בענין:	מדינת ישראל
	ע"י ב"כ עו"ד	פרקליטות מחוז ירושלים	המאשימה
	נ  ג  ד
	1. שרה וולך 2. יפה גארביאן
	ע"י ב"כ עו"ד	יאיר גולן	הנאשמות

פסק דין

1.         בגדר הסדר טעון אליו הגיעו הצדדים, הודו הנאשמות בעובדות כתב האישום כפי שתוקן, תוך שנקבע - בשלב ראשון ללא הרשעה - כי הן בצעו את העבירות המיוחסות להן: תקיפה סתם וכליאת שווא, עבירות לפי סעיף 379 ו-377 רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).

2.         כמפורט בכתב האישום המתוקן בתקופה הרלוונטית, כלהלן , היתה נאשמת 1 מורה בכתה ב' בביה"ס תדהר, שהינו בי"ס כוללני לחינוך מיוחד המתמקד בילדים עם ליקויי למידה ורב בעייתיים, רובם מאוכלוסיות סוציואקונומיות נמוכות (להלן: בית הספר) ונאשמת 2 היתה סייעת באותה כתה.

במהלך שנת הלימודים, בתקופה שבין 1.9.99 ועד יוני 2000, במספר מועדים שאינם ידועים במדויק למאשימה, הכניסו הנאשמות שני ילדים שהתפרעו בכתה, לכוך בגודל מטר וחצי על מטר וחצי לערך, שמצידו האחד מתחבר עם דלת לכיתה ומצידו האחר, הפונה לחצר, היו סורגים. (להלן, כלשון כתב האישום: הכלוב).

            הילדים - כל אחד בנפרד - הוכנסו לכלוב תוך כדי דחיפתם ותוך שהנאשמות נעלו את הדלת המפרידה בין הכיתה לבין הכלוב מאחוריהם. הם הוחזקו במקום לפרקי זמן של כ-20 דקות  בכל פעם.

3.         כפי שהוסכם במסגרת הסדר הטעון הוזמן תסקיר שירות המבחן אודות שתי הנאשמות. כ"כ הוסכם כי תיקי הקטינים המתלוננים יועברו לעיון ביה"מ וכי הטעון לענין העונש, כמו גם לענין ההרשעה, יהיה פתוח.

4.         ב"כ המאשימה הרחיבה בטעוניה לענין חומרתן של העבירות. היא הדגישה את העובדה כי הקטינים שנשלחו לכלוב היו ילדי כיתה ב', בני כשבע שנים בלבד, שגם ממילא נסיבות חייהם לא האירו להם פנים. ילדים פגועים שסבלו ממוזנחות רגשית קשה, עם צרכים מיוחדים ובעיות התנהגותיות ורגשיות קשות מלכתחילה. עוד הפנתה לכך כי הילדים למדו בכתה בת שמונה-תשעה ילדים עם מורה, סייעת, מטפלים וכן בת שירות לאומי. לטענתה עם רגישות מספקת ושיקול דעת נכון אף בתנאים קשים ככל שהיו ניתן היה למצוא אלטרנטיבה ראויה יותר מזו בה בחרו. מה גם שלא מדובר בארוע בודד, שכן הדבר חזר ונשנה במהלך כל שנת הלימודים. כדבריה, חומרה מיוחדת נודעת לכך כי הילדים הוכנסו לכלוב גם בהפסקות, עת חבריהם ששהו בהפסקה צפו בהם ואף השליכו לעברם חפצים שונים.

לטענת ב"כ המאשימה הנאשמות לא הפנימו את חומרת מעשיהן ואף לא הביעו חרטה עליהם.

בהתייחס לכל אלו עתרה ב"כ המאשימה להרשיע את הנאשמות, ואך בשל הזמן שעבר מאז ביצוע העבירות סברה שמן הראוי להשית עליהן מאסר לתקופה של ששה חודשים שירוצה בעבודות שירות, מאסר על תנאי ופיצוי כספי לשני הילדים.

5.         הסניגור המלומד עמד על כך כי הנאשמות הינן נשים נורמטיביות, מורות מסורות שראו בעבודתן מלאכת קודש, וכי אף שטעו בשיקול הדעת שלהן אין זה מן הראוי להדביק להן אות קין של עברייניות ולהרשיען בדין; מה גם שלנאשמות לא היתה כוונה להזיק או להרע והמצב אליו נקלעו ועל פיו פעלו נגרם גם בשל העדר הכוונה מתאימה ומשלא ניתנו להן כלים מתאימים ולא גובשו הנחיות מתאימות לטיפול בסיטואציה אליה נקלעו. לדבריו יהיה בהרשעת הנאשמות גם משום העברת מסר שלילי למורות אחרות הנקלעות למצבים קשים ולרפות את ידיהן.

עוד ביקש ב"כ הנאשמות להתחשב בפרהסיה שניתנה למעשיהן בכלי התקשורת ולנזק שנגרם להן בשל כך.

לפיכך עתר שלא להרשיען ולהשית עליהן עונש של"צ, כפי  המלצת שירות המבחן.

6.         נאשמת 1 - שרה וולך - הינה בעלת תואר ראשון בתחום מדעי המדינה (חינוך). עם סיום לימודיה השתלבה כמורה בביה"ס תדהר, שם עבדה במשך  כ-10 שנים. לאחר סיום עבודתה במקום השתלבה כגננת בגן טיפולי במשך שנה, אך לבסוף החליטה לצאת לשנת חופשה בשל ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדה.

מתסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינה עולה כי הינה בעלת רמת אינטלגנציה מעל הממוצע ורמת תפקוד תקינה. על פי הערכת שירות המבחן הינה בעלת מערכת ערכים נורמטיבית.

ממכתבי המלצה שהמציאה כמו גם מעדויות האופי שהובאו בעניינה עולה כי יחסה אל הילדים היה חם ותומך. היא השרתה בכיתה אוירת אירגון ושיתוף פעולה וכי שירותה בביה"ס היה ללא דופי, מתוך מקצועיות ויושרה.

ביחס לעבירה הנדונה היא הודתה בה ולקחה אחריות על מעשיה, אף כי הסבירה כי הילדים האמורים, לא התאימו למסגרת בית הספר, וכי אף שדיווחה על כך לא נמצאו לה מענים מתאימים. לדבריה הילדים נקטו באלימות קשה נגד שאר ילדי הכיתה, כאשר הכליאה נעשתה מתוך תחושת חוסר אונים אל מול הסיכון הממשי שהם היוו.

להערכת שירות המבחן העבירה שעברה אינה מאפיינת את אישיותה ודרכי פעולתה וניכר כי ההליכים המשפטיים מהווים עבורה גורם מוחשי ומרתיע וכי הפיקה לקחים מכך.

נאשמת 2 - יפה גרביאן - נשואה ואם ל-7 ילדים, סיימה סמינר למורות והוכשרה כגננת ומורה בכיתות הנמוכות. עבדה במשך 21 שנים כסייעת בחינוך המיוחד. על רקע מעורבותה בעבירות הנדונות פרשה לפנסיה מוקדמת והיא משתכרת כ-2,000 ₪ לחודש.

ממכתבי המלצה שהומצאו בעניינה כמו גם מעדויות האופי שהושמעו עולה כי הינה בעלת מערכת ערכים נורמטיבית ומהלך חיים תקין. היא התגלתה כעובדת בעלת יחס חם ואוהב, שיקול דעת מקצועי ורציני ותחושת אחריות ודאגה לילדים אף מעבר להגדרה הפורמלית של התפקיד.

נאשמת 2 אף היא לקחה אחריות על מעשיה אף כי לדבריה המעשים הפליליים נעשו מחוסר ברירה ולאחר שעל אף דיווחיהן למנהלת וליועצת על התנהגותם של הילדים הן לא קיבלו הוראות כיצד לנהוג בהם.

עוד צויין בתסקיר כי הנאשמת 2 מודעת כיום לבעייתיות שבהתנהגותה כלפי הילדים.

7.         בהתייחס לכל אלו ובהעדר עבר פלילי המליץ שירות המבחן שלא להרשיע את הנאשמות בדין ולהטיל עליהן עבודות שירות בהיקף של 300 שעות.

8.         באשר לילדים - מהחומר שהוגש וכן זה שהובא לעיון ביה"מ עולה כי הילדים, שניהם, פגועים, עקב הזנחה קשה.

הקטין (יליד ינואר 92) הינו ילד צנום הנראה צעיר לגילו, בן למשפחה רב בעייתית, סובל מהתנהגות תוקפנית ניכרת, קשיי קשב וריכוז ואיחור התפתחותי. יכולת למידתו לוקה בחסר והוא מתקשה בתחומים הלימודיים. עם זאת הוא מיטיב ליצור קשרים חברתיים ומצליח מבחינה מוטורית. במסגרת הפנימייתית בה שוהה הילד, מתאר הצוות המטפל ילד אשר מתפרץ קשות, בורח מהמקום ונוקט בהתנהגות שעלולה לסכן את עצמו, לצד איומים אובדניים הקשורים קשר הדוק לחווית העזובה בה הוא שרוי. עוד עולה כי מאז הארוע נשוא תיק זה סובל הילד מפחדים וחלומות טראומתיים המקשים עליו בלילות.

הקטין (יליד ספטמבר 91) הינו ילד אינטליגנטי וחם מזג. רקעו המשפחתי בעייתי ביותר. בעברו, סבל מהזנחה בוטה ע"י הוריו הביולוגיים, אשר בעקבותיה עבר למשפחות אומנה. כיום, אמו התנתקה ממנו כליל וגם האב נוטה שלא לשמור עמו על קשר משך תקופות ארוכות. עקב בעיותיו ההתנהגותיות הקשות, אשר כוללות בין השאר, נטייה להתפרצויות אלימות, דרישת תשומת לב מירבית, קשיי קשב וריכוז, וחוסר הפנמת גבולות באופן קיצוני, עבר הילד ממשפחה אומנת אחת לאחרת, על רקע קשיי ההתמודדות עמו. גם במשפחות האומנה לא שפר גורלו. במשפחתו האחרונה עזבה האם את הבית והדבר השפיע עליו קשות. כיום, נמצא בכפר ילדים (פנימייה). מדו"ח הצוות המטפל עולה כי הילד נוהג בתוקפנות כלפי מטפליו, ובעבר נטה אף לפגיעה פיזית בהם. הוא סובל מחסכים ריגשיים רבים ומקושי ניכר להביע תחושותיו, עוד צוין כי הינו ילדותי לגילו וחי במעין עולם דמיוני, מתוך מגננה. הילד סובל מחרדות נכרות ואי שקט, תוך נקיטה באלימות, ואף הוערך כילד הסובל מבעיה נפשית משמעותית המבוססת על  תחושות חרדה עם ביטויי התנהגות קשים.

המסגרת הנורמטיבית:

9.         המקרה שלפנינו מעורר סוגיה כבדת משקל בתחום חינוך הילדים, המותר והאסור בשימוש בכוח כלפיהם ובהפעלת אמצעים עונשיים בתגובה להתנהגות קשה, בלתי נאותה ואף מסכנת מצידם.

נראה כי המקרה דנן דורש סקירת התשתית הנורמטיבית באופן נרחב, ב"מבט על" בענין העקרונות והכללים המסדירים תחום זה.

כבר נאמר כי:

”המשפט איננו דיסציפלינה החיה מתוך עצמה, המשפט הוא סיכום של אידיאולוגיות ועמדות חברתיות, תרבותיות, מוסריות... ואחרות, תוך ניסיון לאזן בין היבטים אלה" (י' קרפ, ענישה גופנית-היבט משפטי, חינוך באלימות-חינוך לאלימות, ענישה גופנית והכאת ילדים, בהוצאת המועצה הלאומית לשלום הילד, אפריל 1993).

לפיכך, לא ניתן יהא לנתח המקרה מבחינה משפטית מבלי לנגוע בהיבטים האחרים, מעבר להיבטים המשפטיים. 

כ ל ל י:

האמנה הבינ"ל בדבר זכויות הילד

10.       עקרון ההישרדות וההתפתחות של הילד נקבע בסעיף 6 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד; אמנה שאושררה ע"י מדינת ישראל ונכנסה לתוקף בנובמבר 1991. לאור אשרור האמנה, מחויבת המדינה ליישם עקרונות האמנה באמצעות התאמת החקיקה להוראותיה, קביעת מדיניות ודרכי יישום.

האמנה הכירה בעצם היות הילד אדם שלם, הזכאי להגנה על גופו ורווחתו. האמנה לא הסתפקה אך בכך אלא שהכירה גם בעקרון לפיו הילד זכאי להבטחת זכויותיו, ביניהם - כבודו, זהותו ופרטיותו. בכך, תורמת האמנה ומחדשת בעצם הקביעה כי לילד אגד זכויות עצמאיות משלו כאדם.

תנאי מקדים, כמובן, למימוש אגד זכויות זה הינו הישרדות הילד והתפתחותו התקינה. למותר לציין כי הישרדותו והתפתחותו תלויים במידה רבה במערכות הסובבות אותו, וביניהם מערכת החינוך ובדרך הטיפול וההתייחסות אליו במקום הלימודים.

הזכות לחיים, אשר מעוגנת בסעיף 6(1) לאמנה, הנה זכות בלתי מסויגת המוקנית לילד בהיותו אדם. במשפט הישראלי מעוגנת זכות זו בסעיפים 2   ו-4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן את הזכות לחיים לכל אדם, ובכלל זה, כל ילד וילדה. הזכות לחיים עולה בקנה אחד עם מסמכים בינלאומיים שקדמו לאמנה אשר תחולתם יפה כלפי כל אדם באשר הוא אדם, בכל עת ובכל מקום. מזכות זו, נגזרת באופן טבעי זכותו של הילד להישרדות. זהו הפן האופרטיבי של הזכות לחיים. עקרונות-על אלו הינם הבסיס לאיסור על אלימות גופנית כלפי ילדים, התעללות וחבלה ופגיעה בהם בכל דרך.

גם כבוד הילד, שהנו עקרון מנחה באמנה, יהפוך למושג ריק מתוכן עת לא יוגנו תנאי חייו הבסיסיים של הילד וצרכיו הרגשיים והנפשיים.

אך מובן הוא כי לילדים צרכים יחודיים. ילדים, באשר הם, הינם פגיעים יותר וברשותם כלים פחות טובים להתמודדות עם העולם החיצון. קל וחומר כשמדובר בילדים ממסגרת החינוך המיוחד שמלכתחילה הינם חלשים ופגיעים יותר; ממילא, אלמנט בסיסי לגביהם הינו ההישענות על עולם המבוגרים לסיפוק צרכיהם. תהליך ההתפתחות ההדרגתי שבו מצוי הקטין, אשר במהלכו מתפתחים היבטי אישיות רבים מחייב סיפוק הצרכים הפיזיים, הנפשיים, החברתיים והתרבותיים להם הוא זכאי. (הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, בראשות הש' רוטלוי, דו"ח הוועדה, חלק כללי, דצמבר 2003, 168).

הגנת ילדים מפני אלימות: האמנה קובעת את זכות הילד להגנה, ובכלל זה להגנה מפני אלימות גופנית או נפשית, מחבלה, מפציעה או משימוש לרעה, מהזנחה, מטיפול רשלני, מניצול ומהתעללות בידי הורים או אחראים, מעינויים או עונשים אכזריים. (סעיף 19, 32, 37 לאמנה).

הזכות להתפתחות: שלב הילדות מבטא שלב של גדילה מתמדת, ניסוי, למידה, שינוי וחשיפה. מדובר בתהליך דרמטי ואינטנסיבי ביותר, אשר הינו חיוני ומרכזי להתפתחות הילד. (י' חטב, היבטים פסיכולוגיים: הפגיעה הנפשית שב"הכאה סבירה של ילדים", חינוך באלימות-חינוך לאלימות, ענישה גופנית והכאת ילדים, בהוצאת המועצה הלאומית לשלום הילד, תשנ"ג, אפריל 1993). תהליך זה נמדד בפרקי זמן של שבועות וחודשים, בייחוד ככל שהילד צעיר יותר.

מידת התפתחותו של הילד, קצב התפתחותו ויכולותיו הינם תמהיל של מספר גורמים, ביניהם גירויים סביבתיים אליהם נחשף הילד, תנאי חייו, סביבתו האנושית והשפעות סביבתיות נוספות. ברי כי כל הפרעה לתהליך ההתפתחות, עיכובה או דיכויה תהא בעלת השפעה, לעתים בלתי הפיכה על חיי הילד. (הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, בראשות הש' רטלוי, דו"ח הוועדה, חלק כללי, 171).

הפגיעה בכל ילד יכול וסביר שתפגע בהתפתחותו. קל וחומר כאשר מדובר בילד בעל צרכים מיוחדים. זכות הילד להתפתחות פיזית עוגנה בין השאר בסעיף 19 ו-23 לאמנה, אשר קובעים במפורש כי יש להגן על הילד מפני חבלה, התעללות וכדו' בשעה שהילד נתון באחריות הוריו או אחרים , וכן, יש לקדם את זכותם של ילדים בעלי מוגבלויות ליהנות מסיוע ומהתפתחות מירבית. גם זכותו של הילד להגנה נפשית עוגנה באמנה. זאת, בין השאר בסעיף 8, 19, 23, 37, לפיהם, לילד זכות להגנה מפני פגיעה בכבודו ובפרטיותו, אסורה אלימות נפשית ע"י מי מהאחראים על הילד, יש להבטיח קידומם של הילדים אשר מוגבלים בכושרם הנפשי, וכן, יש להגן מפני ענישה בלתי אנושית או משפילה.

בחינת המצב במשפט הישראלי:

11.       זכות הילד להגנה מעוגנת במשפט הישראלי בראש ובראשונה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן בחוק העונשין, המכיל הוראות ייחודיות המתייחסות באופן ספציפי למניעת פגיעה בקטינים, לרבות פגיעות נפשיות, גופניות ורגשיות. מהעבירות הספציפיות המטילות אחריות על ההורים והאחראים על הילד, ניתן ללמוד על החשיבות שראה המחוקק בזיקה שבין הילד לבין האחראי עליו לשם הבטחת הישרדותו וצרכי חייו. כך הדבר בהתייחס לחוק ההגנה על חוסים, התשכ"ו-1966, המקנה אפשרות למדינה לפעול להגנה על חוסה-קטין מתחת לגיל 14.

עקרון ההתפתחות, אשר יונק מעקרון ההישרדות ומהווה חלק אינטגרלי ממנו, גם הוא מעוגן בחקיקה ובפסיקה הישראלית. התייחסות לעקרון זה במשפט הישראלי מתרכזת בתחום החינוך. ההכרה בחשיבות עקרון ההתפתחות מוצהרת כמטרתם של חוקים שונים: חוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953, חוק חינוך מיוחד, התשמ"ח-1988, הקובע, בין היתר, כי מטרת החינוך המיוחד הינה לקדם את כישוריו ואת יכולתו של הילד בעל הצרכים המיוחדים, חוק לימוד חובה, התש"ט-1949, חוק זכויות התלמיד, תשס"א-2000 ועוד.

הפסיקה הישראלית הציבה את טובת הילד ומניעת הסיכון לפגיעה בהתפתחותו כשיקול מרכזי בעת קבלת החלטות משפטיות בעניינו של הילד. (ר' למשל ע"א 1838/93 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 94(1), 1072).

כבוד האדם וזכויות הילד בהקשר הספציפי של הפעלת אמצעי משמעת במערכת החינוך:

כידוע, כבוד האדם נפגע אם חייו או שלמותו, הגופנית או הנפשית, נפגעים. לפיכך, ענישה משפילה, אלימות, עונש שאינו עומד ביחס הגיוני לעבירה שבוצעה, ומעשים כגון דא, פוגעים בכבוד האדם במשמעותו הגרעינית, במובנו הטבעי והמיידי.

לענין זה נאמר בדו"ח ועדת קרמניצר:

"בעיקר יש להיזהר מפני פגיעות בכבודו האנושי של התלמיד, מהתעמרות בו ומהשפלתו... יש להקפיד במיוחד על כיבוד כללי הצדק הטבעי". (להיות אזרחים, חינוך לאזרחות לכלל תלמידי ישראל, צוות ההיגוי לחינוך לאזרחות, דו"ח ביניים( יו"ר- פרופ' מ. קרמניצר, שבט התשנ"ו-פברואר 1996)).

12.       אל יעלם מעינינו כי אחת ההצדקות המרכזיות לנקיטת אמצעי משמעת הנה חובתו של מוסד הלימודים להביא לידי מימוש את זכותו של התלמיד להישרדות והתפתחות. הכוונה הנה כי בעזרת אמצעי המשמעת יוגן התלמיד הספציפי ואף יקבלו הגנה תלמידים אחרים עת נוצרת סכנה לשלומם בגין התנהגותו של התלמיד הנענש. ברי כי ללא אמצעי משמעת לא ניתן יהא לכונן מערכת חינוכית יציבה ובריאה עבור התלמיד. עם זאת, אך מובן הוא כי יש לבדוק כי אמצעי המשמעת המופעל הינו ראוי, מידתי, ועולה בקנה אחד עם עקרון טובת הילד והזכויות המוקנות לילד כאדם.

האמנה הבינ"ל קובעת סטנדרטים גבוהים להגנה על ילדים מפני אלימות גופנית או נפשית. נקודת המוצא הנה כי נקיטת ענישה גופנית ואמצעי משמעת משפילים אחרים מהווים בראש ובראשונה פגיעה בזכותו של התלמיד לכבוד.

עפ"י האמנה, לילד מוקנית זכות הגנה מפני כל צורה של אלימות בזמן שהילד נתון להשגחתם של הוריו או של מבוגרים אחרים. המדינות נדרשות לנקוט מגוון של צעדים חקיקתיים, מינהליים, חברתיים וחינוכיים על-מנת להגן על ילדים מפני כל גילוי אלימות. עוד נקבע באמנה כי לילד מוקנית זכות לחינוך ובמסגרתה המדינות החברות ינקטו אמצעים נאותים להבטיח כי המשמעת בבתי הספר תונהג באופן ההולם את כבוד הילד, ובהתאם לעקרונות האמנה.

ועדת האו"ם לזכויות הילד, בדיון מיוחד בנושא ענישה גופנית ומשפילה בבה"ס מיום 28/09/01, קבעה באופן חד משמעי כי האמנה שוללת כל רמה של אלימות וכי ענישה גופנית או ענישה משפילה אחרת אינן מתיישבות עם האמנה ויש להוקיען בכל דרך. עוד ציינה הועדה כי למדינה מחויבות לדאוג לכך כי ענישה גופנית ואמצעי ענישה פסולים ייאסרו בחקיקה ואיסור זה ייאכף באופן קפדני.

הנחיות אלו עולות בקנה אחד עם הוראות סעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953, בו מוגדרות מטרות החינוך. הצורך להבטיח כי אמצעי משמעת ינקטו באופן ראוי ומתוך כבוד לילד, תואם את המטרות המבססות את ההליך החינוכי כפי שאלו עוגנו בחוק חינוך ממלכתי.

13.       במישור הפלילי, בו עסקינן, ענישה גופנית של ילדים נכללת בגדר עבירת התקיפה עפ"י סעיף 379 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן "החוק"). ענישה חמורה יותר נקבעה בסעיף 368 לחוק לענין חבלה הנגרמת ע"י האחראי על קטין, עליו מוטלת האחריות לחינוכו. הדברים אמורים בין אם בחבלה גופנית ובין אם בחבלה נפשית, כמו גם בהתעללות בקטין.

בהקשר זה יצויין כי המחוקק הישראלי הביע דעתו לענין אלימות כלפי קטינים מצד הורים או מחנכים, זאת, עת דחתה הכנסת לפני שנים אחדות הצעה לתיקון חוק העונשין אשר באה לקבוע הגנה מיוחדת לאדם אשר מעשה התקיפה שביצע נעשה "לשם חינוך של הקטין הנתון למרותו ובלבד שלא חרג מהסביר". במקביל, ניתן להקיש מדיני הנזיקין, בהקשרם בוטלה ההגנה שניתנה בעבר בסעיף 24 (7) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968 בתובענה על תקיפה, כאשר "הנתבע או הורהו... או מורהו של התובע... והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו". הנה כי כן  גם במישור האזרחי הובעה זה מכבר הגישה החד משמעית האוסרת מכל וכל ענישה אלימה כלפי קטין ע"י האחראי עליו.

ביה"מ העליון הביע דעתו בענין, במסגרת ערעור על פס"ד בו הותר שימוש סביר בענישה גופנית כאמצעי חינוכי. בהקשר זה נאמר ע"י כב'  השופטת דורנר:

"אמנם בפסק הדין הראשון שדן בסוגיה של ענישה גופנית במסגרת מערכת החינוך...נקבע כי מותרת ענישה גופנית ע"י מורים ומנהלים. אך, מאז ניתן פס"ד זה חלפו כ-45 שנים, וההשקפה שבוטאה בו, המתירה שימוש באמצעי אלימות לצרכים חינוכיים, אינה הולמת עוד את הנורמות החברתיות המקובלות עלינו. ככלל, עונש גופני אינו יכול להוות אמצעי לגיטימי בידי מורים, גננות או אנשי חינוך אחרים. תפיסת עולם שגויה בהקשר זה מסכנת את שלומם של הילדים, ועלולה לפגוע בערכי היסוד של חברתנו-כבוד האדם ושלמות הגוף". (ע"פ 5224/97 מ"י נ' שדה אור, פ"ד נב(3), 374).

החקיקה וההנחיות לענין התמודדות עם אלימות והפעלת אמצעי משמעת:

14. חוק זכויות התלמיד, התשס"א-2000, שעל פי הגדרת מטרותיו נועד "לקבוע עקרונות לזכויות התלמיד מכוח כבוד האדם ועקרונות אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד, תוך שמירה על ייחודם של מוסדות החינוך לסוגיהם השונים..." (סעיף 1 לחוק), קובע (בסעיף 10 בו), "כל תלמיד זכאי לכך שהמשמעת במוסד החינוך תונהג באופן ההולם את כבוד האדם ובכלל זה הוא זכאי שלא יינקטו כלפיו אמצעי משמעת גופניים או משפילים".

15.       חוזרי מנכ"ל- גם הם אוסרים על שימוש בענישה גופנית כלפי תלמידים. חוזר מנכ"ל מחודש ספטמבר 1991 מטיל איסור על מורים להשתמש בעונשי גוף. חוזר מנכ"ל מיוחד, מיולי 1994, מבהיר כי אלימות גופנית ומילולית אינה עולה בקנה אחד עם מטרות החינוך. בחוזר מיוחד ממרץ 1997, נקבע שוב כי אין לנקוט עונשי גוף או כל סוג של אלימות כלפי תלמידים. חוזר מנכ"ל סג/6(ב), מיום 2 בפברואר 2003 עוסק באופן מפורט בהתמודדות עם פגיעות עובדי הוראה בתלמידים.

כמו כן, מגדירים החוזרים אילו אמצעי משמעת יכול שיינקטו במסגרת ביה"ס ואילו אמצעי משמעת אסורים. כך, למשל, מפרט חוזר מנכ"ל מיוחד ט' (התשנ"ז)-"סדר, נוהל ואורחות חיים בבית הספר" תגובות שניתן לנקוט בעת הפרת משמעת או לאחריה. (לגבי ביה"ס היסודי האמצעים המותרים הינם שיחת הבהרה, אזהרה בע"פ, נזיפה בע"פ, אזהרה בכתב להורה, נזיפה בכתב, הטלת חובת שירות לביה"ס או לקהילה, השעיה מלימודים בביה"ס לתקופה קצובה בהסכמת המנהל). כ"כ מפורטות תגובות עונשיות שאין לנקוט בהן. (לענין תלמידי בי"ס יסודי נאסרו - עונשי גוף, מניעת הנאה, העברה לכיתה אחרת וכיו"ב). חוזר מנכ"ל נוסף הרלוונטי לענייננו הינו חוזר מנכ"ל תשס"א-2000 לפיו, המוסד החינוכי על כל שותפיו צריך לפעול עפ"י מדיניות ברורה הכוללת כללי התנהגות בה מוגדרים הזכויות והחובות של התלמידים והמבוגרים הפועלים בו, וכן גבולות ונהלים ברורים והוגנים המפרטים תגובות ברורות למי שחורג מנהלים אלה. על המוסד החינוכי לפי הוראות חוזר זה לוודא כי כל הכללים ידועים ומובנים לכל השותפים, ומוסכמים עליהם, ולקיים מנגנון שמירה ואכיפה של הכללים שנקבעו, כדי להבטיח בטחון ומוגנות של כל הבאים בין כתלי המוסד החינוכי.

16.       השאלה אם יש מקום לפרט בחוק או בתקנות מה נכלל בגדר ענישה גופנית או ענישה משפילה, יש לה פנים לכאן ולכאן, ולא כאן המקום להיכנס לעובי הקורה בשאלה זו; לא כך הדבר לענין ההנחיות וחוזרי מנכ"ל שהינם ספציפיים יותר ומהווים הנחיה ישירה לאנשי חינוך - שם נחוץ שיינתנו הנחיות ברורות כיצד יש לנהוג במקרים של הפרת משמעת על גווניהם.

17.       כפי שפורט לעיל, בחוזרי מנכ"ל מונחה איש החינוך להתמודד עם קשיי התנהגות ע"י אמצעי משמעת כהדברות, אזהרה, השעייה וכיו"ב, ואולם נקל לשער כי אמצעים אלו אין בהם כדי לענות למצבים של גילויי אלימות וסערת רגשות קשה מצד תלמיד, שעשויים להוות סיכון לתלמיד עצמו, לחבריו או אף לאחראים עליו.

הדברים אמורים ביתר שאת כשמדובר בבתי ספר לחינוך מיוחד שהתלמידים הלומדים במסגרתם סובלים בד"כ מבעיות התנהגותיות קשות.

18.       בשיח האקדמי החינוכי ובשיח המשפטי ההתמקדות הינה באיסור הפעלת אמצעי משמעת אלימים שאינם סבירים לצורכי חינוך. דא עקא, במציאות חיינו, למרבה הצער, נדרשים אנשי חינוך, לא פעם, להידרש לצורך במתן מענה לגילויי אלימות, סערת רגשות וסכנה הנשקפת מתלמיד, בין אם כלפי עצמו ובין אם כלפי הסובבים אותו.

ההנחיות הקיימות כאמור, הינן כלליות ועניינן בצד החינוכי. דא עקא, לא נמצא בהן מענה לעניינים אלו.

19.       בענין המקרה דנן העידה גב' שרה מוניץ, מפקחת ביה"ס בתקופה הרלוונטית, כי היו קיימות הנחיות לטיפול בהתנהגויות חריגות של ילדים ואף התקיימו ישיבות צוות קבועות לגבי כל כיתה וכיתה, בהן דנו בהתנהגויות הילדים. עוד העידה כי בביה"ס יש צוות טיפולי גדול שמתפקידו לעזור לטפל בילדים. לדבריה היא לא ידעה כי הילדים נשוא ענייננו היוו סיכון, והוסיפה: "אם היו ילדים כאלה הייתי אמורה לדעת. יש נוהלים מאוד ברורים בביה"ס. יש תיק שם נרשם כל ארוע חריג בביה"ס. המורה חייבת לדווח להנהלה והעתק נשלח אלי..." (עמ' 6 לפרו').

עוד העידה המפקחת: "בי"ס לחינוך מיוחד הוא בי"ס טיפולי. יש הרבה אנשי צוות שאפשר לפנות אליהם לסיוע" (עמ' 10 לפרו').

            יחד עם זאת, אף ממנה לא שמענו הנחיה ספציפית כיצד מתמודדים עם אלימות של תלמיד, כשהוא מהווה סיכון לעצמו או לסביבתו, וככלל - אלו כלים ניתנו בידי מורים ואחראים כדי לעמוד בפרץ מול גילויי אלימות שלמרבה הצער הפכו לחזון נפרץ במקומותינו.

ומן הכלל לפרט:

20.       כפי שעולה מחומר הראיות, אף שהילדים היו כבני שבע שנים בלבד, עדיין היה גלום בהם פוטנציאל אלימות שנראה שלא קל היה להתמודד עמו.

מהיימנים עלי גם דברי הנאשמות כי הילדים שהו בביה"ס במסגרת פתרון זמני וכי פניותיהן למציאת מסגרת קבועה המותאמת לצרכיהם לא נענו.

יחד עם זאת ממורות מקצועיות ומנוסות שהוכשרו לעבוד עם תלמידים מהחינוך המיוחד ניתן היה לצפות כי גם ברגעים קשים יבחרו באלטרנטיבות מידתיות וראויות יותר.

כפי שהוברר לבד משתי הנאשמות עבדו עם הכיתה  בה הן לימדו (שמנתה 8-9 תלמידים) גם אנשי צוות טיפולי וכן בת שירות לאומי; ממילא, אפילו פנו להנהלה ולא קיבלו מענה (דבר שלא הוברר עד תום), אפילו נדרשה הפרדת ילד משאר תלמידי הכיתה, ואפילו רק הנאשמות היו בכיתה בזמנים הרלוונטיים, לא היתה כל מניעה שאחת הנאשמות תישאר עם הכיתה בעוד האחרת תתפנה להימצא עם הילד המתפרע.

גם אין לקבל הטענה כי הנאשמות פעלו מתוך שיקול דעת מוטעה, שכן, מדובר במקרים חוזרים ונשנים שהתמשכו על פני שנת לימודים. יתר על כן, השארת ילדים בכלוב גם בהפסקה, כשממילא יתר התלמידים נמצאים בחצר, יש בה כדי להצביע על כך כי מניעיהן של הנאשמות היו עונשיות ולא בהכרח נבעו ממצוקה ומצרכי הגנה.

21.       סיכומם של דברים, אף שהנאשמות הינן נשים נורמטיביות שככלל מילאו את תפקידן במסירות ובאופן מקצועי, הן כשלו בדרך הטיפול בילדים, שכן המעשים שעשו פגעו בזכויותיהם הבסיסיות של הילדים, השפילו אותם וגרמו להם נזק פיזי ונפשי, שהוא כבד במיוחד על רקע נסיבות חייהם ובהיותם חסרי ישע וחסרי יכולת להתגונן בפני הדרך שננקטה כלפיהם.

בהתייחס לכל אלו אני מרשיעה את הנאשמות ומטילה עליהן העונשים דלקמן:

לענין נאשמת 1 - שהיתה המורה והאחראית על הכיתה:

1.         מאסר לתקופה של 6 חודשים שלא ירוצה אלא אם כן תעבור בתוך תקופה של שלוש שנים עבירה כלשהי לפי פרק י' סימנים ו', ו'1 ו-ז' לחוק העונשין.

2.         של"צ בהיקף של 300 שעות על פי תכנית שתגובש ע"י שירות המבחן.

לענין נאשמת 2:

1.         מאסר לתקופה של 4 חודשים שלא ירוצה אלא אם כן תעבור בתוך תקופה של שלוש שנים מהיום עבירה כלשהי לפי פרק י' סימנים ו',  ו'1 ו-ז' לחוק העונשין.

2.         של"צ בהיקף של 250 שעות על פי תכנית שתגובש ע"י שירות המבחן.

ניתן היום, י"א באב תשס"ד (29 ביולי 2004), במעמד

זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך 45 יום מהיום.

מותר לפרסום מיום 29.7.04.

חנה בן-עמי, שופטת

000113/03פ  053 ש.