהעיד והמנעות זו הנה, לדעתי, בעוכריו.

להלן אסביר עד כמה היה חשוב, מבחינת האינטרס של הנאשם שהוא יעיד תחת אזהרה.

הנאשם הודה בעובדות שבכתב האישום (עמ' 29 לפרוטוקול מיום 18.12.01) וטען באמצעות סניגורו:

"שלא היתה לו כוונה פלילית כי לא היה אחראי למעשיו ואנו נוכיח את זה באמצעות חוות דעת פסיכאטריות".

לדעתי אין להגיע למסקנה כי עומדת לנאשם ההגנה הקבועה בסעיף 34ח' לחוק העונשין, תשל"ז - 1977.

עיון בפסקי הדין שאוזכרו בהכרעת דינו המפורטת והמעמיקה של חברי השופט הנדל ובסיכומיהם המלומדים של ב"כ הצדדים, וכן בפסקי דין נוספים, מלמד שכל הנאשמים בתיקים אלו שטענו להגנה של מחלת נפש וחוסר יכולת להבין את אשר עשו העידו בבית המשפט כעדי הגנה. וכוונתי לערעורים הפליליים הבאים:

ע.פ. 118/53 מנדלברוט נ. היועמ"ש שם בעמ' 288 מול או"ש א-ב.

ע.פ. 317/83 גודמן נ. מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 427, 436.

ע.פ. 7761/95 אבו חמאד נ. מ"י שם בעמ' 248.

ע.א. 2788/96 אבלים נ. מ"י שם בעמ' 186 (מול או"ש ד-ו).

ע.פ. 9258/00 נטרלשווילי נ. מ"י פ"ד נו(2) 673, 676.

ע.פ. 2457/89 שיין נ. מ"י פ"ד נו(4) 289, 293 (מול או"ש ד-ה).

ע.פ. 186/55 ויקטור מיזאן נ. היועמ"ש פ"ד יא' (1) 769, 775 מול או"ש ז'.

ע.פ. 3795/97 פלוני נ. מ"י שם בעמ' 104 מול או"ש ז'.

ע.פ. 382/75 חמיס נ. מ"י פ"ד ל(2) 729, 738 מול או"ש ז'.

(לאחר רישום העמוד שבו מתחיל פסק הדין מופיע עמוד נוסף שבו מאזכר בית המשפט העליון את העובדה שהנאשם העיד להגנתו בדיון בבית המשפט המחוזי).

לכאורה ניתן לומר שהמנעות הנאשם מהעיד, במקרה שלפנינו אינה מחזקת את גירסת המאשימה שכן המאשימה לא היתה צריכה להוכיח את גרסתה היות שהנאשם הודה בעובדות שבכתב האישום. יחד עם זאת, יש חשיבות לאי העדתו של הנאשם על הארועים נשוא כתב האישום כיוון שהנאשם היה צריך להוכיח את העובדה שבעת ביצוע העבירה הוא לא היה שפוי כדי להנות מההגנה שבסעיף 34ח'. שתיקתו של הנאשם בוודאי לא מוכיחה הגנה זו, נהפוך הוא. בגלל העובדה שהנאשם בחר בשתיקה ולא טרח לעלות על דוכן העדים והעדיף שכל מה שאנו יודעים עליו ועל מה שארע בבית דודתו נדלה מתוך האימרה שמסר במשטרה (ת/4), ודרך מה שמסר לפסיכיאטרים שבדקו אותו, לא מיטיבה עימו מבחינה ראייתית. סבורני שבגלל המחדל של אי העדתו במשפט הוא לא הצליח להרים את הנטל שהיה מוטל עליו כדי להוכיח הגנה של אי שפיות לפי סעיף 34ח'.

בנידון זה נזכיר את מה שנכתב בד"נ 3081/91 קוזלי ו-4 אח' נ. מדינת ישראל פ"ד מה(4) 441, 479-478 בית המשפט העליון הדגיש שעל פי הדין אין השתיקה ראיה מרשיעה PER SE -

"אולם מבחני השכל הישר אליהם הירבה הסניגור המלומד להפנות בטיעוניו, אינם מוליכים למסקנה שזו הדרך בה יכול נאשם לשכנע כי הודאה שמסר, ואשר יש בה סימני אמת פנימיים ודבר מה נוסף לרוב, בכל זאת איננה אמת. לפי שיטת המשפט שלנו, עומדת לנאשם זכות השתיקה (לא כן כידוע בכל ארצות הקונטיננט של אירופה), ואם כי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב, התשמ"ב - 1982, סטה מן העקרונות הקלאסיים של השיטה האדברסרית והתיר הסקת מסקנות מן השתיקה, הרי הזכות לשתוק, כשלעצמה, בעינה עומדת ואין כופין נאשם להעיד. אך, כאמור, יצרה השתיקה הכבדה עניינית והגיונית על הסניגור, כי במקרה שלנו לא יכול היה להסתמך על גירסה הנושאת סימן היכר של עדות של נאשם שגם היה נכון להיחקר על דבריו. כאן המקום להדגיש, כי הנכונות להעיד אינה מבטאת רק פתיחת דרך להשמעת גירסה פלונית בדרך הקבועה בדיני הראיות. מהותה המרכזית של העדות בבית המשפט היא בכך שהיא משרתת את התפיסה המקובלת בשיטת המשפט האנגלואמריקאית, לפיה בירור האמת נעשה בעיקר על ידי מתן האפשרות לחקירה נגדית. משמע, אי-מתן עדות מבטאת לא רק רתיעה מפני הצגת תיזה כלשהי בפני בית המשפט אלא אי-נכונות להציב את התיזה במבחן החקירה הנגדית. לא ניתן הסבר סביר לשתיקת ארבעה מתוך חמשת העותרים".

מסירת אימרה במשטרה ושיחה עם פסיכיאטרים אינה דומה לחקירה נגדית בבית המשפט. בחקירה נגדית ניתן ללחוץ על הנאשם ולעמת אותו עם עדויות אחרות, ולבקש ממנו להתייחס, תחת אזהרה לשאלות חשובות, דבר שנמנע מהתובע לעשותו וכמובן אף מבית המשפט.

משאני דוחה את טענתו המרכזית של הנאשם הנשענת על ההגנה של סעיף 34ח' הנ"ל, אין מנוס מאשר לקבוע, בהתאם לסעיף 21 של חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א - 1971 שהנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

9. לסיכום, יש לקבוע, לדעתי, שהנאשם רצח את המנוחה וכי המאשימה הוכיחה את כל יסודות העבירה ודין טענת ההגנה של הנאשם הנסמכת על סעיף 34ח' לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 לא הוכחה על ידי הנאשם ועל כן יש לדחותה וזאת מאחר ויש לדעתי לקבל את חוות הדעת של מומחי התביעה הפרופסורים אליצור וסילפן. הנאשם לא הוכיח כי הוא היה בעת ביצוע העבירה חולה במחלת נפש שפגעה ברוחו ושגרמה לו להיות חסר יכולת של ממש להבין את אשר עשה, את הפסול שבמעשהו וכן היה בר-יכולת להמנע מעשית המעשה. שתיקתו של הנאשם במשפט בנסיבות העניין מחלישה עד למאוד את טענתו הנסמכת על סעיף 34ח' הנ"ל.

_____________

י. פלפל - אב"ד

השופטת ר. יפה-כ"ץ:

1. לא בלי לבטים, ואולי בגלל הלבטים, אני מצטרפת לחוות דעתו של חברי, כב' השופט הנדל. גם אני, כמו חברי, נותרתי בסופו של יום לפחות עם ספק בכל הנוגע להבנת מצבו הנפשי של הנאשם בעת ביצוע העבירה. יחד עם זאת, ולאור חוות דעתו המקיפה של חברי, כב' האב"ד, ס. הנשיא י. פלפל, מצאתי לנכון להוסיף מספר הערות.

2. חברי, כב' האב"ד, נתן בחוות דעתו משקל רב לעובדה, שהנאשם ידע לספר את עובדות המקרה, הגם שבחר לא לעשות כן בפני ביהמ"ש. לענין זה, הסתמך כב' האב"ד בחוות דעתו בין השאר על פסק הדין בענין ע"פ 7761/95 (חמאד נ' מ"י, פ"ד נא (3) 245), כאשר גם שם היה מסוגל המערער לספר את שארע. באותו ענין שקל ביהמ"ש העליון, בין כל השיקולים, גם את העובדה שהמערער היה מסוגל לספר את שארע, אך לא נקבעה הלכה לפיה, כביכול, בכל מקרה שכזה לא יוכל נאשם להרים את הנטל להוכיח, כי היה חולה במחלת נפש בעת ביצוע העבירה.

זאת ועוד, המקרה הנ"ל (שבע"פ 7761/95) שונה באופן מהותי מהמקרה שבפנינו, כאשר שם, בניגוד למקרה שבפנינו, לדעת כל הרופאים שבדקו את המערער, לא נתגלו במערער סימנים פסיכוטיים, המערער לא טען כי בעת המעשה לא שלט בעצמו או לא הבין את מהות המעשה ואת הפסול שבו, ואף המומחה מטעם המערער לא קבע כי מחלת הנפש, שבקיומה חשד, שללה או הפחיתה במידה ניכרת את יכולת ההבנה של המערער ואת רצונו החופשי.

מעבר לכך, אף אחד מהמומחים שהעידו בתיקנו אנו, לא העלה את האפשרות לפיה מי שהוא חולה נפש והיה נתון בפסיכוזה, אמור לשכוח את עובדות הארועים שקרו לו באותה עת.

3. עוד התייחס כב' האב"ד, לעובדה שהנאשם לא העיד לטובתו, ואכן בדרך כלל יש ליתן משקל לבחירה שכזו של הסניגוריה. אולם, במקרה שבפנינו אינני סבורה שהעדתו של הנאשם היתה מסייעת לנו להגיע לתוצאה שונה, או שהיה בה כדי לשפוך אור נוסף על מה שחלף במוחו של הנאשם בעת ביצוע העבירה.

עלינו לזכור, כי במקרה המיוחד של התיק שבפנינו לא היתה מחלוקת עובדתית, וגם לא היתה מחלוקת בין המומחים בנוגע לכך, שהנאשם לא התחזה בשוחחו עם הרופאים או בעת שהיה בהסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית של ד"ר מגד. גם לא היתה מחלוקת בכל הנוגע למה שחלף במוחו של הנאשם עת ביצע את מעשי הזוועה נשוא כתב האישום. המחלוקת היתה בשאלה למה חלפו מחשבות אלו במוחו של הנאשם, האם יכול היה לשלוט במחשבות אלו ולהתנגד לציווי שבהם, והאם הנאשם הבין את הפסול שבמעשים שעשה.

הנאשם שטח את עולמו הפנימי בפני הפסיכיאטריים (הרבים) שבדקו אותו, שעה שהפסיכיאטרים ניסו לבחון את כשרותו הנפשית, גם מן ההיבט המשפטי, בעת ביצוע העבירה. לו היינו אנו שומעים את עדותו, האם היינו אנו עורכים לו בדיקה פסיכיאטרית ויודעים לומר אם היה נתון בפסיכוזה עת ביצע את מעשיו הנוראיים?

משהמחלוקת בתיק סבה (ועל כך היתה הסכמה בין התובע לסניגור - ר' עמ' 29 לפרוטוקול) סביב מצבו הפסיכיאטרי של הנאשם בעת ביצוע העבירה, לא הייתי נותנת משקל כה רב, כמו שנתן חברי כב' האב"ד, לאי העדתו של הנאשם.

בהערה אוסיף, כי חברי, כב' האב"ד, ציין רשימה ארוכה של פסקי דין בהם נאשמים, אשר טענו לאי שפיות, העידו במסגרת הגנתם. אולם לא ניתן להתעלם מכך שעדותם זו, בדרך כלל, לא הועילה להם בהגנתם ולא היא אשר הכריעה את הכף לשבט או לחסד.

4. סוף דבר הוא, כי אני מצטרפת לכל אשר נכתב על ידי חברי כב' השופט הנדל. אף אני סבורה, כי על הנאשם להנות מקיומו של הסייג בדבר אי שפיות הדעת, ולו מחמת הספק, אם כי גם אני סבורה, כי לאור חוות הדעת של ההגנה ועדותם של מומחיה ניתן אפילו לומר שההגנה לא רק זרעה ספק אלא ואף ייתכן שהרימה את הנטל להוכחת קיומו של הסייג ברמת ההסתברות האזרחית .

כן אני מצטרפת להמלצתו של כב' הש. הנדל, המופיעה בסוף חוות דעתו, להכריז על הנאשם כמי שאיננו בר עונשין ולאשפזו בהתאם לחוק לטיפול בחולי נפש.

______________

ר. יפה-כ"ץ- שופטת

אשר על כן, נקבע כאמור בחוות דעתו של כב' השופט הנדל.

ניתן בזה צו האוסר פירסום כל פרט שעשוי לזהות את הנאשם.

ניתנה היום ג' באייר תשס"ג (5 במאי 2003) במעמד הצדדים.

ר. יפה-כ"ץ - שופטת

נ. הנדל - שופט

י. פלפל - אב"ד