1

בתי המשפט

פ 000155/96		בבית המשפט המחוזי בחיפה
11/10/2005	תאריך		בפני כב' השופט ר. ג'רג'ורה

	מדינת ישראל		בעניין:
המאשימה		ע"י פרקליטות מחוז חיפה
	- נ ג ד -
הנאשם	אסעד בן נאיף אמארה ת.ז.055187017 ע"י ב"כ עוה"ד אילן ציבולבה רח' חומה ומגדל 19 ק. חיים

מופיעים: ב"כ המאשימה עו"ד אייזנגר

הנאשם ובא כוחו עו"ד ציבולבה

הכרעת דין

אני מזכה את הנאשם מכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. להלן הנימוקים למסקנה זו:

כתב האישום

1. נגד הנאשם, תושב זלפה, להלן: "הכפר", יליד 1958, הוגש כתב אישום ביום 1.9.96. ביום 12.9.96 הוגש כתב אישום מתוקן המיחס לו עבירות של נשיאת או הובלת נשק ותחמושת, לפי ס' 144(ב) רישא, יריות באיזור מגורים, לפי ס' 340א, איומים, לפי ס' 192 וחבלה חמורה בכוונה מחמירה, לפי ס' 329 והכל לחוק העונשין, התשל"ז-1977, להלן: "החוק".

על פי הנטען בכתב האישום, ביום 19.8.96 בשעה 24.00 או בסמוך לכך נשא והוביל הנאשם בלא רשות על פי דין אקדח המסוגל להמית וכן תחמושת, בעת ששהה בכפר.

בנסיבות המתוארות ובאזור מגורים, פגש הנאשם את נאג'י ג'בארין, להלן: "המתלונן", ודודתו ג'ולייט, להלן: "ג'ולייט". הנאשם שלף את אקדחו כיוון אותו לעבר המתלונן וירה מספר יריות. לאחר מכן איים הנאשם על ג'ולייט ועל אמנה ג'בארין, להלן: "אמנה", כי אם תתקרבנה אליו אזי ירה בהם. כתוצאה מן הירי חדר רסיס תחמושת לשוק רגלו הימני של המתלונן ונגרמה לו חבלה חמורה. המתלונן הובהל לבית החולים, שם נותח ואושפז, להלן: "האירוע". במעשיו כמפורט לעיל, בצע הנאשם את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

2. הנאשם כפר בכל העובדות שבכתב האישום וטען כי לא היה במקום האירוע ולא ירה. שמעתי את הראיות והוגשו סיכומים בכתב.

ב"כ המאשימה מבקשת להאמין למתלונן שסיפר "בכנות וביושר" ולעדים מטעמה, לדחות את גירסתו של הנאשם כבלתי אמינה ולהרשיעו בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

לעומתה טען הסניגור כי אין שום ראיה המצביעה על כך שהנאשם הוא זה שירה וגרם לפציעתו של המתלונן וכי אין ראיה על כך שהנאשם איים, כנטען, על ג'ולייט ועל אמנה.

אנתח להלן את חומר הראיות וטענות ב"כ הצדדים. ההדגשות בהכרעת הדין הן שלי אלא אם נאמר אחרת.

התמשכות ההליכים

3. לפני שאתיחס לראיות שבתיק אקדים ואומר כי ההליכים בתיק זה התמשכו יתר על המידה בעיקר מן הסיבות הבאות:

תחילתם של ההליכים היתה בפני ככב' השופט רזי ביום 31.10.96. שלוש ישיבות שקבע נדחו לבקשת הסניגור. התיק הועבר בפני כב' השופט הס ז"ל, שגם בפניו בוטלו שתי ישיבות שקבע לשמיעה, אחת מהן מאחר והיה עליו לשבת בהרכב פלילי. התיק הועבר אלי בחודש יוני
1998, ישיבת ההוכחות הראשונה בפני התקיימה ביום 9.9.98. מאז ועד לסיום שמיעת הראיות הגישה ב"כ המאשימה מספר בקשות דחייה, בעיקר בגלל אי הופעתם של עדיה והופעותיה בפני הרכב הדן בענינם של נאשמים הנמצאים במעצר עד תום ההליכים. גם הסניגור הגיש מספר רב של בקשות דחייה - לפחות שלוש ישיבות רצופות בוטלו מאחר והסניגור זומן לשירות מילואים ועוד מספר דחיות מסיבות אישיות הקשורות עם הנאשם - מחלתו, חג דתי, פטירת קרוב משפחה, אי קבלת זימון, ודחייה עקב אי קבלת חומר חקירה. דחיות נוספות היו בגלל אי איתורו של הרופא ואי רצונם של עדי המאשימה להופיע למתן עדות. מחמת העומס ביומנו של בית המשפט כל ישיבה שבוטלה נדחתה למספר חודשים.

שמיעת הראיות הסתיימה ביום 9.12.02. ההחלטה על הגשת הסיכומים ניתנה ביום 16.1.03 והוקצב לכל צד 30 יום להגשת סיכומיו.

סיכומי המאשימה הוגשו רק ביום 2.12.03, לאחר מספר בקשות, בהסכמה, להארכת המועד להגשתם. הסניגור לא הגיש את סיכומיו כפי שנקבע. ביום 12.3.04 ניתנה החלטה המורה לסניגור להגיש את סיכומיו והסיכומים הוגשו רק ביום 9.8.2004. מחמת עומס העבודה מצד אחד והחומר הרב שבתיק מצד שני, לא התאפשר לי להכין ולהפיץ את הכרעת הדין סמוך לאחר הגשת הסיכומים.

הרקע לאירוע

4. בין הצדדים קיימת מחלוקת לגבי מקום האירוע ולשם כך הוצגו בפניי התרשימים ת/13 ו-ת/14, להלן: "התרשימים", שערך ביום 9.9.96 רס"ל מוטי לוגסי מחקירות תחנת עירון, להלן: "לוגסי", אשר היה אחראי על חקירות האירוע. בתרשימים אלה יש, לטענת לוגסי, פירוט של זירת האירוע והירי תוך ציון המקום שבו היו הנאשם, המתלונן והמעורבים האחרים באירוע. תרשים אחר, ת/5, שנערך ע"י המתלונן אינו תואם את התרשימים ואף עדים אחרים ציינו על פני ת/13 פרטים אחרים שהתייחסו אליהם במהלך עדותם.

כדי להבין את הרקע לאירוע, אקדים ואומר, ועל כך אין מחלוקת, כי באותו יום, לפני האירוע, פרצה קטטה בין משפחה ג'בארין, (משפחת המתלונן), לבין משפחת אמארה, (משפחת הנאשם), שביניהם שרר סכסוך ממושך על רקע פוליטי שהתגבר מספר חודשים לפני האירוע, ובלשונו של המתלונן בע' 42 ש' 29, "הפעם זו מלחמה בין שתי חמולות". קטטה זו הפכה לקטטת רבת משתתפים. המשטרה הזרימה כוח משטרתי כדי להשליט סדר. לטענת ב"כ המאשימה, בשעה בה חזר המתלונן לביתו, שככה הקטטה וזה מכבר שרר שקט יחסי בכפר שאיפשר למתלונן, או כך לפחות חשב, להלך בבטחה אל ביתו באופן חופשי בלי פחד ולחלוף על פני בתי משפחת הנאשם הפזורים לצד הדרך. ב"כ המאשימה מדגישה שהמתלונן לא היה מהמר ללכת במקום שיש מתח ולהיות חשוף לפגיעה, ולכן לא ציפה להתנכלות כלשהי מצד משפחת הנאשם, שכן פרק הקטטה הראשונה באותו יום תם ונשלם.

בהתייחסה לטענת הסניגור שניסה לערבב את האירוע במהלכו נורה המתלונן, יחד עם האירועים הסוערים שהתרחשו בכפר באותו היום, טענה ב"כ המאשימה כי אין מקום לערבוביה ולקשר זה מאחר והאירוע בו נפגע המתלונן התרחש, מבחינה עובדתית, במנותק מהקטטות שבכפר אם כי קיום הקטטות הוא שהביא לליבוי היצרים. מדגישה ב"כ המאשימה כי למתלונן לא היה כל סכסוך ספציפי עם הנאשם.

יחד עם זאת, בס' 4 ע' 3 לסיכומיה מודה ב"כ המאשימה כי: "לא ניתן להפריד אירוע ירי זה ממלחמת החמולות הכוללת, המאפשרת להבין את הרקע למעשה ואולם אין בכך כדי להצדיק את התנהגות הנאשם ו/או להטיל רבב במתלונן ובמשפחתו".

הגירסה של המתלונן

5. לטענת ב"כ המאשימה מעדותו של המתלונן, החל מע' 13 לפרטיכל, עולה כי באותו יום שב משיעור נהיגה לכפר, שמע כי: "יש בלאגן עם משפחת אמארה" עמ' 13 ש' 20, המתין בבית דודתו בשם נביהה ג'בארין, ומשנרגעו הרוחות בערך בשעה 22.00, הלך רגלית לביתו הליכה של כ- 15 - 29 דקות. בדרך פגש בחבריו סעיד מוחמד ורפיק מוחמד, שוחח עמם מעט אודות הקטטה שהיתה מוקדם יותר באותו יום ולאחר שיחה של מספר דקות המשיך הלאה לכיוון הבית. בסמוך לשעה 12.10 נתקל בג'ולייט (שהלכה לעולמה לאחר שהוגש כתב האישום), באמנה ובאחד בשם עבד אל רחמאן, בצומת לכניסה אל השכונה בה גר הנאשם. הארבעה שוחחו ולפתע: "... יצא לנו פתאום הנאשם אסעד והתחיל לירות לכיוון האנשים... התחיל לירות לכיווני ופגע בי ברגל ימין" – עמ' 14 ש' 12-14.

אציין מיד כי המתלונן לא זכר מתי יצא מבית דודתו לכיוון ביתו, לרבות שעת האירוע - ע' 14 ש' 28. ב"כ המאשימה ביקשה לרענן את זכרונו בעניין זה לאור הדברים שרשם לוגסי במזכר ת/12 מיום 9.9.96, לטענתו, מפיו של המתלונן. משהקריאה ב"כ המאשימה למתלונן את דברי לוגסי הרשומים במזכר ושאלה אותו אם הדבר "עוזר לו להזכר", המתלונן "נדנד" בראשו סימן של תשובה שלילית והוסיף "אני לא זוכר שאמרתי ללוגסי את הדברים שהקראת לי"- ע' 15 ש' 29.

על פי דבריו אלה של המתלונן, המבוססים על המזכר של לוגסי, שהמתלונן "אינו זוכר שאמר", מבקשת ב"כ המאשימה, בין היתר, לקבוע כי הנאשם "תקף באופן פתאומי וללא כל התגרות מוקדמת את המתלונן והאנשים שהיו איתו."

לא התעלמתי מכך שבתשובה לשאלת ב"כ המאשימה "אם בזמנו מסרת ללוגסי דברים כאלה, האם הפרטים שמסרת ללוגסי בקשר לאירוע, גם אם אינך זוכר היום כל מה שמסרת, היה אמת", השיב המתלונן ב- "כן, אני זוכר שבאו ולקחו אותי לשטח בו נפצעתי אבל מה שאמרתי להם אני לא זוכר" - ע' 16 ש' 3 - 5.

לאחר הירי, פונה המתלונן לבית החולים העמק בעפולה ואושפז שם למשך ארבעה ימים, כפי שמפורט בתעודות הרפואיות ת/21 ו-ת/23.

העדות של המתלונן - זיהוי הנאשם

6. לטענת המאשימה, המתלונן זיהה את הנאשם בוודאות, שכן עמד בסה"כ "כ-10 או 15 מ' ממנו" - עמ' 16 ש' 13 (ולא בעמ' 14 ש' 6 כפי שציינה ב"כ המאשימה בעמ' 3 בסיכומיה - ר.ג'.). המתלונן אף ראה את הנאשם תופס באקדח מאחר ותנאי התאורה במקום היו מספיקים על אף השעה המאוחרת, שכן "בדיוק מעל המקום בו ניצב היה הנאשם, גם מעל המקום בו היה המתלונן היתה תאורה" - עמ' 18 ש' 18-19, וכפי שהדבר עולה גם מהתרשים ת/5 בו סומנו עמודי התאורה בשטח. לחיזוק גירסתו זו של המתלונן טענה ב"כ המאשימה כי המתלונן ציין בעדותו כי יחד עם הנאשם היה קרוב משפחתו, עבדאללה מוחמד נאיף אמארה, להלן: "עבדאללה" כשברשותו של עבדאללה אקדח בחגורה ושני אבנים בידיים - עמ' 16 ש' 20, 26, אך המתלונן לא טען שעבדאללה הוא זה שירה בו ולא ניסה להעליל עליו למרות שגם עבדאללה הוא בן למשפחת אמארה, והדבר, לטענתה, מצביע על הגינותו.

לא רק זאת, ממשיכה ב"כ המאשימה וטוענת, לאחר הירי הגיע אביו של הנאשם למקום האירוע וביקש ממנו "לא לירות", עמ' 18 ש' 15-17. ב"כ המאשימה רואה בדברי האב תמיכה בזיהוי הנאשם כמי שירה במתלונן.

עוד הוסיפה ב"כ המאשימה שהמתלונן זיהה כי הנאשם לבש בעת האירוע חולצה ירוקה ומכנס ג'ינס. כפי שעולה מזכרון הדברים ת/7, והדבר מתיישב גם עם גירסתו של הנאשם, לפיה באותו ערב לבש חולצה ירוקה, ומכאן מסקנתה שאכן המתלונן ראה את הנאשם בעת האירוע, כך שיכול היה לשים לב ללבושו. בהתבססה על ראיות אלה ביקשה ב"כ המאשימה שבית המשפט יאמץ את גירסתו של המתלונן וזאת "לאור ההתרשמות מעדותו הברורה, העקבית והמפורטת בפני בית המשפט" ולאור העובדה שהוא טופל בבית החולים בזמן האירוע כמפורט בכתב האישום מצד אחד והעדר מניע להעליל על הנאשם ולאור העדויות הנוספות התומכות בגירסת המתלונן אל מול גירסתו הבלתי נאמנה של הנאשם, מצד שני.

ב"כ המאשימה מוצאת חיזוק לטענתה שהנאשם הוא היורה במתלונן בעדותו של רס"ל יואב רחום, להלן: "יואב", אשר ביום 20.8.96 בשעה 04.50 לערך, ערך לעבדאללה, שהיה חשוד בביצוע הירי, בדיקת פרופרינט לגילוי שרידי מתכת ברזל, בדיקה המזהה ברזל ולאו דווקא נשק, ומפנה לדבריו בעמ' 2 ש' 30-31 לפרוט' שם אמר ש"אין אנדיקציה לכך שהוא החזיק בנשק".

מסכמת ב"כ המאשימה את הראיות בעניין הזיהוי בכך "שהמתלונן ועדי הראיה נקבו במפורש בשמו של הנאשם המוכר להם היטב כמי שאחז בנשק, כיוון הנשק לעברו של המתלונן וירה לעברו כשמעשה הירי מלווה בדברים שיצאו מפיו של הנאשם עת השמיע איומים נגד המתלונן ושתי דודותיו, אמנה וג'ולייט ג'בארין".

בין יתר ראיותיה לתמיכה בטענתה כי הנאשם הוא היורה, הפנתה ב"כ המאשימה לעדותו של ד"ר זוהיר מחאמיד , להלן "הרופא", שבדק את המתלונן לאחר הירי בבית החולים. בתעודה הרפואית, ת/21, שהוא הדף הראשון של התעודה הרפואית בשלמותה, ת/23, רשם הרופא: "פצע ירי בשוק הימני, פצע בקוטר ס"מ אחד של השוק הימני ואין קיפוח נוירו וסקולרי. בחדר המיון בוצעה הטריית הפצע ושטיפות". ב"כ המאשימה מציינת בע' 13 לסיכומיה כי הרופא "על סמך מומחיותו, ניסיונו ובדיקתו... יכול לאבחן פציעת ירי, וברור כי אם לא היתה התאמה בין התלונה (פציעת ירי) לבין הממצאים הרפואיים היו מציינים זאת בתיעוד הרפואי".

אינני סבור כי עדותו של הרופא יכולה לתרום לראיותיה של המאשימה בעניין זיהויו של היורה. אני מוכן להסכים כי המתלונן נפגע כתוצאה מירי, אך השאלה היא מי היורה.

עדי הראיה

אמנה ג'בארין

7. עיינתי בסיכומי ב"כ המאשימה וסקירת הראיות המפורטת שערכה לגבי כל עד ועד. לטענתה, מסקירה זו עולה כי כל העדים, ללא יוצא מן הכלל, זיהו את הנאשם כמי שמחזיק נשק ביד. כך למשל עדת התביעה מס' 5, אמנה, דודתו של המתלונן, אישה מבוגרת וחולנית, מסרה עדותה בבית המשפט ביום 22.2.01, כחלוף למעלה מארבע שנים לאחר האירוע. ב"כ המאשימה מציינת כי אמנה אישה מבוגרת וחולנית, המתקשה בספירת מספר תעודת הזהות שלה, והתקשתה לזכור את האירועים אודותיהם הוזמנה להעיד. יחד עם זאת, המאשימה מבקשת להאמין לעדה שבמהלך עדותה בבית המשפט אישרה את נכונות ההודעה שמסרה במשטרה, ת/19, ובכך, לטענתה, נהפכה עדות זו לחלק אינטגרלי ובלתי נפרד מעדותה בבית המשפט מכח "כלל הקפאת הזכירה שבעבר".

בנסיבות העניין, אינני מקבל את הטענה. לעניין כלל זה הבהיר בית המשפט העליון בע"פ 869/81 שניר ואח' נ. מ"י, פ"ד לח(4), 169, עמ' 211 – 212 את נסיבות תחולתו:

"המדובר במצב, בו אין לעד זיכרון על אירוע פלוני מן העבר והוא משולל זיכרון לחלוטין לגבי האירוע האמור או שזיכרונו בלתי מושלם. הוא מבקש עתה להשלים את החסר, וזאת על ידי הישענות על רישום כלשהו, אשר אותו ערך בעבר. מהלך מחשבתו ודבריו הם כאילו כדלהלן: בשעתו, במועד קרוב לאירוע, ערכתי רישום נכון של האירוע האמור, וזאת בעת שזיכרוני היה עדיין טרי, עתה זיכרוני לקוי, או לחלופין, אינני זוכר דבר, אך אני יכול לאשר, כי זה רישום, אותו ערכתי בשעתו, או לחלופין, אמנם אינני זוכר את הרישום הזה, אך מתוך הסתכלות ברישום עתה אני יכול לאשר, כי אני הוא זה שערך רישום זה.

הווה אומר, מערכת הנסיבות צריכה להצביע על כך, כי בזמן שהעד רשם את הרישום היה כח הזכירה שלו תקין וטוב, ונוסף על כך על בית המשפט להשתכנע, כי הרישום זוהה כיאות כרישום שנערך בשעתו, וכן כי עריכתו נעשתה תוך הקפדה על דיוקו של הרישום."

בענייננו התנאים שנקבעו אינם מתקיימים ולו מהטעם שנסיבות עריכת הרישום מעוררות ספק של ממש באשר לדיוקו. על כך ארחיב בהמשך. טעם זה הוא אף הטעם לכך שגם קבלת הטענה החלופית של המאשימה אינה מסייעת לה.

לחילופין, טוענת ב"כ המאשימה, ראוי לקבל את אמרת החוץ של העדה במשטרה, ת/19, מכח סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971, להלן: "הפקודה", מהנימוק שהעדה אינה זוכרת את תוכנה. לאחר שעיינתי בהוראות הסעיף וטענות ב"כ הצדדים בעניין זה שוכנעתי כי יש לקבל את ההודעה של העדה כראיה לאמיתות תוכנה. עם זאת סבורני כי משקלה הראייתי של ההודעה, בהתחשב בנסיבות גבייתה, הוא אפסי.

ב"כ המאשימה מציינת כי החוקר לוגסי הוא שגבה את ההודעה ת/19. לוגסי אישר כי גבה את ההודעה בעברית וכי התרגום נעשה על ידי השוטר ח'אלד זועבי. לטענת ב"כ המאשימה דבריה של העדה במשטרה מתיישבים עם גירסתו של המתלונן ועם גירסותיהם של עדי הראיה הנוספים.

בת/19 מסרה אמנה כי סמוך לשעה 22.30 בלילה, יצאה מביתה של ג'ולייט יחד עימה. לאחר שצעדו מהבית כ-30 מטרים, פגשו במתלונן ושאלו אותו לפשר הצעקות, ומשהבינו שלא קרה דבר, הסתובבו כדי לחזור לביתה של ג'ולייט, וכשהיו ליד הכניסה לבית של רפאע, נורתה היריה שפגעה במתלונן. אמנה הסתובבה וראתה את הנאשם שהוא שכן שלה, מחזיק אקדח שחור. ג'ולייט אמרה לנאשם "תתבייש לך אנו שכנים וקרובי משפחה למה אתה יורה לעברנו", ואז הנאשם איים עליה (על אמנה – ר.ג.) באקדח ואמר לה שתחזור, וכי אם תתקרבו "אני ארה בשניכן", ואז ירה שלוש או ארבע כדורים. לטענתה, במקום היה גם עבדאללה, אשר החזיק בחגור שיש עליו כדורים על מותניו וגם באקדח, אולם מי שירה היה הנאשם ולא עבדאללה. לטענתה, לאחר הירי של השלב הראשון, עזב עבדאללה את המקום והנאשם נשאר ובידו אקדח שחור. באשר ללבוש שלבש הנאשם ציינה אמנה שהוא לבש חולצה "בצבע כחול כהה ומכנסים כחולים יתכן שג'ינס". לאור תיאור זה, טענה ב"כ המאשימה, בע' 11 לסיכומיה כי תיאור הלבוש דומה לתיאור של עדי הראיה האחרים. הוסיפה ב"כ המאשימה וטענה: בל נשכח כי השאלה אם החולצה של הנאשם היתה ירוקה או כחולה אינה מהותית "מדובר בצבעים דומים, אשר ניתן בנקל להתבלבל ביניהם במיוחד כאשר מדובר באירוע מפחיד המתרחש בשעת לילה".

מסכמת ב"כ המאשימה וטוענת כי דבריה של אמנה המתיישבים עם גירסתו של המתלונן ועם גירסתם של עדי ראיה שהיו נוכחים באירוע, מוכיחים כי הנאשם הוא אשר ירה לעבר המתלונן ופגע בו, ואף הפגין עוינותו במלל מאיים שהפנה נגד משפחת ג'בארין. ב"כ המאשימה מבקשת לקבוע כי זיהויו של הנאשם הינו זיהוי וודאי נוכח היכרות העדה את הנאשם שהוא בן כפרה וכך שהבחינה בו היטב ואף שמעה את דבריו בעת האירוע, ובהתאם ביקשה מבית המשפט להאמין לדבריה של העדה המבוגרת, אשר אישרה כי דבריה במשטרה הם אמת והצטיירה כמי שאין לה כל מניע להעליל את הנאשם המוכר לה.

שקלתי את טענות ב"כ המאשימה בעניין המשקל הראייתי שיש ליחס לת/19 אך אינני יכול לקבל את מסקנתה ואינני יכול לבסס מימצא עובדתי על פי דבריה אלה משני נימוקים:

1) בחקירתה הנגדית לא שיתפה העדה פעולה ועל כל השאלות שנשאלה ענתה בדרך כלל שהיא חולה ואינה זוכרת. ביחס לעדה כמו זו, גם אם מסרה הודעה במשטרה, משקלה של ההודעה אפסי.

2) אופן ניהול החקירה ונסיבות גביית ההודעה במשטרה, שעוד אתייחס אליו בהמשך, אינו מאפשר לי לקבוע כי האמור בת/19, הם דבריה של העדה.

כאן המקום להתיחס לטענות הסניגור בעניין אופן ניהול החקירה ונסיבות גביית ההודעות לרבות ת/19.

האחים אחמד ומוחמד ג'בארין

8. שני עדי תביעה, שהם אחים ממשפחת גבארין העידו: הראשון, עד התביעה מס' 6 אחמד סודקי ג'בארין, להלן: "אחמד", העיד בישיבה מיום 22.2.01 החל מעמ' 121. השני הוא עד תביעה מס' 8 מוחמד סודקי ג'בארין, להלן: "מוחמד", שהעיד ביום 19.4.01 החל מעמ' 148.

אתייחס תחילה לעדותו של אחמד.

אחמד הוא בנה של ג'ולייט, עדת תביעה מס' 4, שהלכה לעולמה לפני שמסרה עדות. אחמד סיפר בחקירתו הראשית כי היה בבית אמו יחד עם הדודה אמנה, שמעו צעקות ירדו מהבית, "וכשהגענו לשם שמעתי אמא אומרת 'אל תירה אל תירה'. אני חושב שראתה את אסעד רוצה לירות" - עמ' 121 ש' 11-12. בהמשך ציין כי הוא חושב שאמו ראתה את הנאשם עם נשק והוסיף כי "ראה את הנאשם יורה ומחזיק בידו אקדח" - עמ' 122 ש' 16-18 הוא ראה שהמתלונן נפגע כי ראה שהוא נופל והיה מדמם ברגלו, וראה את הנאשם "עומד ליד פח האשפה ויורה" - עמ' 122 ש' 24. עוד הוסיף אחמד כי הנאשם עמד תחת תאורה וליד הבית של אחיו, וכי יכול להיות שאביו של הנאשם דיבר עמו אך הוא לא זוכר. בחקירה הנגדית נשאל אחמד אם במשטרה אמר את האמת ותשובתו היתה שהוא לא זוכר, מאחר ומדובר באירוע לפני חמש שנים.

לגבי הסיבה ליציאת האחים ג'בארין, אמם ואמנה מהבית העיד אחמד כי "שמעו צעקות – ויצאו", אביא כאן מדבריו של אחמד מעמ' 124-125 בעניין זה:

"ש. מה אתם חשבתם כששמעתם את הצעקות? איזה צעקות היו של שמחה או של צער.

ת. לאור מה שהיה בין משפחת ג'בארין לבין משפחת אמארה אני ירדתי כדי לברר מה היה. לאחר שבית המשפט תרגם לי את השאלה, אני מבהיר שבודאי שהצעקות היו של ריב ולא של שמחה.

ש. זה נכון שאתם חשבתם שמישהו מת בגלל זה יצאתם.

ת. ברגע ששמענו את הצעקות ירדנו כולנו כדי לדעת מה בדיוק יש שם.

ש. מי זה כולנו.

ת. אמא, אמנה, וגם כן הרבה אנשים שאני לא זוכר, היתה קטטה וצעקות, אני לא יודע. הרבה אנשים השתתפו בה.

ש. אבל לא היה לכם בראש שכאילו מישהו מת.

ת. וואלה, אני לא זוכר, אני שמעתי צעקות.

ש. אתה מסכים איתי שאצלכם בכפר כשמישהו נפטר מכריזים במסגד שהוא נפטר.

ת. לפעמים כן ולפעמים לא.

ש. אני רוצה להקריא לך מתוך הדברים שאמרת במשטרה, אתה אומר בע' 1 ש' 4 'ואז שמענו צעקות מכוון הכפר וחשבנו שמישהו מת.'

ת. אני לא זוכר מה עבר בראש שלי לפני חמש שנים.

ש. אתה לא זוכר היום בשום פנים ואופן שאז חשבת שמישהו מת, אתה לא זוכר?

ת. נכון.

ש. אבל במשטרה אמרת את זה.

ת. אולי אמרתי אבל אני לא זוכר, אני לא יכול לומר כל מילה."

בתשובה לשאלת בית המשפט אמר אחמד בעמ' 125 ש' 29-30 "אני ראיתי את הנאשם יורה אבל אני לא ראיתי שנאג'י (המתלונן – ר.ג.) נפגע מירי של הנאשם. אני לא יודע אם הוא נפגע מהירי של זה או ירי אחר". אחמד גם לא ראה אש יוצאת מן האקדח - בהתאם להסבר של הסניגור, עליו לא חלקה ב"כ המאשימה, כדור היוצא מהקנה מלווה ברשף - עמ' 126 ש' 11-13.

בהמשך החקירה הנגדית ענה אחמד על רוב השאלות בתשובה "אני לא זוכר, אני לא יודע". לבסוף בעמ' 130 ש' 24 אומר אחמד: "אני לא יודע אם הוא (הנאשם – ר.ג'), ירה או לא ירה. אני לא יודע אם הוא זה שירה בנאג'י".

באשר לעדותו של מוחמד טוענת ב"כ המאשימה כי הוא הגיע להעיד לאחר שהוצא נגדו צו הבאה ומהתנהגותו מעל דוכן העדים עולה כי הוא חושש ולכן טוען כי לא זוכר בכלל את פרטי האירוע. יחד עם זאת, לטענתה, שני האחים העידו בבית המשפט בע' 153, ש 7 ובע' 177 ש' 16 כי מה שאמרו בהודעותיהם במשטרה הוא אמת: ב"כ המאשימה מבקשת להסיק מהעובדה כי אותו עד לא טען כי ראה את הרגע בו נורתה היריה כעובדה המצביעה על הגינותו ומדגישה כי שני העדים זיהו את הנאשם בזירת האירוע, יורה ומאיים. על יסוד כך ביקשה לקבל את עדותם במשטרה כראיה כי כל אחד מהם היה נוכח בזירת האירוע. לגבי העד אחמד מציינת ב"כ המאשימה כי עד זה ראה את הנאשם יורה באקדח, וכי בזמן הירי לבש הנאשם מכנסי ג'ינס וחולצה קצרה בצבע ירוק. תיאור זה, לטענת ב"כ המאשימה, זוכה לחיזוק מעדות הנאשם שהעיד כי באותו יום לבש בגדים אלה.

סיכום ביניים - מהימנות עדי הראיה ומשקל עדותם

9. לסיכום, טוענת ב"כ המאשימה כי כל עדי התביעה הדגישו שני דברים בסיסיים: את עצם נוכחותו של הנאשם בזירת האירוע ואת האופן הברור והחד משמעי בו זיהו את הנאשם כמי שירה במתלונן.

אינני מקבל את הטענה. דברי העדים בבית המשפט סתרו את דבריהם במשטרה. כל אחד מהם אמר בפני וחזר על אמרתו מספר פעמים, כי לא ראה את הנאשם יורה ופוגע במתלונן. לא רק זאת, האחים אינם זוכרים הרבה פרטים. עיון, אפילו שטחי, בדבריהם בבית המשפט מגלה עד כמה לא ניתן להאמין להם: זכרונם סלקטיבי וברור מתשובותיהם כי הם מתחמקים ממתן תשובות ענייניות לשאלות המופנות אליהם.

לחוסר אמון זה יש להוסיף את עדויות השוטרים ומחדלי החקירה, כפי שיפורטו בהמשך, המחזקים את המסקנה אליה הגעתי.

די בדברים אלה, לדעתי, לקעקע את אמינות העדים ואינני יכול לבסס על יסוד עדותם ממצא עובדתי לפיו הנאשם הוא שירה ופגע במתלונן.

העדות של מוחמד סעיד תאופיק ג'בארין

10. עד זה מסר עדות ביום 18.11.01 החל מעמ' 168 עד עמ' 190.

לטענת העד היו בכפר שני אירועים, הראשון סמוך לשעה 19.00 והשני סמוך לשעה 22.00. העד מדגיש כי לא ראה את הנאשם באירוע השני, אם כי ראה אותו באירוע הראשון, זה שהתרחש בשעה 19.00 - עמ' 170 ש' 16. בעמ' 178 ש' 24 העיד כי לא ראה את הנאשם יורה באקדח.

בחקירתו הנגדית "התעקש" העד ועמד על דעתו כי הנאשם לא היה נוכח באירוע בשעה 22.00.

בהתייחס לשאלת המאשימה, בעמ' 180 ש' 6, מדוע הוא מציין בהודעתו כי "ראיתי אותו יורה, אני ראיתי איפה הוא עמד, אני ראיתי מה הוא לבש" השיב: "כנראה מה שכתבו לא בסדר במשטרה", וחזר בש' 24 באותו עמוד, על כך שמסר במשטרה כי "ראיתי [את] אסעד בשעה שבע, שבע וחצי פעם ראשונה". העד אף הוסיף בעמ' 181 ש' 1 "אמרתי להם היה חושך והיה חשמל שמה, היתה הפסקת חשמל".

בתשובה לשאלת ב"כ המאשימה אם לוגסי הקריא לו את הודעתו במשטרה לפני שחתם עליה, השיב העד בעמ' 182 ש' 7, כי " לוגסי לא הקריא לי כלום".

התייחסות המאשימה לראיות ההגנה

11. לוגסי גבה מהנאשם מספר הודעות, שסומנו כ- ת/8 – ת/10. בהודעה שנגבתה ביום 20.8.96 בשעה 11.25 היא ת/8, טען הנאשם כי בעת הירי שהה בבית אבו בכר, ומששמע שהקטטה מתחדשת, יצא לכיוון הכיכר, נעמד ליד ג'יפ משטרה וברח כשפגעה בו אבן. לאחר מכן חזר לביתו של אבו בכר ובבית המשפט, כמו בהודעתו, נשבע בחיי ילדיו שלא ירה בנשק ולא התקרב לאיזור כלל. עוד טענה ב"כ המאשימה כי הנאשם הכחיש לא רק את עצם הירי ונוכחות במקום האירוע אלא גם הכחיש ממצאים נוספים העולים מראיות התביעה כגון נוכחותו של עבדאללה אמארה יחד אתו בעת הירי, ותוהה ב"כ המאשימה ושואלת הכיצד הוא מתכחש לנוכחותו של עבדאללה למרות שעדים העידו כי עבדאללה נכח גם נכח בסמיכות רבה אליו. ב"כ המאשימה מבקשת לא להאמין לנאשם כשהכחיש שנתקל בג'ולייט וכי מזה שנים לא ראה אותה.

לסיכום הודעותיו של המתלונן במשטרה טענה ב"כ המאשימה כי למעשה הנאשם הכחיש את הכל וטען שאין לו כל קשר לאירוע והירי. בעדותו בבית המשפט שוב חזר על עמדתו זו, הכחיש שאי פעם החזיק כלי נשק, הכחיש שפגש במתלונן ובג'ולייט והכחיש שראה את בן אחיו עבדאללה אמארה באירוע. ב"כ המאשימה טוענת כי "הכחשה גורפת זו אומרת דרשני", מעמידה את גירסתו של הנאשם בסימן שאלה ומהווה חיזוק לראיות התביעה, ומפנה לספרו של כב' השופט קדמי, "על הראיות" כרך ב' מהדורה מעודכנת 1999, עמ' 612 וכפי שנקבע בת.פ. (חיפה) 342/00, מ"י נ. פלוני, תק-מח, 2001 (3) 3416, בע' 3424:

"הכלל הוא: יש שהכחשה גורפת של נאשם תחזק את ראיות התביעה, אולם תנאי מוקדם לחיזוק זה הוא כי התביעה הביאה ראיות ישירות או נסיבתיות, הקושרות את הנאשם למעשה העבירה"

לטענת המאשימה, הראיות של התביעה קושרות את הנאשם לביצוע העבירה, ולכן יש בהכחשה הגורפת הזו משום חיזוק לראיות אלה.

בהתיחסה לטענת האליבי שהעלה הנאשם, טענה המאשימה כי הנאשם הודה שאף אחד לא היה צמוד אליו במהלך האירוע - עמ' 322 ש' 7 ובכך, לטענת המאשימה, השמיט את הקרקע תחת גירסתו של מוהיב, אחד מעדי ההגנה, וחיזק את גירסתו של אבו בכר לפיה לא הסתובב עימו כל הזמן. עוד הוסיפה ב"כ המאשימה וטענה כי הנאשם הודה כי אינו מכיר אישית את בני משפחת ג'בארין שהעידו נגדו, ולא הצביע על מניע בגינו יעלילו דווקא עליו מבין המוני בני משפחת אמארה המתגוררים בכפר - ע' 234.

בנסיבות אלה, סבורה ב"כ המאשימה, אין מקום לטענת האליבי ואין מקום להאמין לנאשם שלא היה מעורב באירוע. לסיום הוסיפה ב"כ המאשימה וטענה כי הנאשם העיד ברור ויפה בשפה העברית, הנהירה לו עד מאוד, וכי העד לא נזקק לתרגום כלל. לפיכך, לא יהיה מקום לטענה בדבר פגם שנפל בשל גביית ההודעות בעברית.

ב"כ המאשימה ניתחה את העדויות של עדי ההגנה: מס' 2, סובחי אבו בכר, מס' 3, טארק אמארה, מס' 4 מוהיד אמארה, מס' 5 פארוק ג'בארין ומס' 6, איאד אבו בכר. לטענתה, כל עדי ההגנה אינם אמינים ופירטה ביחס לכל אחד ואחד את חוסר ההגיון שהיא רואה בעדויות אלה.

טענות הנאשם – טענת האליבי

12. כאמור, הנאשם הכחיש כל קשר לאירוע המיוחס לו, לרבות החזקת נשק, ירי בנשק, איומים, וטען שבכל מהלך האירוע באותו לילה היה במקום אחר, בביתו וחצריו של אחד בשם אבו בכר. זוהי, למעשה, טענת אליבי. המשטרה שהוזעקה לכפר ביצעה מעצרים רבים בגין חשד לשימוש בנשק חם. נעצרו מספר רב של אנשים, רובם שוחרר ואילו נגד הנאשם הוגש כתב האישום נשוא תיק זה.

טענתו של הנאשם כי לא היה במקום האירוע, שאירע "למעלה" בעוד הוא עצמו היה "למטה". ראוי לציין כי העד ע', אשר לעדותו עוד אתייחס בהמשך, כמו גם שאר עדי התביעה, ולמעשה כל העדים לאירועים שבאותו יום, כולם מתארים את הירי באזור "למעלה", שם אכן מתגורר הנאשם. מסקנתו של הסניגור היא כי הירי התבצע באזור "הגבוה" בכפר, בעוד שהנאשם לא היה שם. הוא היה באזור התחתון יותר, ברחוב שבו גר אבו בכר.

כדי להבהיר מה זה "למעלה" לעומת "למטה", אציין כאן כי על פי חומר הראיות והתרשימים שנערכו על ידי לוגסי וכן זה שנערך על ידי המתלונן, עולה כי הכפר בנוי על מדרון, כשביתו של הנאשם והמקום הנטען כי בו בוצע הירי נמצא בעליה לכיוון ביתו של הנאשם בעוד הבית של אבו בכר נמצא בתחתית המדרון, המקום בו היה הנאשם בעת הירי, והרחוק ממקום האירוע.

על מהותה טענת האליבי נקבע בע.פ. 10049/03, פלוני נ. מ"י, תק-על 2004 (2), 3386, ע' 3401, להלן: "ענין פלוני", כי היא:

"טענת הגנה מיוחדת: אין היא מסתפקת בהצבת ספק לצד עדותם של העדים המזהים את הנאשם כמי שעשה את המעשה המיוחס לו בכתב האישום; אלא, שהיא מזמינה את בית המשפט לקבוע ממצא פוזיטיבי, השולל לחלוטין את האפשרות שהנאשם הוא אותו אדם. בתור שכזו, טענת האליבי מכוונת כנגד האישום; בעוד שטענה של טעות בזיהוי, מכוונת כנגד היכולת לסמוך על העדים המעידים עליו.

בשל אופייה האמור, ניתן לטענת האליבי מעמד מיוחד: מן ההיבט הדיוני - הנאשם נדרש להציגה בפתח הדיון ולאפשר לתביעה לבחון מחדש את הגשת כתב האישום; ואילו מן ההיבט הראייתי - אין הנאשם יכול להסתפק בעדותו והוא חייב להביא ראיות התומכות בטענתו ומקימות בסיס לדחייה מוחלטת של הראיות המצביעות על נוכחותו של הנאשם בזירת העבירה. לא עומד הנאשם בחובה הראייתית האמורה - יורדת טענתו מ"גדולתה" כטענת אליבי; והופכת לטענה 'רגילה' כנגד אמינותם של העדים המזהים את הנאשם. הכלל המתחייב ממצב דברים זה סוכם בע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל. פ"ד מז(4) 221".

ההלכה היא, אפוא, כי על הנאשם הטוען טענת אליבי להוכיח את טענתו או לעורר ספק סביר בליבו של בית המשפט אם אומנם הוא זה שביצע את המעשים המיוחסים לו.

אבחן כעת אם לאור חומר הראיות המונח בפני, הוכיח הנאשם את טענת האליבי. לעניין זה צריך להבחין בין אליבי שמוכח בראיות אוביקטיביות לבין אליבי שלא הוכח, ולא הופרך ובין אליבי שהופרך. אליבי שהוכח בראיות אוביקטיביות גורם לזיכוי הנאשם. אליבי שהופרך הופך לרועץ לנאשם. אליבי שלא הוכח ולא הופרך, הוא כמו כל ראיה אחרת, ובית המשפט יעניק לה משקל לפי מידת האמון שהוא מייחס לה והרלוונטיות שלה להוכחת השאלות הנתונות במחלוקת, ראה ע"פ 70/87, דהן נ. מ"י, פ"ד מא(3), 113-114 וע"פ 6217/98, אלכס דניארוב נ. מדינת ישראל, תק-על 98 (4), 663, עמ' 666.

עדותו של עד התביעה אבו בכר

13. במהלך עדותו ביקשה ב"כ המאשימה להכריז על העד כעד עויין. לא נעתרתי לבקשתה וקבעתי כי נימוקים לכך יינתנו בהכרעת הדין, ראה ע' 55 לפרטיכל, אלו נימוקי.

טעם הבקשה נעוץ היה בכך שבמהלך עדותו סטה אבו בכר בשני עניינים מהודעתו
במשטרה – ת/6, להלן: "ההודעה". כך, בעוד שבהודעתו במשטרה מסר על נתק בינו לבין הנאשם שנמשך כחצי שעה ואף יותר, בעדותו העיד כי הנתק נמשך רבע שעה בלבד. כן מסר בהודעתו כי שב לביתו לאחר השעה 22:00 וראה שם את הנאשם, בעוד בעדותו העיד כי שב לביתו וראה שם את הנאשם סמוך לשעה 20:00.

הנימוק לאי קבלת הבקשה הוא זה: לא בכל מקום בו דבריו של העד בבית-המשפט אינם עולים בקנה אחד עם הודעה שמסר במשטרה, אי ההתאמה היא ביטוי לגישה עוינת כלפי הצד שהזמין אותו לעדות תוך ציפייה שיחזור על דברים אותם מסר בהודעה במשטרה. במהלך הדיון, לא שוכנעתי כי אי ההתאמה האמורה מקורה בעוינות העד. לאחר סיום הבאת הראיות שוכנעתי כי מקורה בהליך רישום ההודעה, שהפגמים שנפלו בו מטילים ספק בדבר דיוק הדברים שנרשמו.

בכך, כמובן, אין כדי לעלות או להוריד לעניין בקשתה הנוספת של ב"כ המאשימה, לקבל את הודעה כראיה קבילה ולהעדיף על פניה את עדותו, שהרי "הכרזת עד כ'עד עוין' אינה מהווה תנאי מוקדם לקבילות אימרת חוץ שלו בהתאם להוראות סעיף 10א לפקודת הראיות; וניתן להגיש אימרת חוץ כזאת גם ללא הכרזתו של העד כ'עד עוין'", ראו ע"פ 9265/96 אברמוב נ' מ"י, פ"ד נג(3), 481 ,עמ' 488-489.

לשם קבלת ההודעה כראיה לאמיתות תוכנה הפנתה ב"כ המאשימה להוראת סעיף
10א(א)(3) לפקודה. שוכנעתי כי התנאים הקבועים בסעיף, כפי שפורשו בהלכה הפסוקה, התקיימו ובמידה זו בכוח ההודעה לשמש כראיה לאמיתות תוכנה. עם זאת, סוגיית משקלה היא עניין הנתון לשיקול דעת בית המשפט כאמור בסעיף 10א(ג) לפקודה.

לביסוס טענתה בדבר מהימנותה העדיפה של הודעת החוץ על פני העדות הפנתה ב"כ המאשימה להוראת סעיף 10א(א)(3) לפקודה וטענה כי ההודעה נגבתה סמוך לאירועים נשוא כתב האישום "וסביר כי אותה שעה העד זכר פרטים מדוייקים מכפי שהתיימר לציין בעדות אותה מסר בחלוף למעלה משלוש שנים מאז המקרה" עוד טענה ב"כ המאשימה כי "בל נשכח קרבת המשפחה של העד לנאשם אשר סביר להניח כי הביאה אותו 'לרכך' פרטים שמסר במשטרה ואשר יש בהם כדי לכרסם בטענת האליבי של הנאשם". לא ירדתי לסוף דעתה של ב"כ המאשימה בטענתה האחרונה, שהרי גם בעת הודעתו במשטרה היה אבו בכר קרוב משפחתו של הנאשם ואם אמנם בעובדה זו מסבירה ב"כ המאשימה את ריכוך הגירסה בעדות, לא הסבירה לי מדוע לא שימשה עובדה זו לריכוך הגירסה כבר בעת גבייתה במשטרה. בנסיבות אלו לא שוכנעתי כי בקרבת המשפחה בין אבו בכר לבין הנאשם יש כדי להסביר את השינוי בין הגירסה בהודעה לבין הגירסה בעדות ואינני רואה בה טעם להעדפת הגירסה בהודעה על פני זו שנמסרה בעדות.

אשר לטענה בדבר חוזק זיכרונו של העד, יש בה טעם והדברים ברורים מאליהם. אלא שבנסיבות העניין, אינני סבור כי יש בה ממש. כפי שציינתי לעיל, ההודעה נגבתה בנסיבות המטילות ספק באשר לדיוק הדברים שנכתבו בה. בנסיבות אלו, אינני מוכן לייחס לה משקל של ממש, גם אם נגבתה במועד קרוב לאירוע.

ב"כ המאשימה מבקשת להיתלות גם בדברי העד בעדותו כי "אני אמרתי לו (לחוקר לוגסי – ר.ג') את האמת, הוא הקריא לי את העדות." ע' 56, ש' 17 – 18.

אלא שהעד העיד כי "בלשון שלי אמרתי את האמת... אמרתי לו רבע שעה. אני לא יודע מה שהוא כותב פה". מה אמר העד בלשונו איננו יודעים ממקור בלתי אמצעי. מה תוכן ההודעה שהוקרא לו איננו יכולים לקבוע באופן מהימן. בנסיבות אלה, חתימתו של החוקר על גבי ההודעה לפיה הקריא את ההודעה בפני אבו בכר והלה "אישרה כנכונה", אינה מוכיחה כי העד הבין מה הוקרא לו וכי אישורו נשען על הבנה של תוכן הדברים שהוקראו.

יוצא כי לפני, לכאורה, שתי ראיות סותרות, המפחיתות ממהימנות עדותו של אבו בכר שוב, לכאורה, מפריכות את טענת הנאשם ב-ת/2 ו-ת/8 לפיה היה בבית אבו בכר במועד הרלוונטי להתרחשות האירוע. אעיר כי בעוד ב-ת/2 טען כך באופן גורף, ב-ת/8 ציין כי שהה בבית "מהשעה 18:30 ועד לשעה 1:00 בלילה". שהות ממושכת זו בבית אבו בכר, אינה מתיישבת עם המשך ההודעה, שם מסר הנאשם כי השהות לא היתה עקיבה: הוא ואבו בכר יצאו את ביתו של אבו בכר לכיוון הכיכר, לאחר שלכיכר הגיעו ניידות, ראה ע' 1 ש' 17 –18. הוא עמד ליד ג'יפ משטרה ואז "אבן גדולה פגעה בג'יפ המשטרה ואני ברחתי משם קצת יותר למטה ואחר כך חזרתי שוב פעם לבית של אחמד אבו בכר ונשארתי שם", ש' 21 – 23. הנאשם לא מסר כי הוא ואבו בכר ברחו משם, אלא שהוא היה זה שברח ואחר כך, לא ברור מתי, שב לבית אבו בכר.

הן על פי גירסת הנאשם הן על פי גירסת אבו בכר, היה פרק זמן שבו לא היו בצוותא והשאלה היא מה היה משכו של פרק הזמן האמור והאם יכול היה הנאשם לבצע בפרק הזמן הזה את שיוחס לו בכתב האישום. סבורני שגם אם הסיכוי לכך קיים, הוא אינו סביר. המרחק בין מקום האירוע נשוא כתב האישום לבין המקום בו נפרדו הנאשם ואבו בכר הוא מרחק רב. לפי טענת "ע" , שלא נסתרה, המרחק הוא כ-200 עד 300 מטר – ע' 295. בנסיבות אלה הטענה כי הנאשם סר לשם, ביצע את שנטען כלפיו בכתב האישום ולאחר מכן שב לביתו של אבו בכר, הכל בפרק זמן של כרבע שעה, איננה סבירה ואינני מוכן לראות בה יסוד מספיק לקביעת ממצא עובדתי כי כך אמנם אירע וכי באופן חד משמעי, טענת האליבי הופרכה. לדעתי, די בכך שהנאשם לא היה בזירת האירוע בכיכר, "למעלה" בעוד שהיה בביתו של אבו בכר "למטה", כדי לשלול את האפשרות שהנאשם הלך למקום האירוע, ירה וחזר.

14. בעניננו, סבור אני כי יש להתייחס אל טענת האליבי כטענה שלא הוכחה ואולם גם לא הופרכה. גירסת הנאשם לא נחקרה על אף שהנאשם העלה אותה עוד בחקירתו הראשונה, ביום 20.8.96 – ת/8, ובעל הבית אצלו שהה הנאשם, הוא העד אבו בכר, אינו מסוגל לזכור את המועד המדוייק בו ביקר הנאשם בביתו, לפני כשש שנים. בהעדר ראיה לסתור, כאשר עדות הנאשם אמינה וכאשר עקב מחדל חקירה לא נבדקה טענת האליבי, סבור אני כי די בכך כדי שטענת האליבי תעורר ספק סביר בכל הנוגע לטענה כי הנאשם היה בזירת האירוע. כאמור, הכלל הוא כי טענת אליבי היא טענת הגנה. הנאשם אינו נושא לגביה בנטל השכנוע, אלא בנטל הבאת הראיות בלבד. לכן די לו, לנאשם, אם יקים ספק שמא "היה במקום אחר", כדי ליהנות מטענת האליבי. בנסיבות שבפני, כאשר הטענה לא נחקרה, מתעורר הספק הסביר לגבי הגירסה המאשימה ופועל לטובת הנאשם, באופן שדי בו כדי לזכותו. נושא אשר לא נחקר כלל, אף שהוא רלוונטי לבירור אשמת הנאשם והוא חיוני לגירסתו, מעורר, מעצם הימנעות המשטרה מלחקור אותו, ספק סביר, וספק זה פועל לטובת הנאשם.

יפים לכאן דברי כב' השופט ג'ובראן בע"פ 5152/04 שוריק אגרונוב נ' מ"י, תק-על 2005(2), 3623, בעמ' 3625:

"המטרה של חקירה משטרתית היא לא לתור אחר ראיות אשר ירשיעו ותו לא, אלא לגלות ראיות, אשר יבואו לכך שהאמת תתגלה. זאת, בלי כל קשר לשאלה האם אמת זו תוביל לזיכוי או הרשעה של המערער (ראו ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פד"י לה(2) 466). כאשר חסרה לתביעה ראיה, ישויך "מחדל חקירתי" זה לחובתה, בעת עריכת מאזן ראיות, על-מנת לבדוק האם הצליחה התביעה להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה. מנגד, כאשר חסרה ראיה להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל, כשיקול תומך בדבר קיומה של הטענה הנטענת על-ידה, הכול לגופו של העניין הנדון (ראו ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988). לכן, נראה כי מה שבית-המשפט צריך לבדוק הוא, האם מחדלי המשטרה, באם באמת בוצעו כאלו, הם חמורים עד כדי כך, שיכול להיות להגנת המערער נפגעת כתוצאה מהקושי בהתמודדות עם חומר הראיות המצביע לרעתו של המערער, או לחילופין בגלל קשיים להוכיח את אמיתות גירסתו. לפי קריטריון זה, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שראוי לתת למחדל, בהנחה שאכן התקיים, לא רק כשעמד לבדו, אלא כחלק ממכלול הראיות (ראו ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פד"י מד(1), 785 וכן ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 93(2), 1497)".

לדעתי, הימנעות המשטרה מלחקור בעניין זה כנדרש, מהווה אף הפרה חמורה של חובת הרשות החוקרת למצות את כל הליכי החקירה כראוי וזאת במטרה לחשוף את האמת. מחדל זה פוגע אף בזכותו של הנאשם למשפט הוגן.

15. לפני שאבחן את ישום ההלכות הנ"ל על עניננו, אקדים ואומר כי בע' 14 לסיכומיה טענה ב"כ המאשימה כי טענת האליבי שהעלה הנאשם הופרכה. מצד שני, הסניגור הרחיב את הדיבור בסיכומיו על טענת האליבי, מחדלי החקירה וההשלכות של מחדלים אלה.

אעיר כאן כי בתשובה לכתב האישום ביום 31.10.96 בע' 2 לפרטיכל, בפני כב' השופט רזי, טען הנאשם ש"אין זוטא ואין טענת אליבי", אך מאחר וב"כ הצדדים טענו לענין זה, גם אני אתייחס לטענה.

בהתייחסו לטענת האליבי הדגיש הסניגור שהכלל הגדול והחשוב הוא "כי למן הרגע שמועלת טענת אליבי, על גורמי החקירה לחקור אותה היטב כדי לאששה או להפריכה". טענת האליבי שהעלה הנאשם לא זכתה לבדיקה כמתחייב, למרות שהנאשם העלה מיד בחקירתו הראשונה את טענת האליבי. כך למשל, בחקירתו שתועדה ב- ת/8 טען הנאשם כי כל הזמן נמצא בביתו של אבו בכר הגר ברחוב הסמוך. שואל ותוהה הסניגור מדוע המשטרה לא בדקה את הטענה. הסניגור גם מפנה לדברי הנאשם בישיבת בית המשפט מיום 26.8.96 בתיק ב"ש 577/96, בע' 4 שם חזר והעלה את הטענה וציין בדיוק איפה היה. כן העלה את הטענה בדו"ח של המעצר מיום 20.8.96 בשעה 10:20, ת/2 שם אמר "אני בכלל לא הייתי מעורב בקטטה. הייתי כל הזמן בביתו של אחד אבו בכר, ועמדנו ליד צוות מג"ב שעמד שם". יוצא, איפוא, כי הנאשם העלה את הטענה מיד עם מעצרו. לטענת הסניגור, האליבי לא נבדק אף שהוא עצמו ביקש ולחץ לקיים בדיקה בעת הארכת המעצר. עוד טען הסניגור כי המשטרה לא ניסתה לבדוק אליבי אלא להפריכו, אך לשיטתו, ללא הצלחה. ממשיך הסניגור וטוען כי האליבי אושש וזכה לחיזוק נוסף באולם בית המשפט מפיו של עד שביקש חיסיון מפני היותו בן המשפחה היריבה באותה קטטה, משפחת ג'בארין.

למרות זאת, חוקרי המשטרה לא בדקו את טענת האליבי. ממשיך הסניגור וטוען כי רק בלחץ שלו הסכימה המשטרה לבדוק את הטענה ביום 27.8.96. לטענתו, ממצאי הבדיקה העלו כי הנאשם אכן לא היה במקום המיוחס לו באירוע.

מוסיף הסניגור וטוען כי במהלך הקטטה ולאחריה היו בזירת האירוע עוד אנשים רבים והסניגור חיפש עדים כדי לתמוך בגירסת הנאשם - משימה שהמשטרה היתה חייבת לעשות ולברר - עד שמצא עד אחד, בן משפחת ג'בארין, "המשפחה היריבה" (שאקרא לו להלן בקיצור "ע'" – ר.ג), אשר היה בו, לשיטת הסניגור, העוז להתייצב ולומר את האמת: בזמן הירי הנאשם לא היה במקום, אלא בסמוך לו. ע' העיד בדלתיים סגורות ביום 16.1.03, החל מע' 285.

כאמור, הנאשם העלה את טענת האליבי כבר בדו"ח מעצר ת/2 על טענה זו חזר הנאשם בהודעתו הראשונה במשטרה ת/8 מיום 20.8.99 בשעה 11.25 שנגבתה ממנו, תחת אזהרה בה חזר וטען כי "בזמן הקטטה הייתי בביתו של אחמד פואד אבו בכר" שהוא בעלה של אחותו. הנאשם ציין כי היה שם משעה 18.30 עד שעה 1.00. והכחיש כי החזיק נשק וירה באנשים. ראה גם הודעתו במשטרה ת/10, מיום 23.8.96 בשעה 13.40. על חשיבותה של חקירת האליבי מיד בסמוך להעלאת הטענה ראה פסק הדין שניתן בע"פ 5152/04, שוריק אגרונוב נ. מ"י, תק-על 2005(2), 3623, ע' 3625.

על מיקומו של הנאשם בזמן הירי העיד ע' כי: "באירוע שהיה אני הייתי שמה... איפה שהג'יפים.. אסעד היה שמה באותו רחוב. לא היה איפה היריות". ואילו על קשייו להעיד ולאמת את האליבי של הנאשם, בהיותו בן המשפחה "היריבה" העיד כי "... אני אגיד לך את האמת, לא טוב לי לבוא לפה למה אני גם ממשפחת ג'בארין...". כן העיד על הסיבה למתן עדותו חרף השתייכותו למשפחה "היריבה": "... כששמעתי הבן אדם הזה הוא לא עשה כלום, הוא לא היה שמה, אני אגיד לך את האמת...". בעדותו, העיד ע' על נסיבות האירוע:

"... היו הרבה אנשים שמה ממשפחת ג'בארין, משפחת אמארה... היו הרבה אנשים.. ברחוב. אני לא הגעתי לשמה והוא לא היה שמה.. לא. הקטטה קצת יותר למעלה, יותר למעלה, והכביש היה סגור, אני לא יכול להגיע לשמה והוא גם לא יכול להגיע לשמה".

עיינתי בעדותו של ע' בחקירה ראשית שנפרסה על פני שלושה עמודים וכל כולה תומכת בגירסתו של הנאשם: הנאשם לא היה באיזור ביתו אלא באיזור בית אבו בכר לאורך כל אירועי הערב ובמיוחד בזמן שנשמע הירי. הירי אכן היה במקום אחר.

בחקירה נגדית מאומצת ארוכה, המשתרעת על פני 16 עמודים, דבק בגירסתו. עדותו היתה עקבית ולא נסתרה במאומה ואף לא הובאה שום עדות להזימה.

ב"כ המאשימה חקרה את ע' על כבישת עדותו. העד הבהיר באופן ברור כי עקב שייכותו למשפחת ג'בארין נמנע מלהעיד פומבית ואף מלגשת למשטרה ואולם כשנודע לו דבר מעצרו של הנאשם בחשד לירי בקטטה, פנה מיוזמתו לבן משפחת הנאשם, ממשפחת הנאשם, ששמו נמסר בבית המשפט, וסיפר לו שבזמן הירי היה הנאשם, לנגד עיניו במקום אחר מרוחק מאזור הירי. אותו בן משפחה הפנה אותו לעורך הדין של הנאשם וזה רשם מפיו את עדותו. הוא הסביר כי חפץ בסודיות העניין ולא רצה שבני משפחתו ידעו כי מסר עדות.

כזכור, עדותו של ע' בבית המשפט ניתנה בדלתיים סגורות בדיוק מטעם זה.

מקובלת עלי טענתו של הסניגור כי יש להבין ולקבל את דבריו של העד שפנייתו למשטרה הייתה עלולה להזיק לשתי המשפחות וגם לו עצמו.

לאחר ששקלתי את טענות ב"כ הצדדים בעניינו של ע' ועיינתי בעדותו בבית המשפט, הגעתי למסקנה כי המאשימה לא הפריכה ולא הזימה את דבריו, מצד אחד, ולא חקרה את בן משפחת הנאשם, אליו, על פי טענתו פנה, אם חשדה כי מדובר בעדות שקר או שיבוש הליכים על אף שהיה בידיה הכלים להורות על חקירה ולהציג את תוצאותיה. לא התעלמתי מכך שעדותו של ע' באה לאויר העולם באיחור, אך סבורני שניתן לכבישת העדות הסבר מתקבל על הדעת. מצד שני ניתן לחקור, בין היתר, את אותו בן משפחה או את עורך הדין ולהביא את תוצאות החקירה בפני בית המשפט. המאשימה לא נתנה הסבר למחדל זה ותחת זאת תקפה בחריפות את גירסתו של ע'.

אבהיר כי אינני מקבל את טענת הסניגור כי המוטיבציה של המשטרה בכלל, ולוגסי בפרט, היתה להפריך את האליבי של הנאשם. לטענה זו לא הונחה שום תשתית ראיתית. לדעתי, מחדלי החקירה כפי שיוסבר בהמשך, הם שהביאו לתוצאה שהחקירה לא עזרה לגילוי כל העובדות הקשורות עם האירוע מאותו יום. כתוצאה מכך גם לא נחקרה באופן יסודי טענת האליבי של הנאשם ובכך, לדעתי, כשלה המשטרה.

מהלך החקירה במשטרה ומחדליה

16. בפתח סיכומיו העלה הסניגור מספר טענות הן לגבי חומר הראיות ואופן ניהול החקירה והן לגבי האירוע עצמו, ובין היתר, העלה טענת אליבי. לטענת האליבי כבר התייחסתי. אסכם בקיצור טענות אלה ואתייחס אליהן בהרחבה בהמשך.

1) לא נמצא קליע

2) לא נמצא אקדח

3) לנאשם לא נערכו בדיקות בליסטיות ובדיקות אחרות הקשורות בנשק, כשבדיקות כאלה נעשו לחשודים אחרים ואי ביצוע הבדיקות מחזק את טענת הנאשם כי לא החזיק בנשק.

4) כדי להוכיח את יסודות העבירה של ס' 329 לחוק, יש צורך בכוונה מיוחדת וזו לא התקיימה.

17. הסניגור טען, וטענתו מקובלת עלי, כי מהלך החקירה הלקוי פגע בנאשם ומנע ממנו בדיקת כל הנסיבות שיכולות היו לסייע לו להביא את עמדתו בצורה נאותה. הסניגור הדגיש שני עניינים: האחד, כל הבדיקות וממצאי החקירה האובייקטיבים שללו כל קשר בין הנאשם לירי בכלל, והשני, מקצת הבדיקות שניתן היה לעשות לא נעשו לנאשם. תוהה ושואל הסניגור, האם חששו החוקרים כי בדיקות שרידי הירי על גופו, פניו, ובגדיו של הנאשם, בדיקת פרופרינט "הדפס ברזל", ישלול אחיזת ברזל כלשהו בידיו?

מהראיות המונחות עולות שתי סוגיות הקשורות לחקירת האירוע ואמנם ראויות לציון ולהתייחסות:

1) בידי המשטרה היה חשוד נוסף בירי, בן משפחת ג'בארין שגר והשתכן בחלק הגבוה, "למעלה". חקירת המשטרה לא התייחסה לחשוד זה במידה מספקת, עד כדי כך שויתרה על בדיקת המעבדה לגביו.

2) מהבדיקות שנערכו לנאשם, בגופו ובבגדיו – אם כי לא נערכו כל הבדיקות כמתחייב – נמצא שהנאשם נקי מסימני ירי.

סבורני, כי מחדלים אלה הם משמעותיים ביותר ובהעדר הסבר מתקבל על הדעת למחדלי החקירה, מחדלים אלה פועלים לטובת הנאשם ומטילים צל כבד על התנהלות חקירת המשטרה ויש בהם כדי להחליש את גירסת המאשימה. דעתי היא, ובכך אינני מחדש דבר, כי חקירת משטרה מיועדת לגלות את האמת ולא להרשיע נאשמים. חובתה של המשטרה היא לחקור ולהביא בפני הפרקליטות את מכלול הראיות שהצליחה לאסוף, בכדי שהפרקליטות תוכל לנקוט עמדה ביחס לראיות אלה, לחובת או לטובת החשוד.

אין הסבר לבדיקות שלא נעשו לנאשם, וגם אין הסבר לבדיקות שלא נעשו לחשודים אחרים בירי ביום האירוע.

ראיות התביעה – עדויות השוטרים ובדיקות המעבדה

18. ניתן לחלק את הראיות של המאשימה לשתי קבוצות: הראשונה כוללת את השוטרים שהיו מעורבים בחקירה, את ממצאי המעבדה ואת עדויות חלק מבני משפחת ג'בארין. הקבוצה השניה היא קבוצת העדים אליה התייחסתי לעיל. להלן אבחן אם ובאיזו מידה, תורמות הראיות מהקבוצה הראשונה לביסוס גירסת המאשימה.

1) השוטר יואב רחומי

יואב רחומי, להלן: "רחומי", מומחה המעבדה לזיהוי פלילי, הציג מסמך שערך, ת/1, דו"ח עריכת בדיקת פרופרינט לעבדאללה אמארה, שנערכה על ידו בהתאם לבקשת החוקר ח'אלד זועבי ותכליתה היתה לבחון קיומם של שרידי מתכת.

אזכיר כי איש זה עמד בצד הנאשם ועל פי טענת עדי הראיה היו ברשותו אקדח ואבנים, אך לטענתם רק זרק עליהם את האבנים ולא ירה מהאקדח.

בבדיקה נמצאו "סימנים לתגובה חיובית על כפות הידיים (של עבדאללה אמארה – ר.ג') אך ללא צורה אופינית להחזקת כלי כלשהו". ממצאים אלו סותרים את גירסת עדי הראיה.

זאת ועוד, מחומר הראיות עולה כי בדיקה זו לא נעשתה לנאשם והעד לא ידע להסביר מדוע. לעומת זאת, נערכה לנאשם בדיקה ספציפית לירי - איתור שרידי ירי, אשר הוזכרה מאוחר יותר בעדותו של השוטר לוגסי, ת/18, שאף היא חוות דעת של המעבדה לזיהוי פלילי, אליה נשלחו מדגמים מחולצתו הירוקה של הנאשם. זו נבדקה ולא נמצאו עליה "חלקיקים אותם ניתן לזהות כשרידי ירי".

ושוב להזכיר: על פי גירסת עדי הראיה ירה הנאשם מספר רב של יריות - שתי מחסניות. האם מתקבל על הדעת כי ירי של שתי מחסניות אינו מותיר כל סימן? סבורני שהתשובה היא שלילית.

רחומי הוסיף והסביר כי הוא לא התבקש כלל לבדוק חשודים אחרים בירי, שכללו, בין היתר, אתהחשוד מוחמד סעיד ג'בארין שהיה עצור בגין חשד לירי באירועי כתב האישום. מ-ת/18 עולה כי חולצתו של "חשוד נוסף בירי לא נבדקה והוחזרה ללא בדיקה". גם הערכה ובה המדגמים מהנאשם, "לא נבדקה (הדגש במקור – ר.ג') כי עבר זמן רב מהירי ועד דגימת החשוד". עוד נקבע בס' 4 ל-ת/18 כי למימצא השלילי שתי סיבות: "על הנבדק לא היו כלל שרידי ירי או היו כאלה אך הם לא נמצאו מסיבה כלשהי".

2) השוטר אילן קנשתי

עד זה הציג דו"ח מעצר של הנאשם מיום 20.8.96, ת/2. מעדותו של עד זה באשר לשיחתו עם הנאשם, ביקש הסניגור להסיק כי "הנאשם לא התנהג כאשם אלא להיפך" שהרי קנשתי אישר בעדותו כי הנאשם התקשר אליו ושאל אם המשטרה מחפשת אותו, וסוכם "שיחכה ואני בא לקחת אותו, הוא אכן חיכה לי", ע' 4. שואל ותוהה הסניגור, הכך מתנהג אשם?

אינני מקבל את הטענה. הנאשם ידע כי הוא מבוקש לחקירה במשטרה וסביר להניח כי הוא ידע שלא ניתן להתחמק מהמשטרה או לברוח ממנה, ולכן הסכים לבוא לחקירה. אין להסיק מכך שהנאשם אינו אשם.

3) השוטר ליאור קטלן

העד הציג מסמכים שערך בקשר לחיפוש בביתו של הנאשם, ת/3 ו-ת/4. בחיפוש זה השתתפו שוטרים נוספים. החיפוש נעשה כשהנאשם היה כבר במעצר בתחנה. העד אישר כי החיפוש נעשה בהסכמת הנאשם וללא צו חיפוש.

טוען הסניגור כי חשוב לנתח את התנהגות הנאשם שאיננו מתנהג כאשם, הוא מסכים לחיפוש, למרות שלשוטר לא היה צו והוא אף עוזר לשוטרים למצוא את החולצה שלבש. התנהגות זו של הנאשם, כך לטענת הסניגור, מצביעה על כך שהוא אינו מתנהג כאשם.

גם טענה זו אני דוחה. הסכמתו של חשוד לבצע פעולות חקירה ללא צו חיפוש, אינה יכולה להוות ראיה או אינדיקציה לחפותו.

העד סיפר על חיפוש יסודי בבית ושאל את אישתו של הנאשם מה לבש בעלה באותו יום של האירוע. האישה ניגשה יחד עם השוטר לחדר הכביסה, והוציאה את הבגדים ואת החולצה הירוקה. עוד הוסיף השוטר וציין "כי חיפשנו בכל הדירה והיתה החולצה הזאת". השוטר הדגיש כי החיפוש נעשה, שמא יש חולצה ירוקה נוספת ואולי אמצעי לחימה. לא נמצאה חולצה ירוקה נוספת ולא אמצעי לחימה. לטענת הסניגור, צבע החולצה חשוב מאוד משתי סיבות: האחד, בדיקות שרידי הירי שנעשו לנאשם ולחולצתו שללו ממצאים כלשהן הקשורים לירי, מצד אחד, ו"הטעות" החוזרת בעדויות בני משפחת ג'בארין, לפיהן היורה לבש חולצה כחולה.

הסניגור מצביע על פעולה נוספת שעשה עד זה עם שוטרים אחרים: חיפוש אחר תרמילים שהתפזרו בזירת הירי, חיפוש בו לא נמצאו תרמילים.

חקירת המשטרה

19. החוקר העיקרי בפרשה בכפר היה לוגסי. עדותו החלה ביום 9.2.00 בעמ' 65, הופסקה בעמ' 80 והמשכה היה החל מעמ' 83 (ישיבה מיום 6.4.00). לוגסי גם נחקר בישיבות נוספות ביחס לנסיבות גביית הודעתה של אמנה, ת/19 והודעות אחרות. במהלך עדותו בתאריך 14.4.01 , הוצגה ההודעה של אמנה, ת/19.

מעדותו של לוגסי מתברר עד כמה החקירה של המשטרה לא הייתה, לדעתי, תקינה ואין לסמוך עליה. עד זה מסר דבר חשוב מאוד על אופן גביית העדויות על ידי המשטרה במקרה זה. תחילה חוקרים את הנחקר בלי לרשום דבר. כשמסיימים לחקור את הנחקר, ממצים את החקירה ורק אז נרשמים הדברים. כך החוקר בוחר לו מה רלוונטי בדברי העד ומחליט מה לרשום. לתמיכה בטענתו האמורה, מפנה הסניגור לאמור בעמ' 144 ש' 20 לעדותו של לוגסי שם העיד, בהתייחסו לת/19 כי "רק לאחר שמוצתה החקירה בעל פה ואז נרשמה הודעה מסודרת. אני רושם רק את הדברים הרלוונטים והיא גם מכוונת לצורך החקירה שבגינה הוזמנה ולא לספר דברים שאין כל הקשר לאירוע".

אביא כאן מדבריו, בעמ' 144 ש' 19-30 ביחס לגביית ת/19:

"ת. העדות הזו נרשמה רק לאחר שמוצתה החקירה בע"פ ואז נרשמה

הודעה מסודרת. אני רושם רק את הדברים הרלוונטיים, והיא גם

מכוונת לצורך החקירה שבגינה הוזמנה ולא לספר דברים שאין כל

הקשר לאירוע.

ש. ז"א שהגב' אמנה מגיעה אליך, אתה מנהל איתה שיחה מקדימה

באמצעות המתורגמן.

ת. נכון.

ש. עם אותו זועבי.

ת. כן.

ש. ואחרי השיחה המקדימה אתם אומרים בואו נכתוב.

ת. נכון.

ש. זאת אומרת שאתה יודע מה מתוך השיחה אתה רוצה לדלות מה

צריך לרשום.

ת. כן.

ש. אתה בודאי מסכים איתי שכל השיחה מוקדמת אין בו זכר בחומר

החקירה, לא הוקלטה ולא נרשם זכ"ד בקשר אליה. ואין לנו שום

תיעוד לגבי מה אתה אמרת ומה אמר זועבי ומה אמרה העדה.

ת. אין כל צורך, לא בכל מקרה, לרשום חקירה בע"פ, להבדיל ממקרים

אחרים שיש צורך לרשום. במקרה הספציפי לא היה צורך ברישום

הודעה מוקדמת.

ש. למה לא היה צורך לרשום.

ת. זה לא היה רלוונטי. כל מה שהיא אמרה רלוונטי לחקירה נרשמה

בעדותה.

ש. אתה לא זוכר בעצם את המילים עצמן ואת השיחה המקדימה

עצמה, אתה לא זוכר בדיוק.

ת. אני לא יכול לזכור."

בין היתר, ציין לוגסי, כי אחד מבני משפחת ג'בארין, מוחמד סעיד ג'בארין, נעצר ונחקר כחשוד בירי. לוגסי גבה ממנו הודעה ביום 20.8.96 כחשוד בירי, באותו מועד שיוחס לנאשם. החשד נגדו היה פציעה בירי. לוגסי עוד אישר כי היה חשוד נוסף, אחמד סאלח ג'אברין, שנחשד בירי כמפורט ב-ת/17, כמי שדגימות ממנו נלקחו ונשלחו לבדיקה לזיהוי שרידי ירי.

התברר שלאף אחד מבני משפחת ג'בארין לא נערכו בדיקות ללא כל סיבה הנראית לעין, וללוגסי לא היה מושג למה לא בוצעה הבדיקה, עמ' 86.

האם כך מתנהלת חקירת משטרתית תקינה שמטרתה גילוי האמת!? סבורני שלא!

הדבר, לעניות דעתי, פוגם במשקל הראייתי של ההודעות שגבתה המשטרה שעה שהן מוגשות לבית המשפט כראיה על הסתירה בין ההודעה במשטרה לבין העדות בבית המשפט.

השפה בה נגבו ההודעות

20. לוגסי אישר שאמנה ויתר העדים דיברו ערבית ודבריהם תורגמו לעברית ע"י שוטר ערבי בשם ח'אלד זועבי ששליטתו בשפה העברית לא הוכחה בפני.

משנשאל לוגסי מדוע לא נרשמה השיחה המוקדמת, הסביר בעמ' 145 ש' 4 "שאין צורך בכך". בתשובה לשאלת הסניגור מדוע לא נרשמה העדות בשפת האם של מוסר ההודעה, בענייננו, בשפרה הערבית, השיב: "אנו חוקרים בשפה העברית כשלא ניתן לחקור בשפת האם של העד. כשיש אפשרות העד ייחקר בשפתו אבל אין הדבר מחייב שהחקירה תיכתב באותה שפה של העד, אלא במקרים שאותו עד יבקש, אז העדות שלו תיכתב בשפתו"

מיותר לציין שאין בפני ראיה שמוסר ההודעה נשאל לגבי השפה ייחקר, ואף זאת בניגוד ל"נוהל" שלוגסי העיד כי קבע לעצמו.

21. אם כך התנהלה החקירה ואין בפני ראיה אחרת, הרי הדבר פסול בהחלט ומשליך על האמינות של ההודעות שנגבו מעדי המאשימה והוצגו בפני.

מחדלו של לוגסי בגביית העדות בשפה הערבית נוגד החלטות של בית המשפט העליון והנחיות של משטרת ישראל. מאחר ותופעה זו חוזרת על עצמה במספר לא מועט של תיקים פליליים בהם דנתי אעיר כאן כי סוגייה זו נפתרה באופן חלקי עם חקיקת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב – 2002, שאינו חל על ענייננו ועל כן אסקור להלן את הפסיקה בעניין זה, אולי הדבר ישמש תזכורת למשטרה ולממונים על ניהול החקירה, לשים קץ לנוהל הפסול של תרגום ההודעות מבלי לרשום את המקור בערבית (או להקליטו), באופן שיאפשר לבחון את אמינות התרגום.

ב-תפ"ח (ירושלים) 4047/01 - מדינת ישראל נ' בנימין (בן ולדימיר) . תק-מח 2002(3), 3612,ע' 3632, מיום 7.10.02, בפני כב' השופטים יפה הכט, משה רביד ויעקב צבן נקבע:

"החובה לרשום את הודעתו של נחקר בשפתו היא חשובה. ידוע לכל אחד מאתנו מה גדולים הקשיים להערות דברים שנאמרו מכלי לכלי, משפה לשפה. מי שמתרגם משפה לשפה יודע את הקשיים שבפניהם עומד המתרגם: האם לתרגם תרגום מילולי או תרגום המתייחס לתוכן האמירה, בהתחשב בהקשר שבה נאמרה. לא פעם יש למילה יותר ממשמעות אחת והמתרגם צריך לשקול, בהתחשב בהקשר הדברים, או בעגה שבה נאמרה המלה, האם יש להעדיף תרגום זה או אחר. כשמדובר בזכויות נאשם, ברור שתרגום שאינו מדויק עלול לפגוע קשות בזכויותיו ואף לפגוע בהגנתו ולחבל באינטרס הציבור להתחקות אחר חקר האמת. מה שעושה גובה ההודעה במקרה של רישום ההודעה בשפה העברית, לאחר שהנחקר מסר לו את גרסתו בשפתו שלו, הוא שבסיום גביית ההודעה, הוא חוזר ומתרגם לנחקר בשפתו שלו את מה שאמר, כשלנחקר אין אפשרות לבדוק האם הדברים שנרשמו בשפה העברית תואמים את מה שאמר בשפת אמו ואת מה שתרגם לו החוקר. הגישה המקובלת בפסיקה היא שהדברים יורדים למשקל ההודעה, כשבמקרים קיצוניים יינתן להודעה כזו משקל אפסי או אפילו, כאשר הפגם הוא חמור, תפסל ההודעה. יש לקוות שבעתיד תעמוד המשטרה בהבטחתה ובמקרים שבהם לא ניתן יהיה לרשום את ההודעה בשפת מוסר ההודעה תבוצע הקלטה של ההודעה (ע"פ 1746/00 ברילב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(145 (5, 147-148)".

ראה גם החלטתו של כב' השופט חשין בבש"פ 2444/92, יגאל אבוטבול נ' מדינת ישראל, תק-על (2) 2098 ואסתפק כאן רק בציטוט חלק מדבריו, אך אציין מיד כי דעתי היא, עם כל הכבוד, שאין מקום להנחה כי התרגום הוא נכון. שם, בע' 2099, כותב כב' השופט חשין:

"כל תרגום יש בו משום יצירה ואין זה מתפקידו של גובה הודעה לעסוק במעשה יצירה אלא בשיקוף נאמן של דברים הנאמרים לו, לאמור, עליו לכתוב דברים הנאמרים לו בשפה בה הם נאמרים".

המסקנה המתבקשת היא שאין להסתפק בתרגום ללא צירוף המקור.

גישתו של בית המשפט העליון אינה חדשה וכבר נאמרו דברים מעולם. כב' השופט חשין מפנה לפסיקה עוד משנת 1969 מפי כב' השופט זוסמן, כתוארו אז, בע.פ. 224/69, שלבי נ. מ"י, פ"ד כג (2) 763, בע' 764:

"... הודאת המערער במשטרה נמסרה על ידו בערבית והיא נרשמה בעברית על ידי קצין משטרה שהעיד על עצמו שהוא מדבר ערבית היטב, אך אינו יודע קרוא וכתוב. במקרה כזה, כשהודאה נמסרת למשטרה בערבית או בשפה אחרת ולא בעברית, מן הרצוי ולפעמים אף מן ההכרח שהיא תירשם ממש בשפתו של מוסר ההודאה וכפי שהיא יוצאת מפיו. איש לא הטיל חשד בכך שקצין המשטרה שגבה את ההודאה עשה את מלאכתו נאמנה, אך כל מי שמצוי בעניני לשון ותרגום יודע כי דיוק התרגום מותנה לא רק בבקיאות המתרגם בלשון אלא גם בכשרון מיוחד, ולא מן המידה להזקיק את בית המשפט לאחר מכן לנוסח המתורגם של המסמך שעל פיו לא ניתן לקבוע מה היה דיבור שננקט בידי מוסר ההודאה...".

ראה עוד: ע"פ 141/84, טובול, פ"ד לט (3), 596, 612, (מפי כב' השופטת נתניהו); קדמי, על הראיות, תשנ"א 1991, חלק ראשון, ע' 61-60.

ומוסיף כב' השופט חשין בהחלטתו בעניין אבוטבול הנ"ל "מה עוד ניתן לומר ולא נאמר? ביצוע ההנחיה - שהיא כה מובנת מאליה - הוא כה פשוט עד שנישגב מבינתי מדוע אין המשטרה פועלת על פיה".

עם כל הכבוד, גם אני מתקשה להבין מדוע הנחיה של בית המשפט העליון מאז 1969 שהפסיקה חזרה עליה מספר פעמים, אינה מתבצעת. חזרתי וסקרתי את ההלכה, אולי בסופו של יום אלה המופקדים על הליכי החקירה במשטרה והממונים עליהם, יפנימו ויבינו שהגיע הזמן שהדבר יבוצע, במיוחד לגבי חקירה בעבירות שהחוק החדש אינו חל עליהן.

לאחרונה חזרתי והתייחסתי לחשיבות של השיחה בלשון הנבדק או הנחקר, אם כי בעניין אזרחי, בבדיקה בפני פסיכיאטר לקביעת דרגת נכות בתיק תאונת דרכים, שם אמרתי כי:

"...מומחים בכלל, ומומחים בתחום הפסיכיאטרי והפסיכולוגי, בפרט, המתבקשים לבדוק בעל דין, חייבים, לטעמי, להיות בעלי יכולת לקיים קשר ישיר ובלתי אמצעי עם הנבדק, קשר שהוא תנאי לקיומה של התרשמות מעמיקה ומדויקת ככל הניתן.

אין להקל ראש בחשיבות הדבר, לא פעם הובאו בפני עדים ובעלי דין שאינם דוברי עברית למתן עדות. המזכירות הזמינה מתורגמנים לתרגם את מהלך העדות. צר לי מאוד לציין כי ברוב המקרים התרשום לא היה מדויק, דבר שאילץ אותי להתערב בתרגום, לתקן אותו ואו להמשיך את התרגום בעצמי. ישנם מונחים בערבית בעלי משמעויות שונות, ואם המתורגמן אינו שולט גם בשפה הערבית הוא עלול לתרגם את המונחים לעברית תרגום מילולי ולא לפי המשמעות של המונח בהקשר בו נאמרים דברים, ובכך למעוות התרגום את הדברים שנמסרו.

5. בית המשפט הוא זה שממנה את המומחה – המומחה הוא מומחה מטעם בית המשפט, ולבית המשפט צריך להיות אמון מלא שאכן אותו מומחה מקבל תמונה מלאה ומדויקת אודות מצבו הנפשי של הנבדק.

לא רק זאת, מאחר ואינני יודע את מידת בקיאותם של המתרגמים העומדים לרשות המומחים מצד אחד, ולאור העובדה שמדובר במינוי של מומחה שבקיאותו וחוות דעתו תקבע את גורלו של התובע, סבורני שלא רק רצוי אלא חובה היא שהבודק יצור קשר ישיר עם הנבדק ולא קשר עקיף באמצעות מתורגמן, שאת מידת בקיאותו אינה עומדת תחת הביקורת של בית המשפט" (ת.א. 677/99 מוסטפא ח'טיב נ' "קרנית" קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים ואח', פורסם ביום 19.9.05, תק-מח 2005(3), 7346).

הקליע והאקדח

22. על אף החיפושים שערכה המשטרה, ועל כך אין מחלוקת, (ראה עדותו של השוטר ליאון קטלן שערך חיפוש מדוקדק בביתו של הנאשם בחיפוש אחרי נשק ואמל"ח ולא מצא כלום) לא נמצא האקדח ממנו נורה הקליע ולא נמצא הקליע שהוצא מרגלו של המתלונן. מעדותו של לוגסי עולה כי הקליע, שכביכול פגע במתלונן לא נמצא. לפי עדותו של ד"ר מחאמיד, לא היה קליע. לדעתי להיעלמותו של הקליע יש חשיבות מרובה. אקדים ואומר כי על פי גירסתו של לוגסי כל הסיפור עם הקליע בא מפיו של המתלונן. יש לציין גם כי על פי גירסתו של המתלונן, עמד יחד איתו קרוב משפחתו, עבד אל כרים ג'בארין, החשוד אף הוא בירי, להלן: "הדוד", כפי שעולה מ-ת/17, טופס לוואי למוצגים, ואיש זה, לטענת המתלונן, הוא שמסר את הקליע לקצין המשטרה "היהודי". בעניין זה מעלה הסניגור שתי טענות, המקובלות עלי. הדוד, החשוד בירי היה מעונין להעלים את הקליע. חיזוק למסקנה זו מוצא הסניגור בהפרכת הטענה של המתלונן כי הקליע נמסר לידי הקצין היהודי, כשלוגסי אישר כי לא היה קצין יהודי כזה. הפרכת הטענה הזו, מעלה את הספק שהקליע הועלם. טענתו הנוספת של הסניגור, מתייחסת לעדותו של ד"ר מחאמיד שטיפל במתלונן בבית החולים ומעדותו עולה כי לא היה קליע ולא נמצא קליע, ראה ת/21 סיכום המחלה מבית החולים, שם אין שום אזכור לקליע. מחמת חשיבותה של ראיה זו, אביא כאן את הראיות המתייחסות לקליע:

1) בחקירתו הראשית טען המתלונן כי לאחר הירי נלקח למיון "ושם הוציאו לי את הכדור, בא חוקר מעפולה ודבר איתי משהו ולקח ממני עדות והכדור", ע' 14.

בחקירתו הנגדית שהתקיימה לאחר מספר דחיות טען המתלונן בע' 44: "שמעתי מהקצין שהוא מחכה לכדור כדי לקחת אותו... עמד איתי אחד בשם עבד אל כרים אסעד ג'בארין והוא החזיק את הכדור וראיתי אותו מוסר לקצין".

לטענת הסניגור, בין שתי הגרסאות, עלתה בחקירה גרסת ביניים, כפי שעולה מע' 43. אביא כאן את הגירסה במלואה:

"ש. את הכדור הזה הם נתנו לך למזכרת.

ת. לא, לקח אותו קצין המשטרה שחקר אותי.

ש. לפני שהקצין לקח אותו אתה קיבלת אותו מהרופאים.

ת. לא שמו אותו בקופסא, הראו לי אותו ולא נתנו לי אותו.

ש. לא התכוונו לתת לך אותו.

ת. לא יודע. לא אמרו לי זהו הכדור תשמור אותו למזכרת. שאלתי את קצין המשטרה אם הוא ממתין לי והוא אמר שהוא ממתין לקחת את הכדור. הוא לקח את הכדור והלך ואני לא זוכר את שמו של הקצין. הקצין יהודי. אני לא זוכר את הדרגה שלו ולא יכול להגיד".

האמנם כך נוהג בית חולים המוציא קליע מגופו של נפגע ירי!? כל הסיפור הזה מצביע על "דמיון פורה" של המתלונן ומטיל ספק באמינותו. חיזוק לכך שהגירסה של המתלונן מצוצה מהאצבע, מוצא אני בדבריו של לוגסי אשר אישר כי למעשה, בפועל, לא היה קליע. הודעתו של המתלונן, נ/1, נגבתה בבית החולים על ידי אחד בשם לאפי, שאינו יהודי, גם לא קצין. לאפי לא הביא את הקליע ולוגסי מספר שוב ושוב כי ניסה למצוא את הקליע שמעולם לא נמסר למשטרה. אם אכן הקליע נמסר למשטרה, צריך למצוא אותו ולהביא אותו בתור ראיה. העלמותו של הקליע בנסיבות אלה, מצביע על אחד משני דברים: או שלא היה קליע בכלל או על מחדל בחקירת המשטרה, ושניהם פועלים לטובת הנאשם.

2) בת/23, סיכום המחלה מבית החולים, שת/21 הוא העמוד הראשון שלו, נרשם שבחדר המיון בוצעה הטריה להוצאת גוף זר, לעובדה זו, כך טוען הסניגור, אין זכר במכתבו של ד"ר מחאמיד. מסקנתו היא כי בפועל אין שום גוף זר. גם אם יש גוף זר צריך לשמור אותו כדי לברר אם הוא קליע או גוף אחר.

23. כבר ציינתי לעיל את אופן גביית הודעות העדים במשטרה. דרך זו היא פסולה לחלוטין. חיזוק למסקנה זו מוצא אני בעדותו של העד אבו בכר, עד תביעה שעדותו מחזקת את טענת האליבי של הנאשם, שהבהיר כי הדברים שרשם לוגסי אינם ממש מדוייקים, הם לא נאמרו בלשונו של העד אלא פורשו על ידי לוגסי. העד הדגיש כי לא אמר את הדברים המיוחסים לו.

טענה זו מקובלת עלי ויש בה חיזוק לנסיבות הפסולות של גביית ההודעות, אותן פירט לוגסי בעדותו.

מצד שני, מקובלת עלי טענתו של הסניגור כי אילו פעלה המשטרה על פי הנחיות בתי המשפט וההוראות הפנימיות המטילות חובה לגבות את העדות בשפתו ובלשונו של העד, כאשר יש חשיבות לשאלות ולתשובת ולדיוק המתבקש בנסיבות אלה - היה נמנע הרבה ספק ואי בהירות בהודעות שנאמרו בשפה הערבית לחוקר, הדובר ערבית ותורגמו לשפה העברית לחוקר אחר שרשם אותן בעברית. לחיזוק טענתו זו, מצביע הסניגור על אי הדיוק בזמנים הרשומים בהודעה: אבו בכר עד התביעה מס' 6, הכחיש כי אמר את הדברים כפי שהם מופיעים בהודעה, כך למשל, הוא אינו משתמש בציון השעות לפי 24 שעות, אלא לפי 12 שעות, ולכן לא יעלה על הדעת שאמר שעה 22.00, כפי שרשם לוגסי אלא הוא היה אומר, אם בכלל אמר, שעה 10.00, ראה דבריו בע' 53:

"כל השאלות ששאלו אותי במשטרה אמרתי, אמרתי שאין לי שעון, לא אמרתי 25.00, אמרתי לו 6.30, לא אמרתי 20.00 אפילו לקח לי זמן לספור בין השעה 8.00 (10.00) עד שעה 22.00. העד מדגים שהוא סופר על אצבעותיו, ע' 53.

סיכום ומסקנות

24. סקרתי בהרחבה את הראיות שבפני. לא שוכנעתי כי יש בחומר זה ראיה הקושרת את הנאשם למעשים המיוחסים לו בכתב האישום. בנוסף לא אוכל להתעלם מהעובדה שלאור הירי הרב שהיה באותו ערב קיימת אפשרות סבירה ביותר שהמתלונן נפגע ע"י ירי שנורה ע"י אנשים אחרים. הליכי החקירה שביצעה המשטרה, כמתואר בהכרעת הדין מצד אחד, הסתירות שהתגלעו בעדויותיהם של העדים מטעם המאשימה וחוסר האמון בעדויות אלה, מצד שני וטענת האליבי שהעלה הנאשם עוד בשלבי החקירה הראשונים ואשר לא נבדקה במידה ראויה בחקירת המשטרה, מהצד השלישי, מביאים אותי למסקנה שאינני יכול להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ולו מחמת הספק הסביר.

ניתנה היום ח' בתשרי, תשס"ו (11 באוקטובר 2005) במעמד ב"כ המאשימה עו"ד גב' אייזנגר, הנאשם ובא כוחו עו"ד ציבולבה.

ר. ג'רג'ורה, שופט

הקלדנית: מאירה נ.

פ