בעניין:	מדינת ישראל	המאשימה
	נ  ג  ד
	פלוני, ת"ז 063977946, יליד 1944	הנאשם

גזר דין

השופט ר. שפירא:

1.         השאלה שניצבת בפני בית המשפט:

האם יש עונש הולם לאב המכניס את איבר מינו לפיה של ביתו הקטנה עד שגורם לה לפריקת לסת, וכל זאת כדי להגיע לסיפוקו המיני? מה הוא העונש הראוי לאב האונס את ארבעת בנותיו ומבצע בהן עבירות מין במשך שנים ?  על שאלה זו אנסה להשיב בבואי להציע לחברי את גזר דינו של הנאשם שבפנינו.

2.         העבירות שבביצוען הורשע הנאשם:

            הנאשם הורשע בשורה של עבירות מין שביצע בארבעת בנותיו במשך שנים. מדובר בעבירות מין רבות ומגוונות, לרבות אינוס, מעשי סדום, מעשים מגונים בכפיה, בעילת קטינה ועוד, הכל כמפורט בהכרעת דין מיום 4/11/03. לא אחזור ואפרט כאן את כל העבירות המפורטות בהכרעת הדין. מדובר בשנים רבות שבמהלכן ביצע הנאשם את זממו בכל ארבעת בנותיו, שהפכו להיות כלי לסיפוק יצריו האפלים.

            העונשים המירביים הקבועים בחוק לעבירות שבביצוען הורשע הנאשם נעים בין 14 ל – 20 שנות מאסר לעבירה. ואולם יצוין כי בכל אחד מארבעת האישומים מיוחסים לנאשם מעשים רבים של עבירות מין. למעשה מדובר  בשגרת חיים של משפחה בה שימשו הבנות במשך שנים כלי לסיפוק יצריו של האב. מכפלת הענישה לפי שנות המאסר הקבועות בהוראת החוק לעבירות שבביצוען הורשע הנאשם במספר הרב של הפעמים אשר ביצע את העבירות, מובילות לענישה מצטברת אפשרית של מאות שנות מאסר.

3.         הטיעון לעונש:

            המאשימה עותרת לגזור על הנאשם עונש של מאסר ממושך שיביא לידי ביטוי את חומרת העבירות ואת ריבוים.  המאשימה עותרת לגזור על הנאשם עונש מרבי מצטבר בגין כל אישום בו הורשע הנאשם, וכן לחייב אותו בפיצוי המתלוננות, בנותיו, על העוול שגרם להם.

            ב"כ הנאשם ביקשה שלא למצות עם הנאשם את מלוא חומרת הדין. הנאשם בן 59 וללא עבר פלילי. האירועים אירעו לפני למעלה מ-10 שנים. לא ידוע על מעורבות של הנאשם בעבירות מסוג זה או אחרות מאז ועד היום. בנוסף הציגה הסניגורית חוות דעת של מומחה בתחום הפסיכיאטרי, שאף התייצב ונחקר על חוות דעתו. המומחה, פרופסור בנטל, שנעזר גם בחוות דעת פסיכולוגית, קבע כי הנאשם הוא בעל אישיות גבולית. הסניגורית מצביעה בטיעוניה על הסיכון שעלול מאסר ממושך לגרום לנאשם. בהתאם, ומהטעמים שפירטה בהרחבה בטיעוניה, מבקשת היא שלא למצות עמו את הדין.

            הנאשם הגדיר עצמו כמי שנענש על לא עוול בכפו. לדבריו הוא כבר איבד את משפחתו וסובל סבל רב מההליך בעניינו וביקש כי בית המשפט יסיים את הדיון בעניינו.    

4.         בקשת בנותיו של הנאשם:

            שתים מבין הבנות ביקשו לטעון בפנינו לעונש והגישו לנו את טיעוניהן בכתב. שתיהן ביקשו כי בית המשפט יגזור על אביהן, הנאשם, עונש של מאסר ממושך שיביא לידי ביטוי את סבלן. לא אביא כאן את דבריהן במלואם ואולם מצאתי לנכון  לצטט קטעים שיש בהם כדי להביא את מקצת  סבלן ומצוקתן של הבנות לידי ביטוי.

            הבת ל.א. כותבת במכתבה ת/6 את הדברים הבאים:

”...ילדות זה בסיס. ואבי ניפץ את הבסיס שלי כבנאדם - לרסיסים. הוא רצח לי את האופי. הוא מילא את ראשי ונפשי בשגעון שלו ובפדופיליות שלו. הוא חלק ממני, אני מהזרע שלו.

...

אני מקבלת עלי את העונש שקיבלתי מהקדוש-ברוך-הוא, אבל הגיע הזמן שציפור הנפש שלי תצא מהעונש - מהכלוב בו שהתה מאז שאני זוכרת את עצמי, ושהוא - אבא שלי - ייענש, ושסוף סוף הוא ייכנס לכלא, ויחזיר לאחיותיי ולי את כל אותם ניצוצות של - אור, אושר, אמונה, אהבה, אחווה, נתינת לשם נתינה. שדאג לקחת לעצמו, בזמן שהיה יכול - בזמן שהיינו ילדות...”

            הבת ט.כ. הוסיפה במכתבה ת/7, שהופנה למעשה לנאשם, את הדברים הבאים:

”אין אותיות שיכולות להרכיב מילים. אין מילים שיוכלו להרכיב משפטים לבטא את הכאב, את הזעקה האילמת של הילדה שנפטרה, של אותה נערה אבודה, של בחורה שרק היום מבינה שאתה שחקן של נבחרת האשליה, שחקן של מלכות הרשעה.

רק אתה, המפלצת, אנחנו ואבא שבשמיים יודעים את גודל חכמת הרוע שבכך. לא אמא, לא עורכי הדין, לא השופטים, לא האנושות כולה יכולים לדמיין בדמיון הכי פרוע את גודל יצרך, יצר הרע. עבדת עליי, שיחקת משחק נפלא של מלאך של איש שעבר ילדות קשה. בכית על ילדותך העגומה בעודך עושה בנו שפטים. נתת לנו להבין שהכל בסדר, שהמעשים נכונים ושאפשר אפילו להנות מהם. היית טוב בעיניי בעיני כולם, עיניך התכולות פניך פני תם.

...

את הייסורים שלי בחיים האלה למדתי לקבל אך יש משפט חכם שאומר "הכל מאת השם חוץ מיראת השם", ולך אין אפילו טיפה של יראה בושה אהבה. שילמתי כילדה, כנערה, כבחורה, ועוד ממשיכה לשלם בגלל שלא יכולת להשתלט על עצמך כי חשבת שכוחך בעודם ידך. הזיכרונות עוד צפים ועולים, זה לא נגמר. בכתב האישום יש רק דוגמיות, כתב האישום מהווה תמצית של המחלה שלך. השם יתברך אנחנו ואתה יודעים שאנסת אותנו בתדירות גבוהה, איפה ומתי שהיה רק אפשר. החלומות והמח עוד מזרימים סיטואציות מבחילות שלך נוגע בי עם ידיך הגדולות, המזוהמות.

אתה יצור שפל ונבזה שלא רחמת ושחישבת כל שנייה של מעשה.

רצחת את נפשינו חסרת האונים בדם קר. מנפשי המדממת הסכין עוד לא יצאה. עד שתשב ותשלם על מעשיך אני עוד פצועה, לא בטוחה, לא שקטה.”

            למעשה מבקשות הבנות מבית המשפט לנקום את נקמתן. לא נוכל אנו להיות הנוקמים ולא רק מהטעם שאין בית המשפט נוקם בשם הקורבן. בית המשפט מעניש את הנאשם בשם חברה שאת נורמות הבסיס שלה הפר הנאשם. אין מדובר בנקמה מהטעם שעל המקרה שבפנינו חלים, בשינויים המחויבים, הדברים שכתב המשורר הלאומי חיים נחמן ביאליק ביצירתו "על השחיטה": "נקמת דם ילד קטן עוד לא ברא השטן".

            אמנם אין מדובר בכתב האישום שבפנינו בעבירת רצח כמובנה בחוק הפלילי. ואולם מדובר באב שרצח את נפש בנותיו הקטינות כאשר עשה מהן שפחות מין לסיפוק יצריו. כפי שעולה ממכתביהן – נפשותיהן של המתלוננות עדין מדממות. כל ענישה על פי חוק לא תוכל לנקום את נקמתן על המעשים הנפשעים האלו.

5.         שיקולי בית המשפט לענישה ראויה:

            מעשים כמו מעשיו של הנאשם נחשבו משחר ההיסטוריה לעבירות נפשעות שהחברה אינה יכולה להשלים עמן, עבירות השקולות בחומרתן לעבירת הרצח.

            בתרבויות העולם העתיק ראו להעניש בחומרה מי שביצע עבירה של אונס במשפחה וגילוי עריות. חוקי חמורבי הטילו עונשים של מוות או של הגליה על מבצעי עבירות מסוג זה (בהתאם לנסיבות). במיתולוגיה היוונית נענשו בפועל החוטאים בגילוי עריות, גם אם לא ידעו בעת ביצוע כי הם עוברים על האיסור החמור (ראה למשל בסיפורו של אדיפוס).

סקירה מקיפה על הענישה המקובלת בעולם העתיק, ראה: ד. פרידמן, הרצחת וגם ירשת (הוצאת דביר, 2000), פרק 17 ופרק 20.

במשפט העברי איסור גלוי עריות הינו איסור ביאה על אחת מן העריות האסורות בתורה. בתו של אדם היא אחת מן העריות האסורות מן התורה. (ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ו, עמוד קו וכן כרך ד, עמוד תשמו). האיסור הכללי לכל איסורי העריות מופיע בספר ויקרא פרק יח פסוק ו, "איש איש אל כל שאר בשרו לא תקרב לגלות ערוה...".  העובר במזיד על אחד מאיסורי העריות עונשו (מידי שמים) כרת, כפי שכתוב שם בפסוק כט:

”כי כל אשר יעשה מכל  התועבות האלה- ונכרתו הנפשות העושות מקרב עמם.”

גילוי עריות היא אחת משלוש העברות החמורות ביותר בתורה ואף אם אומרים לאדם עבור עברה זו ואם לא - תיהרג, יהרג ואל יעבור. כפי שנאמר במסכת סנהדרין דף עד עמוד א:

”כל עברות שבתורה אם אומרים לאדם עבור ואל תיהרג, יעבור ואל יהרג, חוץ מעבודה זרה וגילוי עריות ושפיכות דמים, שיהרג ואל יעבור”.

אונס הוקש לדיני נפשות כפי שנאמר בספר דברים פרק כב פסוקים כה-כז:

”ואם בשדה ימצא האיש את הנערה המארשה, והחזיק בה האיש ושכב עמה, ומת האיש אשר שכב עמה לבדו. ולנערה לא תעשה דבר, אין לנערה חטא מות, כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה. כי בשדה מצאה, צעקה הנערה המארשה, ואין מושיע לה”

(הדגשה שלי ר.ש)

וכבר לימדונו חכמים במדרש כי המקום הגיאוגרפי "בשדה" הינו דוגמא בלבד למקום בו הנערה התנגדה וצעקה לעזרה, אך לא היה מי שיושיע לה. (ספרי דברים, פרשת כי תצא, פיסקא רמג). לא זה המקום לפרט את פשר האבחנה שעשתה התורה בין נערה מארשה לבין נערה שאינה מארשה, מכל מקום נראה כי לא לחינם בחרה התורה באנלוגיה זו שבין אונס לרצח, ומכאן ניתן ללמוד גם על מידת הענישה הראויה. 

            בת"פ 171/01 של בית המשפט המחוזי בחיפה (בהרכב השופטים ס' ג'ובראן, ר. שפירא ור' ש' צמח פורסם ב תק-מח 2001(3), 7394) דן בית המשפט במקרה דומה בו אנס אב את שלוש בנותיו ונהג באלימות כלפי בנו. שם גזרנו על הנאשם, גם הוא ללא עבר פלילי, 28 שנות מאסר. בין יתר נימוקי בית המשפט שם כתבנו כי "מי שרוצח את נפשות ילדיו, ראוי לעונש זה, גם אם אין אין מדובר בעבירה של גרימת מוות ממש". על גזר דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון ובו נטען כי עונש מאסר עד לקץ ימיו של נאשם הוא עונש מאסר הפוגע בזכותו של נאשם לכבוד. בית המשפט העליון דחה את הטיעון  וקבע כדלקמן:

”...העונש עצמו, הגם שמבחינת ראותו של המערער קשה הוא, הולם את חומרתן המפליגה של העבירות שביצע ואת ריבוין. ראו והשוו לדברי השופט יעקב טירקל בע"פ 1456/01 חדאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 609, בפיסקה 9 לפסק דינו. בכך מקיים העונש גם את דרישת המידתיות. ראו לסלי סבה, "זכויות האדם ומערכת הענישה - האם שנות ה- 90 הניבו שתי מהפכות חוקתיות?", מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 183, בע' 193.

מבין מטרותיה של הענישה - החינוך, השיקום, ההרתעה הכללית והאישית, התגמול וההוקעה, הרי שבפשעים שביצע המערער יש לייחס משקל מכריע לתגמול ולהוקעה, שעניינם הוא השגת הצדק. התגמול נועד לשקף את היחס הראוי בין חומרת העבירה לבין חומרת העונש, ואת הוקעתה של החברה את מעשה העבירה וסלידתה ממנו. ראו ע"פ 2157/92 פדידה נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 81, בע' 84-85; ע"פ 3004/98, 3031 מדינת ישראל נ' שבתאי, פ"ד נה(3) 577, בע' 585. היחס הראוי, המשקף גם עמדה מוסרית המכירה בקדושת חייו ושלמות גופו של האדם כערך, מחייב התייחסות של בית-המשפט בשלב גזירת-הדין לריבוי מעשי האינוס שבוצעו במספר בני-אדם. התייחסות כזו עשויה להוביל למסקנה, כי העונש המירבי הקבוע לעבירה של אינוס איננו הולם מעשי אינוס רבים כלפי מספר אנשים, במיוחד כאשר מעשי האינוס מבוצעים במשפחה.

עונש המאסר הממושך שהוטל על המערער הולם את חומרת המעשים שביצע, עשרות רבות של פעמים ובמשך שנים בבני-משפחתו, ובפרט בשלוש בנותיו, שאותן עשה כלים לסיפוק יצריו. לעונש זה גם מטרות תועלתיות. כליאת המערער למשך תקופה ממושכת, בגידרה מורחק הוא מבני-המשפחה שהפך לקורבנותיו, מגינה עליהם ואף נותנת ביטוי להרתעת הרבים ולתופעה המחרידה של ניצול מיני של ילדים על-ידי הוריהם.”

            ראה: ע"פ 228/02, פלוני נ' מדינת ישראל, פסק דין מיום 18/7/02 (טרם פורסם).

            אציע לחברי לאמץ אמות מידה אלו גם במקרה שבפנינו.

            הנאשם פשע כאשר פגע פגיעה אנושה בבנותיו, עצם מבשרו וזרע מזרעו. חומרת מעשיו הנפשעים מחייבת את הרחקתו מהחברה.  לבת הגדולה כיום שתי בנות. שתים מבנותיו האחרות בהריון. בנסיבות אלו כליאת הנאשם לתקופה ארוכה מגינה על בנותיו ועל נכדותיו מפניו, זאת מעבר למסר שיש בענישה לציבור כולו, מסר שלפיו מי שהופך את ילדיו ככלי לסיפוק יצריו סופו שיורחק מהחברה לתקופות ארוכות ואף לכל ימיו.  

            מעבר לכך – הנאשם הורשע בעבירות מין חמורות שהעונש בגין כל מעשה שביצע נע בין 14 ל-20 שנות מאסר. המחוקק הנחה את בתי המשפט להחמיר בענישה. מצוות המחוקק צריכה להנחותנו בבואנו לגזור את הדין.

            במקרה שבפנינו מדובר בסדרה של עבירות מין שהעונש המצטבר בגינן הינו של עשרות ויותר שנות מאסר. לעיתים, כאשר נאשם מורשע בביצוע של עבירות רבות נוטים בתי משפט לגזור עליו עונש כולל עבור כל העבירות שביצע שאין בו כדי להביא לידי ביטוי את החומרה שבכל אחד מהמעשים ואת החומרה המצטברת של כל מעשיו הנפשעים. כך יוצא שככל שעבריין נשפט במסגרת תיק אחד על ביצוע של מעשים רבים יותר יוצא הוא נשכר, מאחר וה"מחיר" שהוא "משלם" על כל עבירה שפשע נמוך יותר ביחס לעונש שנקבע בחוק. סבור אני כי תוצאה זו חוטאת למדיניות ענישה, האמורה לגמול לעבריין על הנזק שגרם לחברה בכלל ולקורבנות התנהגותו  בפרט, הכל בהתאם לרמת הענישה שקבע המחוקק, ועבור כל מעשה נפשע בפני עצמו.

            בהתאם סבור אני כי ראוי לגזור על הנאשם עונש שיביא לידי ביטוי את ריבוי העבירות החמורות שביצע, כך שעונש המאסר המצטבר שייגזר עליו ישקף "מחיר" ראוי עבור כל מעשה ומעשה שבביצועו הורשע.

            בבואו של בית המשפט לשקול את מידת העונש עליו לשקול ולהביא לידי ביטוי גם את נתוניו האישיים של הנאשם, זאת בשים לב לכלל שהענישה הינה אינדיבידואלית. לעניין זה מוכן אני לקבל את האמור בחוות דעתו של פרופסור בנטל ולהניח כי הנאשם סובל מבעיות נפשיות. נדמה שאין צורך בחוות דעת – המעשים שביצע מעידים על כך. אלא שאין מדובר באדם שאינו כשיר לעמוד לדין. בהתאם – אין בבעיותיו הנפשיות כדי לפטור אותו מעונש או כדי להקל בעונשו. מובן כי על שב"ס יהיה להתייחס למצבו הנפשי במסגרת שיבוצו בבית הסוהר ולשם כך ראוי שייבדק אצל פסיכיאטר של שב"ס ואולם אין בכל האמור בחוות הדעת כדי להפחית בעונשו.

            ער אני לטענה כי מאסר ממושך עלול לפגוע בו, במיוחד בשים לב לגילו המבוגר, לבעיותיו ומצוקותיו הנפשיות ואולם באיזון שבין נתוניו האישיים של הנאשם וחומרת מעשיו גובר האינטרס של ההרתעה. בענין זה כבר נאמר בע"פ 4872/95, מ"י נ' גל אילון ו-2 אח', פ"ד נג' (3), עמ' 1 , עמ' 8-9:

”אל לנו לשכוח כי שיקום העבריין הוא אחת ממטרות הענישה ואין הוא יכול להאפיל על המטרות כגון הגמול וההרתעה החשובות לא פחות, והבאות להגן על האינטרס הציבורי ולתת משקל ראוי לכבודם של הקורבנות שהחברה אמורה לעמוד לימינם ולחזקם.

מבחינת האינטרס הציבורי, אין זה מספיק להטמיע בחוק סטנדרטים של התנהגות. הציבור חייב לראותם מיושמים בכל עת ולראות בהם חלק בלתי נפרד מנוהגים חברתיים מקובלים המגינים על גופו, רכושו וכבודו של כל אחד מתוכו. ענישה סלחנית במקרים של התנהגות עבריינית חמורה, עלולה להביא להתמוטטות עכבות מוסריות, להתפרש כהתפשרות על ערכים ועל נורמות, לפגוע באמינות מימושו של האיום בעונש מאחורי החוק ולהעביר מסר שלילי לעבריינים פוטנציאליים המועדים לבצע עבירות מאותו סוג. באותו אופן בו השתת עונש ממשי הוא בבחינת ביטוי חברתי חריף לגינוי לו ראויים המעשים החמורים, כך אימוץ הגישה הסלחנית תחליש הכרת האיסור שבהתנהגות.” 

            אינני מתעלם גם מהעובדה שלנאשם אין עבר פלילי וכי העבירות נעברו לפני כעשר שנים. במקרה זה, של עבירות מין במשפחה, אין בכך כדי להוות נימוק להקלה בעונש. הזמן שחלף מעת ביצוע העבירות ועד לחשיפת הפרשה מעיד רק על הקושי של הבנות להתלונן ועל עצמת הפגיעה בהן. היותו של הנאשם חסר עבר פלילי אין בו משמעות של ממש כאשר נאשם מורשע בביצוע סדרתי של עבירות חמורות לאורך שנים. 

            על זאת יש להוסיף כי הנאשם אינו מכיר בחומרת מעשיו עד היום. כפי שעולה מדבריו בעת הטיעון לעונש – סבור הוא כי נענש על לא עוול בכפו וכי הוא הקורבן. נאשם שאינו מכיר באחריותו ובחומרת מעשיו מעיד על עצמו כי ביכולתו לפשוע שנית. מכאן גם ההכרח והצידוק להרחקתו מהחברה בכלל, מבנותיו ומנכדותיו בפרט, לזמן המירבי שניתן.

            מכאן השאלה היא מה יהיה משך המאסר הראוי לנאשם זה.

            בע"פ 212/79, פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(2), 421 , דן בית המשפט העליון בעונשו של אדם שהורשע בשמונה מקרי אינוס. קרבנותיו היו נשים הזרות לו. בית המשפט העליון העמיד את עונשו על 18 שנות מאסר (כפי שיפורט, מאז החמיר בית המשפט העליון את מדיניות הענישה).

            בתפ"ח (תל-אביב-יפו) 40023/00, מדינת ישראל נ' בנימין בן עובדיה סלע . תק-מח 2000(4), 701 נדון הנאשם על אינוסן של 20 נשים צעירות, שזרות לו. בית המשפט המחוזי גזר עליו 35 שנות מאסר.

בע"פ 2092/02, בל יוסף נ' מדינת ישראל, פורסם בתק-על 2002(3), 599. אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בהרכב השופטים: ס. ג'ובראן, ר. ג'רג'ורה ו- ר. שפירא, בת"פ 132/01. שם הורשע הנאשם באינוס של בתה הקטינה של חברתו לחיים ונדון ל- 22 שנות מאסר, מהן 20 שנות מאסר בפועל. בית המשפט העליון קבע כי: "העונש שהוטל עליו עולה בקנה אחד עם מדיניות הענישה של בית משפט זה".

            בע"פ 638/02 בענין פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בהרכב השופטים: ס. ג'ובראן, י. גריל ו- ר. שפירא, בת"פ 159/01. שם נגזר על סב שאנס את נכדתו עונש של 19 שנות מאסר, מהן 16 לריצוי בפועל וכן פיצוי כספי בסך 50,000 ₪. יצוין כי הנאשם, שהודה במעשה, היה בעת גזירת דינו כבן 68 שנים וללא הרשעות קודמות. בית המשפט העליון קבע כי עונש זה הינו ראוי והולם את חומרת המעשים.

            בע"פ 228/02 הנ"ל אישר בית המשפט העליון עונש של 28 שנות מאסר לאב שאנס את שלוש בנותיו, וזאת לאחר שהנאשם הודה וחסך מבנותיו את הצורך להעיד.

על אמת המידה לגזירת עונש והבעיה של קביעת עונש ראוי ומדוד דן כב' הנשיא ברק  במאמרו הקונסטיטוציונאליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט, י"ג(1996) עמ' 5, בעמ' 19, שם הוא אומר:

”עיקרון נוסף של המשפט הפלילי הוא כי לכל עבירה יהא בצידה עונש ההולם את חומרתה. דומה כי אף עיקרון זה מעוגן בחוק היסודי המחוקק שוב אינו חופשי בקביעת העונשים. אלה צריכים להיות ביחס פרופורציוני לחומרת המעשה.

עונש חמור מדי יהא למעלה מן המידה הדרושה, ועל כן לא יקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. קשת הענישה צריכה להלום את המעשה הפלילי. בהקשר זה, יש מקום להעלות את השאלה, אם עונש מוות - אם יוטל על-ידי המחוקק בעתיד - יעבור את פיסקת ההגבלה... קשה יהיה לו במיוחד לעבור את הדרישה כי אין הפגיעה למעלה מן המידה הדרושה. לעומת זאת, עונש מאסר עולם יעבור כנראה את פיסקת ההגבלה. מעניין להפנות את תשומת-הלב לפסיקה החוקתית הגרמנית, אשר קבעה כי לשם שמירה ראוייה על כבוד האדם של האסיר, יש ליצור מבנה מוסדי המקיים "אור בקצה המנהרה"; כלומר, אפשרות לנאשם שלא לבלות את כל החיים בבית-הסוהר. לשם כך, אין להסתפק בכוח החנינה של הנשיא המבוסס על חסד. יש לקיים מסגרות של דין, אשר הנאשם זכאי לעבור בהן, ואשר מאפשרות שחרור מבית-הכלא.”

שאלת המידתיות של העונש הראוי אל מול הגנה על זכויות חוקיות של הנאשם לחירות ולכבוד נבחנה בהרחבה בשורה של פסקי דין של בית המשפט העליון של ארה"ב. שם נדונה השאלה, האם עונש של מאסר מצטבר וממושך מהווה ענישה אכזרית וחריגה, אשר תהיה מנוגדת לתיקון השמיני לחוקה של ארה"ב הקובע, כי אין להטיל על אדם עונש שהוא אכזרי וחריג בחומרתו (cruel and unusual punishments).

ההלכה המקובלת היא כי עונש לא יחשב כאכזרי ובלתי רגיל באופן הסותר את הוראות החוקה, אם הוא עומד בבחינה של שלוש נקודות עיקריות: העונש משקף את חומרת העבירה כפי שקבועה בחוק, העונש משקף את הענישה המקובלת במקרים דומים, וגזר הדין דומה לכזה שנגזר גם על ידי ערכאות אחרות במדינות שונות בארה"ב.

בנוסף, ניתן שם משקל להיות הנאשם עבריין חוזר, רצדיביסט, במובן זה שאם חזר הוא וביצע עבירות מספר רב של פעמים (וגם כאשר העבירות עצמן אינן חמורות), נקבע כי ענישתו בחומרה בגלל היותו עבריין חוזר, אינה סותרת את התיקון השמיני לחוקה.

עוד הושם דגש על האפשרות של הנאשם לזכות בעתיד בחנינה או בהפחתה של עונשו ע"י ועדת שחרורים. אם קיימת אפשרות זו, לא ייחשב עונש, גם אם הוא חמור, כנוגד את התיקון השמיני לחוקה. ראה:

Solem v. Helm, 463 U.S. 277 (1983);

Rummel v. Estelle, 445 U.S. 263 (1980);

Ewing v. California, פסק דין מיום 5/3/03, טרם פורסם בפרסומים הרשמיים, מופיע באתרי האינטרנט של בית המשפט העליון של ארה"ב (במקרה דנן נדונה עתירה של עבריין רכוש אשר הורשע בגניבת שלושה מחבטי גולף שערכם בשוק כ- 400$. הנאשם הנ"ל נשלח למאסר עולם בלתי קצוב וזאת מאחר וחזר וביצע עבירת רכוש לאחר שכבר הורשע בעבר מספר פעמים ולאחר שבעבר זכה לשחרור מוקדם בהמלצת שירות המבחן. על פי החוק בקליפורניה, יכול אסיר במקרה זה לזכות בהפחתה בעונשו לאחר שירצה מינימום של 25 שנות מאסר. בית המשפט העליון של ארה"ב קבע, כי מאחר ומדובר בעבריין חוזר, ומאחר ולא נסגרה בפניו הדרך לחנינה או לקיצור תקופת המאסר בעתיד, העונש אינו חורג בחומרתו באופן הסותר את הוראות התיקון השמיני לחוקה).

אם כן, מהו העונש הראוי במקרה שבפנינו, בו מדובר באב האונס את בנותיו ומבצע בהן עבירות מין שונות, אב אשר בהכרעת הדין נקבע כי פעל כעבריין סדרתי לאורך שנים.

המקרה שבפנינו דומה לזה שנדון בע"פ 228/02. כמו שם, גם כאן מדובר בעבירות מין שבוצעו כלפי בנותיו הקטינות, אלא ששם היה מדובר ב- 3 בנות בעוד שבמקרה שבפנינו מדובר ב- 4 בנות. המקרה חמור מהמקרים שנדונו בע"פ 638/02 ובע"פ 2092/02, זאת מאחר ושם היה מדובר רק בקורבן אחד, בכל אחד מהמקרים. יש לציין עוד כי בע"פ 638/02, הודה הנאשם במעשים, בעוד שבמקרה שבפנינו בחר לנהל הוכחות ובנותיו נאלצו לעבור את מערכת הייסורים של העדה בבית המשפט. גם עניין זה נזקף לחובתו.

בכל הנוגע לפסקי הדין האחרים שהוזכרו לעיל - שם היה מדובר באינוס של נשים שהיו זרות למבצע העבירה. במקרה שבפנינו, מדובר בבנותיו, ובהתאם גם החומרה רבה בהרבה.

בשים לב לאמת המידה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, ובהתחשב בחומרתם של מעשי הנאשם, העולה על המקרים שנדונו בפסקי הדין הנ"ל, אציע לחברי לגזור על הנאשם עונש של 34 שנות מאסר לריצוי בפועל, בתוספת מאסר מותנה. סבור אני כי על אף המאסר הממושך ראוי כי ייגזר על הנאשם גם מאסר מותנה בשים לב לאפשרות שבבוא העת יזכה לחופשה, המגלמת סיכון כי יחזור ויפשע.

            בנסיבות המקרה שבתיק זה אציע לחברי לקבוע כי מאסר ממושך, גם אם סוגר הוא את דלת הכלא על הנאשם כמעט עד לסוף ימיו, באופן שבו אין הוא מותיר לו "אור בקצה המנהרה", למעט הסיכוי של קיצור עונשו ע"י ועדת השחרורים או חנינה, הינו מאסר שיש בו תכלית ראויה ושאין הוא עולה על המידה הנדרשת להשגת תכלית זו.

כאמור – ארבעת בנותיו של הנאשם עדין סובלות את מעשיו. גם אם אין הן נזקקות לטיפול פסיכולוגי אין לאמר כי סבלן פג. הדברים שאמרו לנו במסגרת עדותן קודם להכרעת הדין ובהמשך בטיעון לעונש מדברים בעד עצמן. לבת ל.א. שתי בנות. שתים מבנותיו האחרות בהריון. סבור אני כי הענישה צריכה להבטיח כי הקורבנות יוכלו לחיות את חייהם בביטחה ולדעת כי הן וילדיהן מוגנים מפני פגיעתו הרעה של הנאשם אשר, כאמור, אינו מבין את חומרת מעשיו. בכך יהיה, אולי, כדי להפחית את מנת סבלן, אשר גדשה את הסאה עד היום. בנסיבות אלו יש בעונש המאסר הממושך, שאציע לחברי לגזור על הנאשם, תכלית ראויה ואין הוא עולה על הנדרש. 

            כאמור ביקשה המאשימה לחייב את הנאשם גם בפיצוי כספי לקרבנותיו. סבור אני כי בדין דרישה זו. על בית המשפט להביא לידי ביטוי בגזר הדין לא רק את ההגנה על הערך הקבוע בחוק, אלא גם את הדאגה לקורבן עצמו. על הקורבנות לדעת, כי סבלן היה לנגד עיני בית המשפט בבואו לגזור את הדין. בפסיקת הפיצוי לקורבנות, מביא בית המשפט לידי ביטוי את ההשתתפות בסבלן, וזאת מעבר להרתעה כללית והגנה כללית על החברה. כבר נפסק, כי המדיניות הראויה הינה להוסיף על הענישה גם פיצוי לקורבן. סבור אני, כי מתקיימים כל התנאים המצדיקים פסיקת פיצוי כאמור.

            ראה את דברי כבוד השופטת נאור ברע"פ 2976/01 בתיה אסף נ' מדינת ישראל, פורסם בפד"י נו(3),  418 :

”אני סבורה, אפוא, כי התפיסה המתגבשת הרואה את תפקידו של הדין הפלילי כדין שנועד להגן לא רק על החברה בתור שכזו, אלא גם על יחידיה, יש בה אישוש למסקנה שעל אף שהפיצוי נועד לניזוק ולא למדינה, דבר העשוי להוות סממן "אזרחי" מובהק, בכל זאת הפיצוי הוא חלק מהעונש המוטל על ידי בית המשפט על מי שעבר עבירה פלילית. נפגע העבירה אינו עוד נטע זר, או "בן חורג", כלשונה של קרפ, בהליך הפלילי; לפי התפיסה הרווחת היום אין לראות עוד את עניינו של הנפגע כענין שהשתרבב לתוך ההליך הפלילי מטעמי נוחות ויעילות, רק כדי להקל על הקורבן להיפרע מהפוגע, ולמנוע כפל הליכים.

ההליך הפלילי המגן על זכויות הפרט-הנאשם מגן גם על זכויותיו של הפרט -הנפגע. ההגנה היא באמצעות ענישתו של הפוגע. את ההוראה בענין אפשרות פיצויו של הנפגע כחלק מההליך הפלילי יש לפרש היום כהוראה שמטרתה הדומיננטית היא הטלת סנקציה פלילית.”

            אמנם לא נעלמת מעיני העובדה כי אם יכלא הנאשם לתקופה ארוכה אין סיכוי של ממש כי יפצה את בנותיו בפיצוי כספי. יתכן שבמקרה זה יהיה הפיצוי הכספי לאו בר מימוש. ואולם על בית המשפט לקבוע כנורמה של ענישה ראויה כי אב הפוגע בבנותיו, כשם שפגע נאשם זה, יפצה אותן על סבלן, וזאת בנוסף לכל עונש שייגזר עליו.

            בסיכומו של דבר אציע לחברי לגזור על הנאשם מאסר ממושך ובנוסף לחייבו בפיצוי משמעותי לבנותיו – קורבנותיו. בכך סבור אני כי בית המשפט יפעל כ"אביהן של הקטינות" ויביא את הדאגה לסבלן ויקבע מדיניות ענישה ראויה שתגן גם על אחרות.

6.         סיכום גזר הדין:

            בפתח חוות דעתי הצגתי את השאלה שעל בית המשפט להכריע בה, בבואו לגזור את הדין. סבור אני כי כל עונש שנגזור אינו מבטא את חומרת המעשים בהם הורשע הנאשם ואת עצמת סלידתנו מהם. אין למעשה עונש ההולם את חומרת העבירות. ניתן וצריך לגזור עונש המגשים את מטרות הענישה.

            תכלית הענישה והגנת הקורבנות מחייבת את שליחתו של הנאשם אל מאחורי סורג ובריח לתקופות ממושכות ביותר. מדיניות הענישה הראויה מחייבת גם כי הנאשם יחויב בפיצוי קורבנותיו.

            בשים לב לכל האמור לעיל אציע לחברי לגזור על הנאשם, בגין כל המעשים הנפשעים שבביצועם הורשע, עונש של 34 שנות מאסר, מהן 32 שנות מאסר לריצוי בפועל, מיום מעצרו, 13/11/03, ושנתיים מאסר על תנאי. התנאי הוא שהנאשם לא יעבור כל עבירת מין שהיא פשע בתוך שלוש שנים.

            בנוסף אציע לחברי לחייב את הנאשם לפצות את המתלוננות ולשלם לכל אחת מהן סך של 50,000 ₪, שיישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. יובהר כי בסכום זה אין בית המשפט קובע "מחיר" לסבל שגרם הנאשם לבנותיו ואין בסכום זה כדי למצות את נזקיהן, אשר למרבה הצער לא נוכל לאמוד במסגרת הליך זה וספק אם הוא נזק בר פיצוי גם בכל הליך אחר.     

ר. שפירא, שופט

ס. נשיא, השופט ח. פיזם [אב"ד]:

            למרות חומרת מעשי התועבה הנוראים שהנאשם ביצע בבנותיו, נראה לי שהעונש המוצע ע"י חברי, כב' השופט ר. שפירא, איננו מידתי. המדובר בעבירות שבוצעו לפני שנים רבות, ע"י נאשם מופרע נפשית וחולה, שהוא היום בן 59 שנים. אף אחד מגזרי הדין המחמירים שצוטטו ע"י חברי לא מגיע לענישה כה מחמירה. אני מציע להעמיד את עונש המאסר בפועל על 21 שנה מהיום, וכן מאסר על תנאי של 3 שנים, שלאחר מאסרו ימנע הנאשם    מכל עבירה שהיא פשע. אני מסכים לפסיקת הפיצויים המוצעת ע"י חברי.

ס. נשיא, השופט ח. פיזם [אב"ד]

השופטת ש. שטמר:

עמדו לפני הצעותיהם של שני עמיתי להרכב; של ס' הנשיא, כב' השופט פיזם אב"ד ושל כב' השופט שפירא. מסכימה אני לעונשים שהציע כב' השופט שפירא: 32 שנים של מאסר בפועל ו-2 שנים של מאסר על תנאי.

עמיתי, כב' השופט שפירא, הרחיב והסביר מדוע עונש זה ראוי הוא לנאשם, והנאשם ראוי לו. אוסיף מעט שבמעט כך: במהלך המשפט הלכה ונפרשה לפנינו טרגדיה קשה של 4 נשים צעירות, פגועות-נשמה. כל אחת עולם ומלואו, כל אחת ועולמה הפגוע ממעלליו של  הנאשם. ניכר היה בהן שהן משתדלות, כל אחת בדרכה, לאסוף את השברים ולחברם לכלי שלם, וכי הן מאמינות, כי חלק מהריפוי יהיה "צדק" שביהמ"ש יעשה עמן, בהכריזו כי אביהן "אשם" ובהענישו אותו עונש ראוי.

קשה המשימה עלינו: היכן נחתוך, כך שלא יהיה העונש שנטיל אכזרי וחד צדדי, נטול קב של רחמים, ושמנגד יהיה ראוי למעשים הנוראים שעשה הנאשם וממלא אחר מטרות הענישה בעבירות כה חמורות.

למעט גילו המתקדם של הנאשם, לא עמד מרובה לומר לצד הזכות שלו. אם יירצה הנאשם את עונש המאסר של 32 שנים ויזכה לאריכות ימים (ואולי נכון יהיה לומר לגביו, כי "יוענש באריכות ימים"), יהיה בן 91 כאשר יסיים לרצותו. אולם מנגד, על אף שאין העונש נקבע בחישובים מתמטיים, לא פסקנו לו "אלא" 8 שנים של מאסר בפועל בגין התעללותו בכל אחת מבנותיו. בל נשכח, כי הנאשם פגע בבת הראשונה, ולא די לו. פגע בבת השניה, ולא פסק. פגע בבת השלישית ולא חדל ואף מהרביעית לא נרתע. ואין במעשה אחד בכל אחת מהבנות מדובר, אלא בעשרות מקרים.

עד מועד כתיבת מלים אלה, לא שמענו מפי הנאשם כל מילת חרטה או משפט שעולה ממנו אמפאטיה לאסונן של בנותיו הפגועות.

בנסיבות אלה, סבורה אני, כי העונש שפסקנו לפשעיו, הוא ראוי ומידתי להם.

השופטת ש. שטמר

סיכום גזר הדין

על פי דעת הרוב, כב' השופטים  ר. שפירא וש. שטמר, וכנגד דעתו החולקת של כב' ס. הנשיא, השופט ח. פיזם, הוחלט לגזור על הנאשם עונש של 34 שנות מאסר, מהן 32 שנות מאסר לריצוי בפועל, מיום מעצרו, 13/11/03, ושנתיים מאסר על תנאי. התנאי הוא שהנאשם לא יעבור כל עבירת מין שהיא פשע בתוך שלוש שנים ממועד שחרורו ממאסר, לרבות בעת חופשות ממאסר.

סך הכל ירצה הנאשם 32 שנות מאסר שמניינן החל מיום 13/11/03.

המזכירות תכין פקודת מאסר בהתאם.

בנוסף, אנו מחייבים את הנאשם לפצות את המתלוננות ולשלם לכל אחת מהן סך של 50,000 ₪, שיישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

אנו מסבים את תשומת לב שב"ס למצבו הנפשי של הנאשם, כעולה מחוות הדעת שהוגשו לעיוננו. יש לדאוג לכליאתו בתנאים מתאימים למצב בריאותו, הכל כפי שיקבע ע"י רופא ופסיכיאטר של שרות בתי הסוהר.

הוסברה לנאשם זכות ערעור תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום כ"ד בחשון, תשס"ד (19 בנובמבר 2003) במעמד הנאשם, ב"כ הנאשם וב"כ המאשימה.

ח. פיזם, ס. נשיא [אב"ד]

ש. שטמר, שופטת

ר. שפירא, שופט